SUMARIO:

                    La Obligación alimentaria de los progenitores.  Mora en el cumplimiento. Contexto de violencia física y económica. Maniobra de interposición de persona para evitar la exposición a la acción para cobrar la deuda. Art. 553 del CCCN. Medidas razonables para asegurar el cumplimiento. Obstaculización de clientela. Clausura del comercio. Secuestro de celular. Prohibición a empresa de telefonía de la expedición de un nuevo chip. Costas e intereses que se calcularán al triple de la tasa de interés por operaciones generales vencidas. Medidas que subsistirán hasta que se abonen las cuotas adeudadas

FALLO COMPLETO:

 Rawson, 1 de Septiembre de 2017.-

VISTOS: Estos autos caratulados “S. s/ Violencia familiar” (Expte. N° 397/2014), en trámite ante este Juzgado de Primera Instancia de Familia de la Circunscripción Judicial de Rawson, venidos a despacho a fin de resolver:

Y CONSIDERANDO:

En las presentes actuaciones se encuentra constatada la situación de mora de la ex pareja de la denunciante, Sr. P., respecto a las cuotas alimentarias determinadas en favor de sus dos hijas adolescentes menores de edad, lo que exige una respuesta jurisdiccional inmediata que ponga fin al incumplimiento malicioso.

Cabe recordar que en Abril de 2016, la Sra. S. denunció la falta de pago de la cuota alimentaria (fs. 54/55), a lo que el Sr. P. replicó que carecía de empleo formal, y que no era propietario del comercio …., pues apenas vivía en un departamento alquilado “pegado a dicha cerrajería” (ver fs. 60), ordenándose entonces su inscripción en el Registro de Alimentantes Morosos (fs. 69).

Posteriormente se lo intimó a que regularice el pago mensual y abone la deuda liquidada, bajo apercibimiento de decretar su exclusión de la vivienda que ocupa en carácter de medida conminatoria (fs. 81), verificándose algunos pagos parciales a fs. 84 y 96.-

En la audiencia celebrada en Octubre de 2016, las partes acordaron la forma de cobro de la deuda alimentaria de $46.689, fijándose en adelante una cuota provisoria de $3.000 (fs. 99), cuyo incumplimiento fue denunciado por la Sra. S. al poco tiempo con relación a los meses de Marzo, Abril, Mayo y Junio de 2017 (fs. 163/172), acompañando además una copia del instrumento mediante el cual el Sr. P. cedió gratuitamente a su hermano los “derechos de facturación” por servicios de cerrajería prestados a la Provincia.-

Ante ese panorama, se intimó al deudor a que cancele el capital reclamado bajo apercibimiento de excluirlo de su domicilio particular y clausurar su fondo de comercio, exigiéndole también que brinde explicaciones de la cesión de derechos gratuita acreditada por la ejecutante, dadas las penurias económicas que relató en la audiencia de Octubre (fs. 172).-

Al contestar dicha intimación, P. incurrió en dos graves contradicciones, violando nuevamente el deber de lealtad y buena fe que rige en cualquier proceso judicial, y particularmente en los trámites en que se gestiona un conflicto de índole familiar (art. 706, Cód. Civ. y Com.; art. 34, inc. 5°, ap. “d”, CPCC). Por un lado, se contradijo con la alegación formulada meses atrás, al reconocer ahora (como también lo admitió en la audiencia de fs. 99) que la cerrajería era de su propiedad, manifestando que el comercio sufrió un “notable quebranto” y que debió liquidarlo (ver fs. 184vta., último párrafo). Por el otro, aseveró que tenía una deuda comercial con su hermano aunque no explicó su origen, olvidando que en la audiencia, cuando le pregunté si lo tenía contratado como empleado, respondió que su pariente estaba muy mal económicamente porque carecía de ingresos, y que lo dejaba trabajar en la cerrajería haciendo algunos trabajos de polarizados.-

Seguidamente se resolvió de oficio duplicar el monto de la cuota alimentaria mensual ($6.000) a raíz de la cesión gratuita de los ingresos, se exigió nuevamente el pago de la deuda, sin resultado alguno (fs. 187), y la ejecutante informó que P. trasladó su comercio a la calle …., adjuntando una fotografía del nuevo local (fs. 189/190).-

Finalmente, se realizó ayer un reconocimiento judicial sorpresivo en el fondo de comercio. Cuando requerí al Sr. P. que exhiba la documentación del local, respondió que debía pedírselo a la dueña, su pareja, dado que él era un empleado (acta de fs. 191).-

Esta inconducta del alimentante compromete el derecho de sus hijas a un nivel de vida adecuado (art. 27, Convención sobre los Derechos del Niño), y constituye una manifestación de la violencia ejercida contra ellas y su ex pareja, ya que según los términos de la ley 26.485 de “Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Integral contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, se caracteriza a la violencia económica y patrimonial como aquella que se dirige a perjudicar los recursos económicos o patrimoniales de la mujer a través de distintas vías, entre ellas, la limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna, y la limitación o control de sus ingresos (art. 5°, inc. 4°).-

Nótese que la falta de pago de la cuota alimentaria también afecta directa e intensamente a la madre, quien sufre la recarga económica que implica cubrir las necesidades materiales de ambas hijas ante el aporte omitido dolosamente por el progenitor, con la consiguiente limitación injustificada de sus propios recursos económicos. En ese sentido, el decreto reglamentario 1011/2010 especifica que “en los casos en que las mujeres víctimas de violencia tengan hijos/as y éstos/as vivan con ellas, las necesidades de los/as menores de edad se considerarán comprendidas dentro de los medios indispensables para que las mujeres tengan una vida digna”.

Estamos ante un tema muy serio, visto el contexto de la causa judicial, en la que debieron dictarse medidas cautelares para hacer cesar la violencia física y psicológica que padeció la denunciante, luego de que se negara a acceder a la exigencia del victimario de vender la casa que tienen en condominio, y en la que vive junto a sus hijas (fs. 1/4 e informe del ETI de fs. 42/43).

Corresponde entonces adoptar las “medidas razonables” del art. 553 del Cód. Civ. y Com., previstas para asegurar la eficacia de la sentencia contra el responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria. Para ello, liminarmente consideraré, como cuestión previa, que en este procedimiento cautelar puede establecerse provisoriamente, a título de anticipo jurisdiccional y sin perjuicio del eventual proceso de conocimiento en que se dirima la controversia en forma definitiva, que entre el Sr. P. y su pareja, G., maquinaron una interposición de persona con la finalidad de crear una apariencia, consistente en que la conviviente es propietaria de la nueva cerrajería, para evitar que su verdadero titular quede expuesto a la acción de sus hijas en el cobro de la deuda, y a las prohibiciones legales que debe soportar por la inscripción en el Registro de Alimentantes Morosos.

La prueba sumaria de la operación emerge de un conjunto de indicios que por su número, precisión y concordancia, ponen de relieve la existencia del engaño para perjudicar a las hijas y la ex pareja del ejecutado, a saber:

1°) El principal activo que tiene la cerrajería es la prestación personal del Sr. P. como cerrajero;

2°) El ejecutado manifestó que era el único sostén familiar y que su conviviente no tenía trabajo. “Ergo”, aseveró, “vivimos de mi oficio como cerrajero” (fs. 89vta.). Queda claro entonces que la Sra. G. no tiene los recursos económicos, ni el conocimiento del oficio, para ser titular del emprendimiento comercial;

3°) Los antecedentes de mañas de poca chispa utilizadas por el Sr. P. con la intención de eludir los medios de coerción (por ej., las mentiras sobre la propiedad de la cerrajería ubicada en la calle …., y la cesión gratuita a su hermano de los créditos contra el Estado Provincial);
 4°) La relación de confianza inherente a la unión convivencial. Bien se ha dicho que en la interposición de persona, resulta natural que se elija como testaferro a alguien que merezca confianza plena, para que en el futuro no abuse de ella en perjuicio del verdadero titular (C2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 11/12/2001, Juba sum. B254363).

5°) La nueva cerrajería de la calle … se inauguró al mismo tiempo en que cerró la situada en calle …

Tal como se adelantó, es importante destacar que ante la violencia económica desplegada por el ejecutado (en que lamentablemente se involucró su actual conviviente como prestanombre), la verdadera titularidad del fondo de comercio puede declararse en esta sentencia con una tutela anticipada que habilite la ejecución de la deuda alimentaria, si la maniobra pergeñada es demasiado burda y hace peligrar la subsistencia de ambas hijas ante la falta de cobertura de sus necesidades básicas e impostergables, quienes tienen derecho a recibir protección judicial “urgente y preventiva”, y a que se adopten medidas cautelares para “evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación, agresión y maltrato del agresor” (art. 16, inc. e, y art. 26, inc. a, ap. 7, ley 26.485), máxime cuando la Corte Suprema ha dejado perfectamente sentado que en los procesos de familia corresponde al juez buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (CSJN, 15/6/2004, “Lifschitz, Graciela Beatriz c/ Estado nacional”, Fallos 324:122).

Dado que el Sr. P. es el propietario real del fondo de comercio, se ordenará a la Municipalidad de Rawson que clausure inmediatamente el comercio …, ubicado en …., y a la Comisaría de la Mujer que supervise el cumplimiento de esta resolución, autorizándose la inmediata exclusión de cualquier persona que encuentre en el local con el uso de la fuerza pública

Esta medida de obstaculización de la clientela para forzar al deudor al pago de las cuotas y terminar de una vez con la violencia ejercida contra sus hijas y su ex pareja, comenzó a ejecutarse ayer durante la diligencia de reconocimiento, cuando secuestré el teléfono celular del Sr. P. con el fin de impedir que sus clientes puedan contactarlo para requerir sus servicios, debiendo ahora ordenarse a Telecom Personal S.A. que no expida un nuevo chip, y comunicar a las restantes empresas de telefonía celular que el titular de dicho número tiene suspendido el derecho de portabilidad numérica.

Ciertamente, el incumplimiento de las sentencias judiciales es fuente de carencia de legitimidad de todo el Poder Judicial, por lo que ningún juez debe desentenderse de sus órdenes (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Algunos aspectos procesales de las leyes de violencia familiar”, en “Revista de Derecho Procesal”, t. 2002-I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 161).

Verificada la ineficacia de las legítimas amenazas de daño contenidas en las intimaciones previas que se le cursaron para obtener el pago de la prestación alimentaria, toca ahora demostrar al victimario que el Poder Judicial tiene la fuerza necesaria para reaccionar enérgicamente con una grave restricción a sus derechos constitucionales a comerciar y trabajar, que opere como incentivo suficiente para lograr finalmente la conducta que se le exige.

Se deja de lado la posible exposición a sufrir un daño (intimación), dada su manifiesta inidoneidad para compelir el cumplimiento de la sentencia, para pasar a ocasionar un perjuicio actual, concreto y real (coerción), que motive indirectamente el hábito de la obediencia, especialmente si se trata de restablecer el efectivo goce del derecho de las tres mujeres a una vida libre de violencia (art. 3°, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer).

En ese marco, las medidas coercitivas o conminatorias no tienen como finalidad castigar una conducta ya producida, sino que apuntan a vencer la resistencia al cumplimiento, sea directamente mediante la compulsión física sobre la persona obligada, o indirectamente a través de la afectación o amenaza de afectación a los derechos e intereses de esa persona, que le cause más perjuicio que la ventaja que espere obtener con el incumplimiento (Ortells Ramos, Manuel, “¿Multas o astricciones? Una definición de la nueva ejecución forzosa española”, Revista Internauta de Práctica Jurídica, n° 13, p. 1/23).

Más aún, la noción de conminación se encuentra presente en la misma Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, al establecer en su art. 7° el deber del Estado de adoptar “medidas jurídicas para conminar” al agresor a abstenerse de perjudicar su propiedad (inc. d).

Esta medida habilita al juez a causar cualquier clase de perjuicio razonable, moral o material, al desobediente que menospreció la autoridad del Poder Judicial, con la finalidad de forzarlo al cumplimiento de la resolución judicial. Según el concepto de Peyrano, es la orden emanada de un juez que tiende a obtener el debido cumplimiento in natura de un mandato judicial primigeniamente desobedecido, a través del concurso de la voluntad del destinatario del mismo y que involucra para el desobediente la amenaza de un desmedro que podría llegar a ser de mayor entidad que el resultante de persistir en dicha actitud contumaz. El despacho de la medida únicamente se encuentra limitado por la imaginación y la mesura, y encuentra fundamento en los poderes de hecho del juez, especie del género “atribuciones judiciales implícitas”, que se caracterizan por conformar un plexo de facultades que posibilitan la materialización efectiva de lo ordenado por un tribunal de justicia y el consiguiente tránsito exitoso de lo “declarado” a lo “ejecutado” (Peyrano, Jorge, “Poderes de hecho de los jueces. Medida conminatoria”, LL 1988-D-851; “Medidas conminatorias”, LL 1989-E-1043; y “Las medidas de apremio en general y la conminatoria en particular (Poderes de hecho de los jueces, su contribución a la eficacia del proceso civil)”, LL 1991-D-984).

Aplicada una medida conminatoria, el desobediente sufre una consecuencia desfavorable fuera del ámbito del proceso en el cual se encuentra involucrado. La amenaza contenida en la diligencia de coerción debe tener cierta entidad para persuadir o convencer al remiso que le resultará más provechoso cumplir en especie lo ordenado, todo lo cual tiene que ver con el factor presión psicológica sobre la voluntad del desobediente, que caracteriza a los medios compulsorios en general (Conf. Acciarresi, Selmar Jesús, “Algunas consideraciones acerca de los deberes y facultades de los jueces santafesinos en el ámbito civil y comercial y la posibilidad de cumplimiento de sus mandatos”, Djuris 184).--------------- Como la falta de pago de la cuota alimentaria compromete la cobertura de las necesidades de asistencia, educación, esparcimiento, habitación, manutención, salud y vestimenta de ambas hijas, la medida conminatoria se dirige a perturbar en el padre deudor el goce de cualquiera de esos rubros, menoscabando su fuente de ingresos y/o el disfrute del nivel de vida (Alesi, Martín, “Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantías mínimas de procedimiento administrativo y judicial”, Fernández, Silvia (dir.), “Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”, t. III, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 2403).-----------------------------

Por lo demás, al encontrarse inscripto en el Registro de Alimentantes Morosos, el ejecutado no puede gozar de una habilitación comercial, habida cuenta que el art. 5°, inc. 2°, de la ley XIII N° 12 (a la que adhirió el Municipio de Rawson con la Ordenanza N° 5096) establece que “el alimentante moroso quedará inhabilitado automáticamente a partir de la inscripción para:… Mantener, obtener, prorrogar, renovar o transferir concesiones, habilitaciones, licencias o permisos, de cualquier clase, que deban ser otorgadas, prorrogadas o renovadas por las reparticiones públicas pertenecientes a los órganos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; a los Municipios que adhieran a esta Ley; y a los entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado. Las concesiones, habilitaciones, licencias o permisos otorgados con anterioridad a la inscripción en el Registro caducarán automáticamente”.

A fin de evitar especulaciones, advertiré que un eventual recurso de apelación no interrumpirá la ejecución de la medida, pues la diligencia conminatoria es un mandato “derivado” y que, como tal, se caracteriza por perseguir la eficacia de la orden judicial primigeniamente desobedecida, de modo que el régimen recursivo del “mandato derivado” no puede ser otro que el correspondiente al “mandato primario” (Conf. Peyrano, Jorge, “Medidas conminatorias”, LL 1989-E-1043). De allí que si las cuotas alimentarias fueron determinadas en calidad de medida cautelar, la diligencia coercitiva se rige por lo dispuesto en el art. 200 del CPCC, en cuanto establece que “ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento”.--------------------

Por último, la deuda será liquidada al triple de la tasa por operaciones generales vencidas (aplicable a las operaciones comunes de descuento) del Banco del Chubut S.A., en función del contexto de violencia económica y los ardides empleados, con arreglo a lo autorizado por el art. 552 del Cód. Civ. y Com., que establece que “las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso”.

Por ello, RESUELVO:

I.- Declarar provisoriamente que el Sr. P. es el propietario del fondo de comercio …, situado en calle …. de Rawson.-

II.- Clausurar inmediatamente el citado comercio en carácter de medida conminatoria, ordenándose a la Municipalidad de Rawson su cumplimiento, y a la Comisaría de la Mujer que controle la eficacia de la resolución, autorizándose la exclusión de cualquier persona que encuentre en el local clausurado con el uso de la fuerza pública.-

III.- Prohibir a Telecom Personal S.A. que expida un nuevo chip para el número 0280-15…, y hacer saber a las restantes empresas de telefonía celular que el titular de dicho número tiene suspendido el derecho de portabilidad numérica.

IV.- Establecer que las medidas subsistirán hasta que el Sr. P. abone las cuotas correspondientes al período Marzo-Agosto de este año, por el monto de $21.000, más la suma de $12.000 que se presupuesta provisoriamente para responder por costas e intereses, que se calcularán al triple de la tasa por operaciones generales vencidas (aplicable a las operaciones comunes de descuento) del Banco del Chubut S.A.

V.- Líbrense oficios, expídase copia certificada a la Comisaría de la Mujer, y oportunamente notifíquese a los afectados.-

Fdo.: Martín Benedicto Alesi