“C., A. R c/P., N. B s/Escolarización”

SUMARIO:

              Llegan los autos a la alzada a fin de reveer la decisión tomada en primera instancia sobre la educación de un menor, disputada en el modo, por sus progenitores. Se resuelve en el órgano de grado ordenar garantizarle  el cumplimiento del derecho a la educación del menor  S. N. C. durante todo el lapso de educación obligatoria (primaria y secundaria), y encomendar al Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Provincia que, en el menor plazo, arbitre los medios adecuados para la inserción escolar del niño y le brinde acompañamiento y seguimiento en el proceso educativo.

FALLO COMPLETO: 

Salta, 22 de Mayo de 2019.- 

Considerando: 

1º) Vienen estas piezas a la alzada a fin de resolver el recurso de apelación deducido a fs. 273 por N. B. P., representada por la Defensora Oficial Civil Nº x, contra la resolución recaída el 22 de junio de 2018, agregada a fs. 264/269 de estas “piezas pertenecientes”, que le ordenó garantizar el cumplimiento del derecho a la educación de su hijo S. N. C. durante todo el lapso de educación obligatoria (primaria y secundaria), y encomendó al Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Provincia que, en el menor plazo, arbitre los medios adecuados para la inserción escolar del niño y le brinde acompañamiento y seguimiento en el proceso educativo.

Para así decidir, la Jueza a quo ponderó que la educación constituye una función humana y social que posibilita el desarrollo armónico e integral de las personas y que el derecho a la educación es concebido por la legislación internacional, nacional y provincial como un derecho fundamental que el Estado y la sociedad deben proteger. A efectos de analizar el pedido de escolarización del niño, invocó los arts. 5, 14 y 75 De la Constitución Nacional, los tratados internacionales sobre derechos humanos, las Leyes Nº 26.061 y 7039, Ley de educación Nacional, el Comité de los Derechos del Niño en Observación General I del año 2001, la Constitución Provincial y la Ley de Educación Provincial 7546; ponderó los informes y dictámenes del Ministerio de Educación de la Provincia, la negativa de certificación legal de la modalidad educativa propuesta por la progenitora; y concluyó que el interés superior del niño debe prevalecer sobre la opinión de la madre respecto del sistema de educación formal y que ésta, con su accionar, está vulnerando el derecho constitucional a la educación de su hijo. 

La demandada funda el recurso con el memorial de agravios agregado a fs. 281/289 de estas piezas, donde expresa que actualmente ella garantiza el derecho a la educación de su hijo a través de sus enseñanzas en el hogar y con el sistema adoptado. Refiere que no debe confundirse el derecho a la educación con el derecho a la escolarización pues no toda educación es escolarizada ni tiene por qué serlo. Afirma que las familias que abogan por la forma de educación conocida como “homeschooling” reconocen sus derechos en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional. Afirma que el art. 14 de la Constitución Nacional prescribe el derecho de enseñar y aprender, pero no se mencionan escuelas, instituciones que proveen escolarización y no educación necesariamente; que en igual sentido el art. 19 reafirma el derecho a la privacidad; por lo cual la normativa infraconstitucional no puede restringir tales derechos ni vaciarlos de su contenido esencial. Aduce que de acuerdo con el art. 13 del Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Estado debe fomentar la educación pero sin restringir la libertad de los particulares y entidades para establecer instituciones de enseñanza. Agrega que circunscribir el derecho a la educación a la inserción escolar viola el art. 28 de la Constitución Nacional y fundamenta la revocación de la resolución de grado.
 
En segundo lugar, refiere que el Estado argentino ha fracasado en su obligación de contribuir con la escolarización en pos de la satisfacción del derecho a la educación, que ello está demostrado por las distintas pruebas de conocimiento que delatan su impotencia, como las “Pruebas Aprender”, y que ante la incapacidad del Estado ella asume la responsabilidad de la educación de su hijo, cumpliendo con los contenidos curriculares y con métodos adoptados por los establecimientos oficiales. 

Como otro punto, alude a la hermenéutica del sistema normativo infraconstitucional y sostiene que, aún cuando el Ministerio de Educación no prevea esta excepción dentro del sinnúmero de excepciones a la obligatoriedad de concurrencia a clases diarias, no significa que con una interpretación conforme a la Constitución pueda entenderse a la norma como comprensiva de la excepción que se peticiona, que es la no concurrencia a clases del sistema formal, pues no están prohibidas las respuestas excepcionales que se aplican a los casos especiales como el que solicita. 

Por otro lado, invoca el art. 26 inc. 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el cual prescribe que los padres tienen derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos, y sostiene que varias interpretaciones resaltaron en dicha norma la importancia de la educación y de la forma de educar que repercute en intereses a nivel estatal y familiar, pero que el Estado no puede determinar esas formas de manera arbitraria, dejando fuera de control a quienes no acuerden con dichos modos. Manifiesta que, a su criterio, la norma no especifica el tipo de educación que los padres pueden elegir y si la respuesta acerca de su aplicación se circunscribe a las dos únicas opciones de educación (pública o privada), se restringirían derechos en vulneración del art. 30 del mismo instrumento. 

Por último, se queja de la interpretación que realiza la Jueza a quo respecto de la ley de educación Nº 26.206, de la Constitución Provincial y de la Ley Nº 7546, y del criterio según el cual el interés superior de su hijo sea su derecho y obligación a la escolarización y que deba prevalecer sobre la opinión materna respecto del sistema formal. Considera que no existe violación del interés superior del niño y que tampoco su opinión sobre la educación formal se oponga o vulnere el derecho de su hijo a la educación, pues ella vela por su integridad y formación, mientras que el padre del menor ha demostrado una actitud caprichosa con respecto a la modalidad escogida por ella sobre la educación del hijo en común. Afirma que ha optado por un método que la norma no prohíbe expresamente, por lo que puede considerarse un derecho no reglado por la ley. Sostiene que en la entrevista con el niño pudo comprobarse que es afable, social y desenvuelto, mostrando los conocimientos que posee y las competencias alcanzadas, que concurre a clases de apoyo en una plataforma llamada “ECI”, en la que recibe instrucción en básquet, huerta, griego e inglés, y que está en contacto con otros niños. Refiere que no se dio una mirada realista al caso, limitándose el fallo a lo normado por la ley, y que en la ciudad existen instituciones que aplican pedagogías como la de Montessori y Waldorf. 

Corrido traslado, contesta a fs. 303/305 el actor, quien sostiene que la expresión de agravios es una reedición de lo que la parte sostuvo anteriormente y que no constituye una crítica concreta y razonada del fallo.

Solicita que se rechace el recurso, por los motivos que allí expone. 

Corridas las vistas pertinentes, la Asesora de Incapaces Nº x se pronunció en el sentido de declarar desierto el recurso y, de igual modo, el Fiscal de Cámara dictaminó a favor de su rechazo (fs. 324 y 326/327). 

A fs. 328 se llaman autos para resolver, proveído firme.

2º) Atento al planteo realizado por la apelada, es necesario destacar que si bien es cierto que la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y fundada del fallo que no se traduzca en meras discrepancias con el razonamiento del juez de primera instancia, debe seguirse un criterio amplio en lo que respecta a su admisibilidad, ya que es el que mejor armoniza con el respeto a la garantía constitucional de defensa en juicio y al principio de doble instancia que adopta nuestra legislación, tal como ha sido el criterio sustentado por este Tribunal en reiterados precedentes (esta Sala, en “Murillo y Otros c/Hospital de Vespucio S.A. por Medida Cautelar”, expte. CV-6614/93, t. 2006 2ª Parte, fs. 300/301; Sala III, t. 2002, fs. 267/70; id, t. 2003, fs. 232/234; Sala IV, t. XXI, año 1999, fs. 576), en consonancia con la doctrina de la Corte de Justicia de Salta (“Rondoni vs. Ekhardt”, Libro 44, fº 1109/1113).

Siguiendo esta premisa, de la lectura del escrito de expresión de agravios presentado por la parte demandada surge que éste contiene elementos críticos concretos y argumentaciones tendientes a rebatir los fundamentos del decisorio por lo que alcanza a cumplir las exigencias prescriptas por el citado art. 255. En consecuencia, corresponde ingresar al tratamiento del recurso. 

3º) En forma preliminar, es conveniente recordar que, de acuerdo con la definición que brinda el art. 638 del Cód. Civ. y Comercial de la Nación, la responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. 

De acuerdo con los lineamientos centrales del nuevo ordenamiento sustantivo, se enumeran en el art. 639 los principios generales que rigen el instituto para luego pasar a las disposiciones regulatorias. En este caso, los principios son tres, a saber: el interés superior del niño, la autonomía progresiva del hijo, y el derecho de éste a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. En cuanto a su reglamentación, el código la estructura en torno a las tres figuras derivadas de la responsabilidad parental, esto es, su titularidad y ejercicio; el cuidado personal del hijo por sus progenitores y la guarda otorgada por el juez a un tercero (v. Título VII, CCCN).
 
En lo que respecta al ejercicio de la responsabilidad parental cuando el menor no convive con ambos progenitores, tal como ocurre en el presente caso, se presume que los actos realizados por uno de ellos cuentan con la conformidad del otro, salvo que se trate de aquellos actos para los cuales la ley requiere el consentimiento de ambos progenitores o que exista expresa oposición, en cuyo caso hace falta una decisión judicial supletoria (conf. arts. 641 inc. “b” y 642; v. Medina, Graciela; Julio C. Rivera, Cód. Civ. y Comercial de la Nación comentado, pág. 494, 1º ed., C.A.B.A., La Ley, año 2014). Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que procede la revisión de lo decidido por el progenitor conviviente cuando responda a un ejercicio abusivo o perjudicial para los hijos menores (cnciv., sala K, 10/02/2005, La Ley, cita Online: 35001082). 

En el sub examine, la cuestión en debate gira en torno a la divergencia producida entre los progenitores respecto de la educación de su hijo menor de edad, en tanto el padre reclama el derecho-deber de educarlo a través del sistema de educación formal obligatoria, mientras que la madre quiere hacerse cargo ella misma de su educación en el hogar, sin asistencia a la escuela, mediante una modalidad que denomina “homeschooling”. Tal desacuerdo se encuentra enmarcado en un proceso de cuidado personal promovido por el señor A. R. C. Quien solicitó, entre otras medidas, que se ordene a la madre del menor a mantenerlo en un establecimiento educativo que cumpla con el ciclo obligatorio de enseñanza. En su escrito de contestación de demanda, la progenitora sostuvo que no se opone a la educación de su hijo, sino que pide que se respete el derecho a la alternativa de educación propuesta (v. Fs. 60). 

Ahora bien, partiendo del supuesto de que ninguno de los progenitores puede decidir o modificar a su arbitrio y unilateralemente la educación de los hijos, el conflicto debe resolverse resguardando el mejor interés del niño, lo que evidentemente se traduce en escoger la mejor alternativa posible asegurándole sus derechos más elementales en lo que concierne a su educación. En este sentido, sustraerlo del sistema de educación oficial y obligatoria, además de no resultar legítimo, podría colocarlo en una situación de desamparo por falta de escolarización (conf. Medina, ob. Cit., pág. 509; fallo citado de la cnciv., Sala K). 

El derecho a la educación es uno de los derechos fundamentales del niño que debe primar por sobre los intereses u opiniones de la progenitora, en la medida en que surge con total contundencia de toda la prueba relevada en autos que la alternativa educativa propuesta por ella no se encuentra reconocida ni avalada por la ley respectiva ni por el Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Provincia, no le permitirá al niño contar con un título oficial de bachiller que le permita obtener un trabajo que lo exija ni continuar estudios universitarios o terciarios, no garantiza la socialización del niño con sus pares, ni los contenidos y ejes de aprendizaje necesarios para su desarrollo. 

Obsérvese, al respecto, que en modo alguno ha demostrado que la modalidad postulada por ella cumpla, entre otras cosas, con los contenidos curriculares exigidos por el sistema escolar vigente en nuestro país, que su negativa opinión sobre el sistema de educación formal no es motivo que otorgue un fundamento de peso para excluir a su hijo y educarlo bajo una modalidad que no ha quedado demostrado que garantice los aspectos que resultan centrales en la formación de la persona. Con respecto a la socialización que ofrece la asistencia a la escuela, no puede compararse con la posibilidad que ofrece de enviarlo a algunos cursos de idiomas o deportes que brinda “Educación Cristiana Independiente”, perteneciente a un culto no inscripto en el Registro Nacional de Cultos (fs. 188) que también es objetado por el padre. 

Por su parte, el Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología, a fs. 155/165 y en la audiencia cuya acta rola a fs. 242/244, ha recalcado que, en los términos de la normativa vigente en la materia (Ley de Educación Nacional 26.206 y Ley de Educación de la Provincia 7546), no se admite en nuestro sistema educativo la escolaridad domiciliaria fuera de los casos expresamente previstos, que no se verifican en el sub examine. 

Ello así, ante el desacuerdo entre los padres y la imposibilidad de arribar a un acuerdo en la audiencia celebrada durante el proceso (fs. 225, 242/244), la desavenencia debe ser resuelta por el juez teniendo en cuenta la opción que en mayor medida protege el interés del niño, y de todo lo examinado se desprende que es lo es su escolarización en el sistema de educación formal obligatoria que prevé nuestra legislación, malgrado las deficiencias y declinación que se advierten en la educación pública y privada en nuestro país. Esta Sala ha señalado que la educación es el mejor modo de facilitar la inclusión de los jóvenes al mercado laboral y constituye una herramienta niveladora que favorece la igualdad (Libro de Interloc., 1º parte, año 2014, fº 249/252; íd 3º parte, año 2016, fº 742/744). 

En un caso en que se analizó el tema, aunque no resulta asimilable porque se trataba allí de una pretensión de ambos progenitores, se consideró que la decisión de excluir a un niño de la escuela conlleva consecuencias dañosas para el presente y futuro del niño, quien es una persona diferente a la de sus padres y no debe cargar con las consecuencias de decisiones que se fundan en opciones personales de vida (T.Sup.Neuquén, “Defensoría de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes c. B. J. s/acción de amparo”, llpatagonia 2016-junio, 30/06/2016, la Ley Cita Online: AR/JUR/3780/2016). 

Consecuentemente, resulta acertada la sentencia de grado que ordenó la escolarización del hijo menor de edad de las partes, de conformidad con las normas que estructuran el sistema educativo a nivel nacional y provincial que disponen la obligatoriedad escolar desde la edad de cinco años – último año del ciclo de educación inicial - hasta la finalización del nivel de la educación secundaria. 
4º) En cuanto a las costas, corresponde imponerlas a la parte apelante en virtud del principio objetivo plasmado en el art. 67 del Código adjetivo (conf. art. 68 C.P.C.C.). 

Por lo expuesto,

I.- NO HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 273 por la señora N. B. P. Y, en consecuencia, CONFIRMA la resolución de fs. 264/269 en lo que fue materia de agravios. 

II.- IMPONE las costas a la apelante. 

III.- MANDA que se registre, notifique y baje.-