fuente: https://mariacristinacortesi.blogspot.com/2019/03/fallo-para-que-el-gobierno-de-la-ciudad.html?m=1&fbclid=IwAR1LAij-ayNy8IKHp8uwFC06R2HbQdQscC3YjHiF2IFFJkWg8zwGQtgQEDM

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. Que C. L. A., con el patrocinio letrado de la señora Defensora de Primera Instancia, Dra. María Lorena González Castro Feijóo, inició la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –en adelante, GCBA- a fin de que se le ordene la provisión de medicación oncológica para llevar a cabo el tratamiento de quimioterapia que le fuera indicado por sus médicos tratantes (fs. 1/2013).

Hizo hincapié en que la falta de entrega de la medicación recetada la obligó a interrumpir el tratamiento médico prescripto (fs. 1).

Relató que tiene cuarenta y ochos (48) años de edad y que se atiende en el Hospital Municipal de Oncología “María Curie” por padecer cáncer de mama izquierda, tipo IV (fs. 2 y 17).

Explicó que el 17 de agosto del corriente año se le prescribió un tratamiento de quimioterapia con palbociclib 125 mg. y fulvestrant 250 mg. Destacó que ese mismo día solicitó la medicación en la farmacia del mencionado nosocomio donde le extendieron un comprobante con la leyenda “Sin Existencia en Farmacia” (fs.

2).Agregó que el pasado 4 de septiembre realizó idéntico pedido ante el Banco Nacional de Drogas Oncológicas pero que su demanda no fue satisfecha por no encontrarse la medicación prescripta en el vademécum (fs. 2 y 22). Asimismo, refirió que efectuó dos pedidos ante el Ministerio de Salud de la Nación, donde tampoco obtuvo respuesta favorable (fs. 2 y 23/26).

Informó que debido a un agravamiento en su afección fue internada nuevamente en el Hospital Municipal de Oncología “María Curie” y que, si bien fue 2 dada de alta el pasado 7 de noviembre, nunca recibió el tratamiento adecuado debido a la falta de la medicación que le fuera oportunamente recetada (fs. 2 y vta.).

Manifestó que desde la Defensoría que la patrocina se solicitó asistencia al Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires mediante oficio N° 729/2018 [diligenciado el 29/2011/2018], pero ante la falta de respuesta y la imperiosa necesidad de contar con la medicación oncológica decidió iniciar la presente acción (fs. 2 vta. y 27 vta.).

Asimismo, señaló que a través del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires le fue suministrado por conducto del Hospital “Simplemente Evita” uno de los medicamentos que le habían indicado sus médicos tratantes [esto es, fulvestrant 250 mg., ver fs. 2 vta.].

Afirmó que carece de obra social y de medios económicos que le permitan acceder al tratamiento médico indicado y que ello pone en riesgo su vida (fs.2 vta.).

En este contexto, peticionó como medida cautelar la entrega de toda la medicación oncológica que le ha sido prescripta; esto es, palbociclib 125 mg. y fulvestrant 250 mg. y/o la que en el futuro se le indique en la dosis que determine el médico tratante para atender su dolencia (fs. 1, 9 y 38).

II. Que las medidas cautelares constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, o sea de la defensa en juicio de la persona, que se adelanta al esclarecimiento de la cuestión litigiosa (conf. Podetti, J. Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, ps. 22/23).

Mediante su dictado se busca asegurar que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre el inicio del proceso y el dictado de la decisión final, no sobrevenga cualquier circunstancia que torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo VIII, 2da. ed. act., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, ps. 4/197).

De ahí que todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida cautelar deba acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (conf. doct. Fallos: 323:337 y 329:5160, entre otros).

Así, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia (conf. arg. art. 177, CCAyT) y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, lo cual permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica (conf. Fallos: 330:1261).

En otras palabras, no se exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud (conf. Fallos: 330:5226). Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético (conf. Fallos: 315:2956).

De su lado, la verificación de la concurrencia del peligro en la demora requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (conf. Fallos: 329:5160). Se trata, en definitiva, de modificar o mantener una situación que, de persistir, podría impedir el efectivo reconocimiento del derecho alegado.

A su vez, es dable destacar que el CCAyT prevé la posibilidad de que el objeto de la medida coincida con la pretensión de fondo, impidiendo que ese solo argumento baste para fundar sentencias denegatorias.

Por su parte, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación enseña que los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando una decisión favorable altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la causa (conf. Fallos: 329:4161).

En el caso de las medidas cautelares requeridas en el marco de acciones amparo contra autoridades públicas, la Ley Nº 2145 regula los supuestos que hacen a su admisibilidad de forma similar a como lo hace el CCAyT, exigiendo “la acreditación 4 simultánea de los siguientes presupuestos: a) Verosimilitud en el derecho, b) Peligro en la demora, c) No frustración del interés público, d) Contracautela suficiente” (art. 15, tercer párrafo, Ley Nº 2145).

Finalmente, el criterio jurisprudencial dominante coincide en la necesidad de una mayor prudencia a la hora de analizar la admisibilidad de las medidas cautelares cuando ellas se intentan contra la Administración pública, en razón de la presunción de legitimidad que emana de los actos de los poderes públicos y de la ineludible consideración del interés público en juego (conf. args. Fallos: 210:48; 303:625; 307:2267; 314:1202 y arts. 189, CCAyT y 15, Ley Nº 2145). Esta valoración debe hacerse en cada caso en concreto, ya que no se trata del interés público genérico que obviamente debe perseguir toda la actuación de la Administración, sino de un interés público específico, de singular trascendencia (conf. Sala II, “Boscolo Elsa c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)”, 16/2008/2001) III. Que a fs. 17 obra agregado un estudio de patología mamaria de C. L.

A. efectuado por la División de Patología del Hospital Municipal de Oncología “María Curie”, en donde se consignó “INFILTRACIÓN DÉRMICA POR CARCINOMA DUCTAL. LINFANGITIS CARCINOMATOSA”. Asimismo, a fs. 18/2019 luce un resumen de evolución y tratamiento de la actora confeccionado por el Dr. Guillermo Lerzo, médico especialista en oncología y a fs. 21 un recetario oncológico en donde se prescriben los medicamentos palbociclib 125 mg. y fulvestrant 250 mg.

Por otro lado, a fs. 24/25 se halla la solicitud de medicamentos presentada ante el Ministerio de Salud de la Nación (Subsidios Especiales para la Salud) en donde la Dra. Alicia Mercado, médica oncóloga según sello profesional, consignó que la amparista posee diagnóstico de “Ca de mama EIV” y detalló que el esquema terapéutico solicitado incluye el medicamento palbociclib y fulvestrant, cuya fecha programada de inicio era el 17 de agosto de 2018.

IV. Que es oportuno recordar que el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal, ya que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (conf. dictamen de la Procuración General, al que se remitió la C.S.J.N. en “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta”, 18/2012/2003, Fallos: 326:4931).

Ha dicho reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes (conf. autos “Saguir y Dib”, 06/2011/201980, Fallos: "2018 - AÑO DE LOS JUEGOS OLÍMPICOS DE LA JUVENTUD” JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 20 SECRETARÍA N°39 A., C. L. CONTRA GCBA SOBRE AMPARO - SALUD-MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTOS Número: EXP 61904/2018-0 CUIJ: EXP J-01-00103109-7/2018-0 Actuación Nro: 12455480/2018 5 302:1284). Más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él (conf. Fallos: 331:453, entre muchos otros).

Es que, la vida de las personas constituye un bien fundamental cuya protección resulta imprescindible para el goce de los demás derechos que el ordenamiento jurídico reconoce en forma expresa.

La íntima relación existente entre el derecho a la vida, a la salud y el principio de la autonomía personal fue puesta de manifiesto por el Máximo Tribunal federal en numerosas ocasiones (vgr. “Asociación Benghalensis”, 01/2006/2000, Fallos: 323:1339), que, a su vez, ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas (conf. doct.“Campodónico de Beviacqua, Ana Karina c/Ministerio de Salud y Acción Social –Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas”, 24/2010/2000, Fallos: 323:3229).

El derecho a la salud se encuentra reconocido en diversos tratados internacionales con rango constitucional (conf. art. 75, inc. 22, C.N.), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, inc. c), la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4 y 5) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6, inc. 1).

En el orden local, el derecho a la salud se encuentra ampliamente tutelado en el art. 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, donde expresamente se establece que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria, y en la ley básica de salud 153, que tiene por objeto garantizar “el derecho a la salud integral, mediante la regulación y ordenamiento de todas las acciones conducentes a tal fin” (art. 1, Ley Nº 153).

V. Que, así las cosas, en el sub examine la verosimilitud en el derecho se encuentra acreditada, en este estado del proceso y con la provisionalidad propia de las medidas cautelares, a tenor de lo informado por los médicos tratantes y las constancias 6 acompañadas a la causa. En efecto, a fs. 24 surge que C. L .A. posee diagnóstico de “Ca de mama EIV” y a fs. 21 obra el recetario oncológico perteneciente al Hospital Municipal de Oncología “María Curie” en donde se prescriben los medicamentos palbociclib 125 mg. y fulvestrant 250 mg.

Por otro lado, de la lectura del reverso del recetario mencionado precedentemente se advierte que la provisión de la medicación indicada por el médico tratante habría sido negada por no existir en farmacia (ver fs. 21 vta.).

A su vez, en la historia social confeccionada por una licenciada en servicio social del nosocomio ya citado se indicó, entre otras cosas, que la amparista manifestó carecer de obra social (fs. 20 vta.).

VI. Que el peligro en la demora se manifiesta en forma patente en razón del cuadro de salud de la actora descripto por los profesionales tratantes y la necesidad de contar con urgencia con la medicación prescripta. Nótese que a fs. 25 la Dra. Alicia Mercado consignó que el tratamiento debía iniciarse el pasado 17 de agosto. Esta circunstancia lleva a considerar que, de no accederse a lo solicitado, existe la posibilidad de que se ocasione un perjuicio irreparable por la sentencia definitiva.

VII. Que aun cuando las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (conf. doct.Fallos 316:1833; 319:1069; 331:2889, entre otros), el Máximo Tribunal federal también ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada; especialmente cuando lo que se pretende es evitar un agravio a la integridad psicofísica.

Es este orden de ideas, la Corte recordó que “es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigiosobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (“Camacho Acosta”, 07/2008/201997, Fallos: 320:1633).

Bajo estas premisas, la identidad entre el objeto de la medida cautelar requerida y el de la acción no constituye un obstáculo para su procedencia; máxime cuando el art. 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario –aplicable  supletoriamente en virtud del art. 28 de le Ley Nº 2145- expresamente admite esta posibilidad.

VIII. Que, finalmente, no se advierte que la medida cautelar que se concede pueda afectar un interés público al que deba darse prevalencia.

IX. Que en atención a la índole de los derechos involucrados, se considera suficiente la caución juratoria prestada en el escrito de inicio.

X. Que, en suma, por todo lo expuesto, corresponde conceder la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al GCBA que arbitre los medios pertinentes para que, en el plazo de dos (2) días de notificada de la presente, provea la medicación indicada; esto es, palbociclib 125 mg. y fulvestrant 250 mg. en las dosis prescriptas por el médico tratante según indicación de fs. 21 y vta. y esquema terapéutico de fs. 25 Ello, sin perjuicio de las futuras indicaciones que pueda hacer el profesional tratante, las cuales deberán, en su caso, ser puestas en conocimiento del Tribunal por la actora y realizar la petición pertinente.

XI. Que todo lo dicho debe entenderse con la provisionalidad que caracteriza el dictado de las medidas cautelares –conf. art. 182, CCAyT- y sin perjuicio de lo que pueda corresponder decidir en el transcurso de la causa.

En mérito de lo expuesto, SE RESUELVE:

1. Conceder la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios pertinentes para que, en el plazo de dos (2) días de notificada de la presente, provea la medicación palbociclib 125 mg. y fulvestrant 250 mg en las dosis indicadas a fs. 21 y vta. y según esquema terapéutico de fs. 25. Ello, sin perjuicio de las futuras indicaciones que pueda hacer el profesional tratante, las cuales deberán, en su caso, ser puestas en conocimiento del Tribunal por la actora y realizar la petición pertinente.

8 2. Hacer saber a la demandada que, dentro del plazo de dos (2) días de notificada de la presente medida cautelar, deberá acreditar en autos su cumplimiento.

3. Tener por prestada la caución juratoria con lo manifestado a fs. 11 del escrito de inicio.

4. Designar oficial notificador ad hoc a Samanta Gisela Ferrin (D.N.I. 35.374.694) y a Franco Bardelli (D.N.I 23.670.943) a fin de efectuar la notificación de la presente.

Regístrese, notifíquese por Secretaría a la parte actora y a la demandada con copia de fs. 21 y vta. y 25 –junto con el traslado de la demanda ordenado a fs. 39 – en el día y con habilitación de día y hora.