SUMARIO:

                  Que los presentantes solicitan se decrete la "invalidación de la conversión del proceso de turbación en despojo, autorizada en la audiencia preliminar  decidida en el marco de una  acción posesoria.

                  Señalando  que la resolución atacada contiene fundamentos meramente rituales y que padecen de numerosos vicios que le generan agravios concretos, a saber: 1) "Persistencia de vicios que convierten a la Resolución en írrita y el tribunal se niega a subsanar"; y, 2)"Exceso ritual manifiesto", razón por la cual solicitan, en definitiva, se haga lugar al planteo motivo del presente incidente.

                   La "acción declarativa de nulidad de la cosa juzgada írrita fue iniciada con fundamento en la existencia de vicios graves en la utilización de la figura legal de la conversión, en manifiesta contradicción con el art. 2244 del Código Civil y Comercial de la Nación, en beneficio exclusivo de una de las partes y más allá de las facultades judiciales, resultando la decisión intolerablemente injusta, arbitraria y atentatoria del derecho a la protección judicial y las garantías del debido proceso legal, incluyendo la igualdad jurídica de las partes, el principio dispositivo, la imparcialidad del juzgador y el derecho de defensa".

                  

FALLO COMPLETO:

CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERÍA

En  la  ciudad  de  SANTA ROSA,  capital  de  la  Provincia  de  La  Pampa, a los   29   días del mes de julio de 2019, se reúne en ACUERDO la SALA 1 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "ORTIZ E. L. y Otros S/ Incidente de Nulidad" (Expte. Nº 20989/19 r.C.A.), venidos del Juzgado en lo Civil, Laboral, Comercial y Minería Nº 4  de la Ia. Circunscripción Judicial y realizado el correspondiente sorteo, se estableció el siguiente orden de votación: 1º) Juez Marina E. ALVAREZ;  2º) Juez Laura B. TORRES  y  3º) Juez Guillermo S. SALAS. 

            I.- La decisión en recurso.

            Viene apelada la decisión adoptada por la titular del juzgado de origen, Dra. Fabiana B. BERARDI, el 25 de febrero de 2019 (fs. 21/22) mediante la cual desestima el incidente de nulidad deducido por Elba Liliana ORTIZ, Carlos Daniel ORTIZ y Ángel Guillermo ORTIZ -sujetos pasivos de la acción principal-; les impone las costas y difiere la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno.

            II.- La apelación de los incidentistas.

            Plantean -con el patrocinio del Abogado E. T.- y de acuerdo al memorial presentado (fs. 28/32) que la pretensión final perseguida es que esta Cámara decrete la "invalidación de la conversión del proceso de turbación en despojo, autorizada en la audiencia preliminar del 23 de Noviembre de 2018" (fs. 28), decidida en el marco de la acción posesoria (Expte. 115359) y en la audiencia así prevista en el trámite sumarísimo (art. 462 inc. 4° CPCC), oportunidad en la que desestima los hechos nuevos denunciados -por ambas partes- como el aporte de documental, y, por aplicación del artículo 2244 del CCyC, convierte la acción de turbación instada y sustanciada, en una acción de despojo.

            Señalan que la resolución atacada contiene fundamentos meramente rituales y que padece de numerosos vicios que le generan agravios concretos, a saber: 1) "Persistencia de vicios que convierten a la Resolución en írrita y el tribunal se niega a subsanar"; y, 2)"Exceso ritual manifiesto", razón por la cual solicitan, en definitiva, se haga lugar al planteo motivo del presente incidente.

            Refieren (en el acápite II.1) que la "acción declarativa de nulidad de la cosa juzgada írrita fue iniciada con fundamento en la existencia de vicios graves en la utilización de la figura legal de la conversión, en manifiesta contradicción con el art. 2244 del Código Civil y Comercial de la Nación, en beneficio exclusivo de una de las partes y más allá de las facultades judiciales, resultando la decisión intolerablemente injusta, arbitraria y atentatoria del derecho a la protección judicial y las garantías del debido proceso legal, incluyendo la igualdad jurídica de las partes, el principio dispositivo, la imparcialidad del juzgador y el derecho de defensa".

            Esgrimen que para desestimar el incidente de nulidad la Judicante consideró, primeramente, la inadmisibilidad del recurso de apelación deducido contra la conversión por razones formales; esto es "...no haberlo interpuesto verbalmente en el curso de la audiencia preliminar (art. 462.4 del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa)...", para luego señalar -al rechazar el incidente- que "...el remedio procesal disponible resultaba ser la queja por apelación denegada (artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa)...", a lo que agregó que "...el supuesto analizado no quedaba comprendido en las causales que justifican la procedencia del remedio excepcional de la nulidad de la cosa juzgada írrita y que se trataría de un intento tardío de obtener la revocación del fallo deduciendo alternativas procesales improcedentes para la defensa de los derechos que se entienden vulnerados..." .

            Argumentan al respecto que se trata de un caso en el que la potestad nulificante no sólo puede ser ejercida a pedido de parte, sino también promovida de oficio por la autoridad judicial, puesto que la decisión de la conversión encierra una "...contravención grave y manifiesta al ordenamiento jurídico, por lo que el planteo de nulidad no sólo compete a esta parte sino al juzgador interviniente (artículo 164 del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa)...", que corresponde a los jueces "...señalar los defectos y omisiones que adolecen los actos, en su cabal extensión, no sólo como función de purgar vicios sino, también, de prevenir consecuencias que pueda traer aparejada una actividad viciada a lo largo del proceso..."; que los vicios generados por esa conversión resuelta expanden sus efectos nulificantes al proceso en su conjunto en tanto "...muta la naturaleza de la acción planteada y quiebra los contornos de la pretensión originaria, pasando de una turbación a un despojo..."; y que todo proceso que se desarrolle en lo sucesivo "…se verá también contaminado por la nulidad primigenia...", conforme art. 166 del CPCC.

            Concretan -luego- los vicios que dieron lugar al incidente y se pueden sintetizar en a) Una errónea utilización lógica y jurídica de la figura de la conversión contemplada en el art. 2244 del CCyC;  b) un exceso en el uso de facultades judiciales y la violación del principio de congruencia, dispositivo y de preclusión; y, c) omisión de valorar la prescripción de la acción posesoria de acuerdo al art. 2564.b) del CCyC.

            En punto al primer extremo (a) señalan que la Judicante al momento de la audiencia e interpretando que la plataforma fáctica al deducirse la demanda refería a "...una exclusión en la vinculación material con uno de los locales integrantes del condominio..." entiende que "...justificaba la conversión del proceso por turbación en despojo..." por aplicación del art. 2244 del CCyC; fundamentos que, a su criterio, son ilógicos, antijurídicos y arbitrarios.

            Aducen, sobre el particular, que si "...el desapoderamiento ya se dejaba entrever en el anclaje fáctico de la demanda, resultaba imposible la utilización de la figura de la conversión sencillamente porque no podía existir una lesión mayor a la posesión...", ello en tanto es claro que si desde el inicio existía una exclusión en la vinculación material de la cosa, los actores debían haber iniciado una acción de despojo, no una de turbación.

            Adunan sobre el absurdo de la decisión haciendo hincapié en que, si la actora invocó fundamentos fácticos novedosos y la pertinente prueba sobre ese presunto agravamiento del atentado a la posesión, y su parte hizo lo propio para explicitar y acreditar su respectiva negación, no resulta comprensible por qué razón fueron aceptados por el tribunal los hechos nuevos invocados para sostener una conversión si en realidad el desapoderamiento, a su criterio, ya estaba planteado desde sus comienzos; sin embargo, dicen, la acción interpuesta según se deduce del texto de la demanda "…lo fue con la exclusiva finalidad de repeler presuntos actos de turbación, bajo formato de manutención, y jamás se hizo referencia a la concreción de un desapoderamiento sino meramente el riesgo de que esto sucediera…".

            En cuanto al exceso en el uso de facultades judiciales (b), sustentan esa objeción referenciando los términos en que se postuló la demanda y se trabó, sustanciación mediante, la litis; señalan que en el objeto los actores plantearon que vienen "...a demandar formalmente en los términos del art. 2242, Título XIII, Capítulo I, acción posesoria para mantener la posesión (...)", que luego, en el cuerpo de aquella indicaron como actos de turbación "...a) publicaciones del diario "El Diario"; b) presentaciones municipales efectuadas por la demandada, solicitando la revocación de la habilitación comercial; c) cartas documentos referencias; d) copias del contrato de locación suscripto con VJP SA." como así también expresaron que esos actos "...constituyen claramente actos de turbación de la posesión, en tanto vienen a impedir el libre ejercicio de los legítimos derechos posesorios de los accionantes, con peligro inminente de desapoderamiento por las vías de hecho de parte de los demandados" y finalmente, en el petitorio, únicamente mencionan que "...Oportunamente se haga lugar a la demanda con expresa imposición de costas a los demandados...".

            De ello se observa -dicen- que la acción fue interpuesta con la exclusiva finalidad de repeler presuntos actos de turbación, bajo formato de manutención y no refieren, siquiera, a una situación de desapoderamiento, sino sólo al riesgo de que ello suceda; y su parte, ejercitando su derecho de defensa, contestó demanda en base a esa pretensión y a partir de ello quedó trabada la litis; mientras que para fundamentar la decisión de conversión "...el Juzgado nunca invocó la utilización del principio iura novit curia, tan sólo se limitó a indicar que autorizaba la conversión de conformidad con el artículo 2244 del Código Civil y Comercial..." y que, en cualquier caso, de hacerlo, debería haber procedido de conformidad con lo establecido en el art. 35 inc. b) del CPCC, esto es, señalando desde un principio y luego de interpuesta la demanda "...los defectos u omisiones en el encuadre jurídico, ordenando que se subsanaran los defectos dentro de un plazo establecido..."; sin embargo optó por utilizar tardíamente la figura de la conversión, de una manera ilógica y antijurídica para subsanar deficiencias que desbordan los planteos y la pretensión de los actores.

            En base a tales consideraciones sostienen que se configuró una extralimitación e indebida aplicación del principio iura novit curia, apartándose de los límites impuestos por el principio de congruencia, dispositivo, de preclusión y la garantía de defensa. Resaltan que los vicios son manifiestos "...la decisión fue adoptada en una etapa avanzada del proceso, ya trabada la litis, invocando la figura de la conversión pero remitiéndose falsamente a la plataforma fáctica de la demanda; la autoridad judicial, subsanó un error en el encuadre jurídico de la acción interpuesta más allá de lo expuesto y peticionado por la parte actora en la demanda, y terminó por aceptar la introducción de una nueva pretensión fuera de los límites procesales admisibles" (fs. 30 vta.).

            En lo que atañe al tercer vicio (c) esgrimen que, en sintonía con los demás argumentos vertidos, no habiéndose pretendido por los actores una acción de despojo sino de turbación, ni la restitución de la posesión, debió haberse rechazado la conversión pretendida porque, con posterioridad, no se produjo un agravamiento en la posesión, sino que la base fáctica del debate sigue siendo la misma que al momento de interposición de la demanda; y de ser así, los actores deberían haber instado una nueva presentación bajo el formato de despojo, que podría haber sido confrontada con una defensa de prescripción; por ello la decisión judicial ha dejado de ser imparcial para equilibrar la balanza de la justicia a favor de una de las partes dado que "…En la práctica ha operado un permiso espurio para introducir una nueva pretensión en el proceso…" que hubiera estado, en condiciones habituales, prescripta.

            Discrepan también respecto a lo sentenciado en cuanto a los supuestos o causas que justifican la procedencia de la declaración de nulidad de una resolución por su carácter írrito, confrontando el criterio sostenido por la Judicante en cuanto a que la Corte Suprema de Justicia sólo la ha admitido excepcionalmente y en los casos que indica -cohecho, connivencia dolosa entre las partes, violencia, etc.-, dado que esos supuestos constituyen sólo algunas de las causas de procedencia, sin embargo jurisprudencialmente también se han admitido otras que, por su gravedad, afecten derechos y garantías constitucionales y convencionales, tales como vicios formales y sustanciales, error judicial o error de derecho, injusticia propiamente dicha; y en el caso -concluyen- resultan de una enorme gravedad intrínseca que, además, persistirán y proyectarán sus efectos espurios al resto del proceso, por ello la calificación de írrita respecto de la conversión realizada, resulta absolutamente plausible.

            Finalmente -en acápite II.2)"Exceso ritual manifiesto"- indican que la obsesión por las formas no debe constituirse en un obstáculo para el acceso a la jurisdicción, en tanto aquellas son instrumentales y por lo tanto accesorias al resguardo de las garantías primarias de acceso a la jurisdicción y a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva, y cuando son utilizadas en exceso o abusando ritualmente de ellas se malversan sus fines empleándolas inapropiadamente, de ahí su irrazonabilidad. Precisan que los ritos caprichosos que frustran la aplicación del derecho ha sido reprobado por la CSJN -conforme fallos que cita-.

            Argumentan que si bien la operatividad de la teoría del rigor formal requiere que se haya realizado aplicación de las normas procesales con prescindencia de la finalidad que las inspira, en este caso, el Juzgado ha utilizado meras excusas rituales para evitar subsanar un gravísimo vicio generado en su propia actuación, sirviendo los topes normativos invocados como garantía del orden, en realidad importan una coraza para justificar una resolución a todas luces injusta, arbitraria y atentatoria de los derechos de igualdad, protección judicial y debido proceso legal.

            II.-a) La réplica.

            Sustanciado que fuera el recurso con la parte incidentada -actores en el trámite principal- manifiestan primeramente que el memorial al no constituir una crítica concreta y razonada no satisface las exigencias del art. 246 del CPCC; sostiene -luego- que no se advierte que se encuentre comprometido el orden público que refieren, sino solo se trata de supuesta vulneración de derechos privados y personales que habrían sido infringidos en la resolución del 23.11.2018 de los autos principales, derivando en la improponibilidad del incidente; ello en tanto para pretender la nulidad de cosa juzgada írrita debe tramitarse un proceso ordinario, dado la gravedad y complejidad de la cuestión, en atención a lo estatuido por el art. 301 del CPCC, pero nunca como incidente -cita extractos de fallos de extraña jurisdicción-, como así también su excepcionalidad no siendo la vía idónea para corregir o enmendar errores procesales en que haya incurrido la parte en el planteo de su defensa o acción, tal el cometido durante la audiencia preliminar de "…no APELAR en tiempo oportuno una resolución judicial que le era adversa…".      

            III.- Su tratamiento.

            Deducida la apelación en los términos propuestos como así también su réplica, el abordaje de la cuestión impone la remembranza de las actuaciones que motivaron la desestimación del incidente de nulidad, puesto que la decisión impugnada reconoce su génesis en lo acontecido en el trámite principal al que éste accede.

            III.-a) De la extemporaneidad de la apelación como causal desestimatoria del incidente de nulidad promovido.

            La primera objeción resulta ser que la Judicante para desestimar la nulidad contra aquella resolución de fecha 23.11.2018 -objeto de nulidad del presente incidente- expresó que fue extemporáneamente apelada ya que el recurso no fue deducido ni fundado en el curso de la audiencia preliminar de acuerdo a los previsto por el art. 241 del CPCC; que ante esa denegatoria debieron los -aquí- incidentistas haber instado queja por apelación denegada conforme lo prevé el art. 277 del CPCC, no siendo este incidente el trámite atinente al que pretende erigírselo como un sucedáneo de aquel remedio procesal a fin de provocar la revisión por el Tribunal superior ni advertirse una "agonía procesal" que justifique acudir al instituto de la cosa juzgada írrita la que, dijo, sólo se encuentra reservada para casos excepcionales, verificándose que lo planteado en este caso resulta análogo a otro en el cual la Corte desestimó in limine la acción autónoma de nulidad por cosa juzgada írrita considerando que importaba un intento tardío para obtener la revocación cuando pudieron deducirse los remedios que el ordenamiento procesal contempla a tal fin -cita el Fallo 335.868 de la CSJN, del 12.06.2012 "D.S.D.s/promueve acción de nulidad en autos "W., D. c/ S..D.D. W.S. s/restitución de menor"-.

            Sobre ese extremo y cotejado el trámite principal, se advierte que la decisión de conversión del proceso de turbación -instado el 27.4.2016 en autos 115.359- en acción de despojo fue adoptada por la Magistrada durante la audiencia de fecha 23.11.18 -fs. 328/330-, fijada en el marco de un proceso sumarísimo y en los términos del art. 2244 del CCyC -previa solicitud de la actora -fs. 331/333 del 04/12/17-, sustanciada con los ahora incidentistas, quienes negaron los hechos y novedad invocados, como esa  específica pretensión -cfe. fs. 375/378- y en la cual se desestimó la denuncia de hecho nuevo -a ambas partes- como el aporte de documental; resolviendo, además, que la solicitud de "...conversión de la acción de mantener la tenencia o la posesión en acción de despojo en los términos del art. 2244 C.C.yC. Al respecto cabe señalar que de acuerdo al relato de los hechos, los demandantes se encuentran excluídos en su vinculación material con la cosa, de modo que -aun cuando (sobre la base de una plataforma fáctica similar) hayan promovido la acción invocando una turbación- la situación descripta amerita la conversión de la acción inicial encuandrada como de mantener la posesión a una acción de despojo (art. 2244 C.CyC)".

            Contra esa parcela del decisorio deducen apelación los incidentistas (25.11.2018, fs. 333), proveyendo el Juzgado (03.12.2018, fs. 334) "…Al recurso de apelación no ha lugar por extemporáneo. Ello así, en atención a que el mismo debió interponerse y fundarse durante el curso de la audiencia preliminar - art. 241 del CPCC- (Confr. Palacio Lino E, "Derecho Procesal Civil" T V, p.94)...".

            Ahora bien, sucede que el artículo 241 del CPCC, que allí se cita para su desestimación, nada dice respecto a que el recurso de apelación deba interponerse y fundarse en el curso de esa audiencia -sólo dice que deberá interponerse por escrito o verbalmente y limitarse a la interposición-, con lo cual aquella extemporaneidad como causal denegatoria resulta errónea;  tampoco surge la carga allí impuesta de lo estatuido en el art. 345 del CPCC -desarrollo de la Audiencia Preliminar- en tanto la perentoriedad de interponer y fundar en ese acto la apelación alcanza a "...la resolución que deniegue la apertura a prueba...." -según se prevé en el inciso 5º- mientras que en lo atinente al desarrollo de las audiencias (art. 117 del CPCC) no se impone que deba satisfacerse la carga que indica la Judicante; tampoco así lo prevé el trámite sumarísimo (art. 462 del CPCC) oportunamente impreso a la acción primigenia sustanciada (fs. 122); menos aún puede sustentar la imposición de una carga procesal y perentoria una cita doctrinaria -aún calificada- si la propia normativa procesal y específica no la prevé como presupuesto denegatorio del recurso propuesto.

            Conforme se advierte, si bien los extremos antes analizados no fueron indicados por el tribunal de origen en su decisión -limitándose a la cita del art. 241 CPCC, que no la contiene-, resulta oportuno que se efectúen las aclaraciones referenciadas en función de la competencia que nos atañe como Tribunal del recurso (arts. 277 y 251 del CPCC) a fin de evitar futuras y eventuales resoluciones denegatorias que no lo son.

            Despejado lo anterior, cierto es que la denegatoria adoptada por el tribunal de primera instancia encuentra remedio procesal en el marco del recurso de queja previsto en el art. 277 del CPCC; trámite que los ahora apelantes no promovieron -al menos no lo han hecho saber al deducir este incidente ni surge de la compulsa del registro de inicio de aquel trámite ante esta Cámara de Apelaciones- de allí que en ese punto, el señalamiento efectuado por la Sentenciante, encuentra ajuste en la actuación antecedente y la normativa procesal señalada.

            Ahora bien, sin perjuicio que aquella denegación no fue cuestionada por el carril de la Queja, conforme hubiera correspondido, acordar con ello no implica que la resolución de conversión de la acción de turbación en despojo adoptada en la audiencia del 23.11.2018 hubiera quedado consentida por los accionados, dado que contra lo allí actuado dedujeron -temporáneamente- este incidente de nulidad de cosa juzgada írrita y mediante el cual objetan, sustancialmente, que aquella conversión de la acción oportunamente instada les causa gravamen tildándola de contener vicios que afectan sus derechos y que desarrollan, particularmente, en los agravios.

            En virtud de tales consideraciones entendemos que la denegatoria de la apelación deducida contra aquella resolución -errónea pero no recurrida en queja- no obsta, sin embargo, la revisión que se nos propone ante la denuncia de vicios que atentarían contra el debido proceso; máxime cuando la discusión encuentra cauce en la nulidad promovida y conforme el procedimiento incidental "de nulidad de actuaciones" impreso por el propio Tribunal de Primera Instancia, de acuerdo al artículo 172 del CPCC, no cuestionado por las partes y a resultas de lo cual se suspendió, incluso, el trámite principal (fs. 14).

            II.-b) De la conversión de la acción de turbación en despojo.

            Corresponde ahondar en las particulares objeciones que denuncian los apelantes para dirimir si, efectivamente, al resolverse la conversión de la acción de turbación en despojo en el marco de la audiencia del art. 462 inc. 4º y ya trabada la litis,  importó e importa la vulneración de los derechos que anuncian los incidentistas; en tanto, al desestimarse el incidente de nulidad lo fue por cuestiones procesales mas, respecto de la cuestión de fondo propuesta a  decisión,  no se expidió el tribunal; tampoco la contraparte en su réplica atendió a ese particular extremo.

            Conforme a esa premisa, no puede soslayarse que la acción intentada por los accionantes el 27.04.2016 fue promovida como acción posesoria en los términos del artículo 2242 -título XIII, capítulo I-, para mantener la posesión y el pleno ejercicio de los derechos posesorios del inmueble Partida N° 544.141 de esta ciudad (fs. 82/93), señalando luego los actos de turbación (fs.87ta., acápite b) y fundando el derecho (fs. 89). Así se sustanció la acción y, al decidirse la conversión en acción de despojo, habían transcurrido más de dos años de aquel inicio; de lo cual objetivamente se colige que el pulso impreso al trámite -en el cual no sólo opera el tribunal sino también las partes- no se compadece con la premura que el sumarísimo previamente dispuesto, impone.

            En ese orden, la pretensión actoral de convertir la acción oportunamente intentada fue insinuada en el marco del trámite sumarísimo  (art. 462 del CPCC) que, en principio, no tolera que se difume ni desdibuje o desnaturalice su específica y expeditiva finalidad; tan es así que no se encuentra habilitada la reconvención ni las excepciones previas, con  la demanda y contestación debe ofrecerse toda la prueba, los testigos no podrán exceder de cinco y sólo será apelable la sentencia definitiva y las que resuelvan cautelares; y salvo que hubiera existido acuerdo de partes -circunstancia que no ha sido tal- por el contrario, expresamente plantearon contradicción los accionados a la denuncia de hechos nuevos y a la conversión pretendida.

            Entonces, el adecuado ejercicio y puridad de las herramientas procesales como garantía del debido proceso y de los remedios que el catálogo procesal nos provee, debe de ser adoptada en la tramitación de todo proceso y en cada una de sus  etapas, a cuyo resguardo no escapa el sumarísimo; y en tal sentido, no puede obviarse bajo aquel prisma que, la deducción de hechos nuevos y pretensión de conversión de la acción propiciada en el andarivel de un sumarísimo ya sustanciado,  no encuentra andamiaje y así lo hizo notar la parte apelada al "negar los hechos" como la "novedad" postulada y consecuente pretensión de conversión.

            En todo caso debió mandarse a tramitar esa nueva pretensión anclada en los términos del artículo 2244 del CCyC por la vía pertinente y sustanciarla -en debido tiempo y forma- con los legitimados pasivos; ni justifica apartarse de ello invocando los principios de "celeridad y economía procesal" puesto que la aplicación abstracta de tales parámetros no abastecen el requisito de decisión fundada;  además sucede que  la previa tramitación de la acción de posesoria a la que accede este incidente no se inscribe en una adecuada efectivización de aquellas pautas; por cuanto, a la fecha en que se denunciaron los "nuevos hechos" -transcurridos más de dos años- aquella acción denunciando turbación en la posesión en los términos del art. 2242 del CCyC aun no había sido resuelta (debiendo memorarse incluso que ante la suspensión del trámite principal decidida de oficio por el Tribunal y objetada por ambas partes, esta Cámara de Apelaciones, conforme sentencia del 2.07.2018 en causa rC.A. 20489/18, ordenó  su reanudación, como la de los trámites conexos).

            Tampoco resulta fundamento autónomo para sustentar el rechazo de un incidente de nulidad titulado como cosa juzgada írrita la remisión a casos análogos (conforme se ha referenciado en la resolución impugnada) porque más allá que tuvieran atinencia con la cuestión a resolverse, lo propicio y exigible es decidir cada caso conforme la plataforma fáctica invocada, las pretensiones deducidas y el derecho aplicable (arts. 35 y 155 del CPCC); y en este caso, el fallo citado, además,  fue adoptado en un proceso de restitución (de niños) y no tiene ligamen fáctico con el que aquí acontece (conversión de una acción de turbación por una acción de despojo entre condóminos).

            Entonces, si no ha existido conformidad de la parte accionada a la conversión propiciada, el marco del trámite sumarísimo no era el idóneo para ordenarse la variación de la "acción" -de turbación en despojo- en los términos del artículo 2244 del CCyC, en tanto no importa una mera adecuación del trámite procedimental sino una modificación sustancial del proceso, y ello claro está, tienen implicancias en cuanto a la garantía de defensa que impacta en el marco de controversia en el que se anudó la litis, de acuerdo a la pretensión y defensa respectivamente desplegadas por las partes y en cuyo sendero debe asignarse una decisión jurisdiccional.

            Razón por la cual -habiendo discurrido más de 2 años del trámite sumarísimo instado- cambiar las reglas sustanciales de ese debate no importa en este caso un adecuado ejercicio de las facultades juridiccionales, sino que, como bien dice la parte recurrente, de haberse advertido la existencia de alguna omisión o falencia procedimental, debieron ser ejercitadas al inicio del trámite pero no luego de sustanciada y trabada la litis, existiendo además una oportuna objeción de la parte accionada que controvirtió la plataforma fáctica invocada como la novedad alegada y, consecuentemente, en base a ello, la conversión propiciada.

            Ciertamente, en la misma audiencia la Magistrada resuelve "...no hacer lugar a los hechos nuevos planteados por ambas partes a fs. 265 y 270...."; como el aporte de documental -en los términos 317 del CPCC-, refiriendo luego que en cuanto a "...la conversión de la acción de mantener la tenencia o la posesión en acción de despojo en los términos del art. 2244 del CCyC (...) cabe señalar que de acuerdo al relato de los hechos, los demandantes se encuentran excluidos en su vinculación material de la cosa, de modo que -aún cuando (sobre la base de una plataforma fáctica similar) hayan promovido la acción invocando una turbación - la situación descripta amerita la conversión de la acción inicial encuadrada como de mantener la posesión a una acción de despojo (art. 2244 CCyC) ".

            Con lo cual, el desajuste de esa conversión no obedece a la existencia de una disímil plataforma fáctica considerada al iniciarse la acción, lo que denota que la variación de la acción no tiene anclaje en el eventual acaecimiento de un hecho novedoso que pudiera trocar la marcha del proceso; por lo tanto, resulta incausada.

            Por otra parte, sin perjuicio que la plataforma fáctica invocada no reviste novedad respecto de la graficada al instar la acción de turbación - los hechos nuevos se desestimaron- , aún de haberse ordenado esa conversión de la acción inicialmente instada como turbación en despojo, paralelamente debió en todo caso acordarse la posibilidad de "readecuar" la parte actora su pretensión y desde luego, a la parte demandada de contestarla en los términos readecuados; porque lo que se sustanció previamente fue la "pretensión de conversión" más no la acción misma (de despojo) convertida posteriormente a resultas de la decisión impugnada. Son dos extremos distintos.

            De allí que, la afectación del debido proceso (en cuanto garantía sustancial) se encuentra acreditada y por ello, debe revocarse la resolución de fecha 25.02.2019 que desestima la nulidad contra la conversión de la acción de turbación en acción de despojo y decidida en el marco de la audiencia prevista en el art. 462 inciso 4º  del día 23.11.2018, debiendo reanudarse el trámite del principal que fuera  suspendido a las resultas de este incidente (fs. 14, con fecha 10.12.2018) y continuarse conforme el estado procesal en el que se encontraba a ese momento; sin perjuicio de las acciones de las acciones que pudieran promover las partes en respectiva defensa de sus derechos que no sea aquella en la que estriba la controversia en el marco del proceso principal ya instado  en el cual ya anudaron su pretensión y defensa - aun no resuelto- al que debe sujetarse la decisión pendiente.

            IV.- Necesaria y oportuna aclaración.

            Decidida ya la cuestión conforme antes explicito, entiendo prudente y propicia la ocasión para señalar, en miras a evitar dispendios jurisdiccionales impropios  y que en virtud los numerosos expedientes instados y tramitados entre las partes aquí intervinientes les ha insumido un considerable lapso de sus vidas, sino también del usufructo de los recursos disponibles en el sistema judicial provincial que ha debido atenderlos  que, en este trámite incidental,  no se resolverá ni se resuelve ninguna cuestión de fondo o atinente al "dominio" del bien o bienes cuya posesión ambas partes se disputan. Saben los aquí intervinientes que aquella cuestión se encuentra finiquitada con el dictado de sentencia definitiva, fechada el 5 de noviembre de 2008 (fs. 1064-1076), en el expediente judicial: “Corredera, José Benito c/ Ortiz Cereceda, Ángel y otros s/ ordinario” (nº E-28384) que tramitara ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nº 2 de esta Circunscripción Judicial, como así también que, impugnada aquella inscripción registral, esa cuestión ha sido también resuelta por el STJ -Sala C- en el expediente N° 120692/19, que se encuentra firme y consentida, al no haberse instado recurso extraordinario federal ante la CSJN.

            Entonces, si esas cuestiones referidas al dominio han sido dirimidas,  ninguna importancia tiene que continúen con disputas menores, sino que debieran consensuar cómo distribuirse el disfrute de aquél o, por el contrario, de no arribar a un acuerdo en tal sentido (circunstancia que pareciera no pueden lograr porque acuden invariablemente a la vía judicial como única alternativa); ante esa situación fáctico-jurídica la solución que acuerda  la norma de fondo -CCyC- es la división del condominio y, consecuentemente, la adjudicación a cada quien de la parte proporcional del todo ideal que les correspondiera; más continuar con rencillas nimias teniendo consagrado el derecho mayor, importa un evidente dispendio no sólo jurisdiccional sino de sus propios recursos que, en el estado actual de la cuestión, se presenta inoficioso.

            A la permanente litigiosidad de las partes (siendo éste un nuevo capítulo) se suma la inusitada mediatización que ha demandado y demanda el histórico litigio que mantienen y respecto de lo cual no se advierte cual ha sido y es la razón que lo concita, porque como tantos otros, versa sólo sobre cuestiones patrimoniales entre particulares, todos condóminos y mayores de edad, no presentándose respecto de aquellos situación de vulnerabilidad que merezca una diferenciada atención en la administración de justicia ni, por ello, el permanente foco que se efectúa respecto de la actuación jurisdiccional como de denuncias mediáticas sin aportarse luego pruebas idóneas que las sustenten y/o mantengan.

            De allí que necesario  resultaba y resulta que, a fin de colaborar de algún modo en poner claro sobre oscuro en punto a esta cuestión así me pronunciara  en el marco de esta cuestión incidental a fin de evitar a futuro litigiosidad impropia, a cuyo objetivo también resulta necesario convocar a los profesionales que respectivamente asisten a las partes, dado que conforme las normas que rigen la profesión (art. 13, Ley 456) resulta exigible que propicien la resolución de los conflictos y eviten, por ello, la propagación inoficiosa de aquellos al amparo de las pasiones personales de sus patrocinados.                       

            V.- De la imposición de costas. En atención al resultado favorable a la pretensión revisora de los accionados en los autos principales e incidentistas en estos autos pero que, según se dijo, no atiende a una cuestión de fondo, sino procesal, corresponde readecuar las costas de primera instancia (art. 258 del CPCC) e imponer las correspondientes a este estadio; dejándose sin efecto la imposición de costas a los incidentistas resuelta en el punto I) del Resuelvo de fs. 22/22vta. (conf. foliatura de este incidente) de fecha 25.02.2019, las que se imponen en el orden causado y, en igual sentido, se fijan las correspondientes a  Segunda Instancia (art. 62, 1º párrafo del CPCyC).

            Dado que la regulación de honorarios en la anterior instancia ha sido diferida "para el momento procesal oportuno" sin indicarse cuál sería idóneamente ese momento, no contándose con una regulación referencial a fin de aplicar las previsiones del art. 14 de la Ley 1007, se fijarán los honorarios de esta instancia atendiendo a la pauta prevista en el art. 6 de la Ley 1007, regulándose en la suma de  PESOS SEIS MIL ($6.000,00) a favor del Dr. R. T.  (por ser quien patrocinara en el recurso a los incidentistas, no obstante su renuncia posterior) y en la suma de PESOS TRES MIL QUINIENTOS ($3.500,00)  a favor de la Dra. R. M. A. (letrada apoderada de los incidentados), habiéndose considerado a tales efectos que la impugnación si bien no ha sido extensa, ha adquirido la calidad de fundada y eficaz de acuerdo a la argumentación propuesta, como así también, que la réplica si bien fue argumentada, se limitó a defender la resolución impugnada desde la óptica procesal pero no adujo objeción en punto la cuestión sustancial, no bastando para el mantenimiento de lo decidido; de allí entonces, que la retribución resulte disímil; y también debe fijarse retribución de la tarea efectuada por el Dr. N. H. A. (por la actuación de fs. 57 y 58) en virtud de haber comparecido como nuevo patrocinante de los incidentistas, y si bien no fue quien patrocinó el recurso, al cumplimentar en este estadio la presentación señalada posibilitó la continuidad del trámite para su revisión, de acuerdo a ello, se fija la suma de PESOS MIL QUINIENTOS ($1.500,00) a su favor. A las sumas fijadas, deberá adicionárseles la alícuota del IVA en caso de corresponder de acuerdo a la condición tributaria de los profesionales intervinientes.

            La Juez Torres, en disidencia, dijo:

            Me permito disentir con el fundado y meticuloso voto de mi distinguida compañera de Sala en la decisión final proyectada respecto de la conversión objeto de nulidad, en tanto reconoce su génesis en el planteo efectuado por la actora en fecha 04.12.17 (fs. 331/332) en la cual concretamente señaló que se encontraba configurada la situación prevista por el art. 2244 del CCyC "...en tanto se ha perpetrado un despojo parcial respecto del inmueble (cuya posesión ostentan los actores y era objeto de turbación por parte de los demandados)", solicitando "... se CONVIERTA la presente acción en ACCION DE DESPOJO en los términos previstos por el art. 2241 del C.C. y C., sin retrotraer el procedimiento, de conformidad a lo establecido por la norma sustancial referenciada" (fs. 331vta.); marco en el cual esgrimió que "...Los hechos invocados se prueban y acreditan mediante la documentación que se adjunta..." -y que detalla-, dejando ofrecida prueba supletoria para el caso de desconocimiento.

            Dicha solicitud no fue atendida oportunamente por el Juzgado, sino que solo se la tuvo presente para el momento que se reanudara el proceso (cfe. providencia de fs. 333 de fecha 05.12.17); circunstancia que acaeció en el mes de setiembre de 2018, en que se ordenó sustanciarla con la contraparte (fs. 336), quien contestó el traslado, negó la existencia de los hechos denunciados y expuso su realidad (pto. II, fs. 375); negó aptitud de los sucesos para configurar hechos nuevos susceptibles de generar una conversión del proceso (pto. III, fs. 376 vta.) y ofreció prueba, adjuntando documental (fs. 337/374) y supletoria.

            Entiendo, por consiguiente, que la conversión decretada no afecta los derechos constitucionales que la incidentista entiende vulnerados y que motivan el presente incidente; pues, es claro que tuvo oportunidad de plantear las defensas que consideró pertinentes, valiéndose de las pruebas que estimó adecuadas para repeler la acción que se pretendía convertir; nada impedía, por ende, plantear la prescripción de la acción, en tanto ese era el momento procesal oportuno; si no lo hizo -en caso de corresponder-, no puede atribuirse a la decisión judicial indefensión ya que, sabido es, dicha defensa no se aplica de oficio y su parte tuvo posibilidad, al corrérsele traslado de la petición actoral -pretensión de conversión- de oponerla.

            Por lo demás observo que, más allá del trámite sumarísimo impreso al proceso principal, el derecho pretendido por la accionante y aplicado fue el de fondo, así fue expresamente invocado al demandar: "SUMARIO": "Acción posesoria de retener art. 2242 del C.C.y C." (fs. 83), "Presupuestos de admisibilidad de la acción: A) Acreditación de la posesión de los actores" (fs. 86 vta.); "B Actos de turbación" (fs. 87 vta.); "III) Fundamentos del derecho" (fs. 89), y así se trabó la litis; por tanto considero que lo resuelto por la Magistrada en la anterior instancia, al haber sustanciado la pretensión de conversión, no fue sorpresiva ni ilógica, ni arbitraria.

            Valoro así que expresamente señaló la incidentista al contestar el traslado  -negando aptitud de los sucesos para configurar hechos nuevos susceptibles de generar una conversión-, que "...corresponde interpretar que no se trata meramente de una denuncia de hechos nuevos vinculados a las cuestiones ventiladas en las actuaciones, de conformidad con el artículo 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa, sino una verdadera pretensión de conversión del objeto del proceso" (ver. pto III, fs. 376 vta. y ss.). Agregando allí que no se trató de un despojo, sino la efectivización de su derecho de condómino.

            Se patentiza entonces que el incidentista tuvo claro y concreto conocimiento de la situación y que, conforme a ello pudo esgrimir las defensas que consideró pertinentes; lo que me advierte que ninguna afectación al derecho de defensa ni debido proceso se ha verificado en autos.

            Ello, sin perjuicio que, conforme a las circunstancias de la causa, la temática propuesta y la larga controversia suscitada en torno a ella hubiera sido conveniente que se motivara adecuadamente la decisión; no obstante interpreto que, contrariamente a lo planteado por la recurrente y en virtud de lo expresamente estatuido por el art. 2244, en consonancia con lo preceptuado por el art. 2238 ss. y ccs. del CCyC, la decisión en crisis no afectó los principios procesales -vgr. preclusión, congruencia-, ni constitucionales -debido proceso, de defensa, igualdad- que se alegan, sino que se ha efectivizado el derecho que aquella norma consagra.

            En efecto, clara y concretamente reza el art. 2244 "Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio".

            Sobre el particular al comentar el precepto, Claudio Kipper señala que "Este artículo, con un sentido de eficiencia y para evitar el dispendio de la actividad jurisdiccional, permite que la acción de mantener se convierta en la de despojo, si se dan las circunstancias"; señalando más adelante -"Interpretación de la norma"-, que "Dado que el agente debe actuar contra la voluntad del poseedor y debe tener intención de poseer, la turbación será en la mayoría de los casos una desposesión en marcha, dependiendo el hecho de que esta última se concrete  o no de la premura con que el perjudicado ensaye los remedios conservatorios y tenga éxito en su tramitación, pues en muchos casos la desposesión se produce luego de iniciada la instancia judicial." ("Código Civil y Comercial de la Nación" - Comentado", R. Lorenzetti, Director, 1ª ed. Santa Fe: Rubinzal Culzoni,  2015; art. 2244, p. 273) (el resaltado es propio).

            En ese orden señala el tratadista citado que, de darse la situación antes descripta, la respuesta adecuada se encontraba en el art. 617 del CPCCN -idéntico al art. 584 local-, para los interdictos de retener que pueden proseguirse como de recobrar si durante su curso se produjera el despojo y sin necesidad de retrotraer el procedimiento; solución que "Ahora, el Código consagra expresamente" (ob. cit. p.274).

            Tampoco resulta atendible la argumentación, motivo de agravio, de que si el desapoderamiento se dejaba entrever en los prolegómenos de la demanda se debería haber iniciado una acción de despojo y no de turbación; pues, precisamente, lo que la norma aplicada (art. 2244) contempla es la situación fáctica de autos que, iniciada como turbación en el contexto de hecho de interposición de la demanda (27.04.16), al momento del pedido de conversión (04.12.17) y decisión (23.11.18) habría trocado en desposesión.

            Considero, por ende, y por los motivos antes expuestos que la resolución en crisis no padece los vicios que se alegan y, por tanto, corresponde el rechazo de la nulidad planteada.

            El Juez SALAS, dijo:

            El tratamiento que efectúa la Dra. Marina ALVAREZ respecto de las vicisitudes instrumentales observadas en la instancia de grado (i.e. la inapropiada readecuación procedimental con súbito cambio de las reglas sustanciales de debate en el proceso sumarísimo); la insuficiente motivación de la juez a quo al tiempo de habilitar la conversión prevista en la norma del art. 2244 del CCC (aspecto al que el voto disidente de la Dra. Laura TORRES incluso alude y le resta trascendencia); la precisa argumentación -circunscripta claro está a las circunstancias fácticas particulares de este proceso, en el que evidentemente pudo haberse afectado el pleno y completo ejercicio del derecho de defensa que la parte intentaba a través del remedio procesal erróneamente desestimado por extemporáneo a fs. 334-; las sólidas razones de orden jurídico referidas al debido proceso y las que dan fundamento al voto de la Dra. Marina ALVAREZ, me resultan convincentes y suficientes como para dirimir en ese sentido.

            Por  ello,   la SALA 1 de la Cámara de Apelaciones, por mayoría,

R E S U E L V E:

            I.- Admitir la apelación deducida por la parte incidentista -Elba Liliana ORTIZ, Carlos Daniel ORTIZ y Ángel Guillermo ORTIZ- contra la resolución de fecha 25.02.2019 (fs. 21/22) y, en consecuencia, dejar sin efecto la conversión de la acción de turbación en acción de despojo que fuera decidida en la audiencia del día 23.11.2018, prevista en el marco del art. 462 inciso 4º, debiendo reanudarse el trámite del principal ("PALACIOS Ilda Susana y Otros c/ORTIZ Elba Liliana y Otros s/ACCION POSESORIA" Expte. n° 115359/2016) que fuera suspendido a las resultas de este incidente y conforme el estado procesal en que se encontraba; todo de acuerdo a los fundamentos y alcances explicitados en los considerandos de la presente.

            II.- Readecuar las costas de Primera Instancia (art. 258 del CPCC) dejándose sin efecto la imposición de costas a los incidentistas resuelta en el punto I) del Resuelvo de fecha 25.02.2019 (fs. 22/22vta. conf. foliatura de este incidente) de los autos principales las que se imponen en el orden causado y, en igual sentido, se fijan las correspondientes a esta Segunda Instancia (art. 62, 1º

párrafo del CPCyC), de acuerdo a las razones dadas en el considerando V).

            III.- Regúlanse honorarios de esta Segunda Instancia en la suma de …             

IV.- Téngase presente lo expuesto en el acápite IV y hágase saber.

            Regístrese, notifíquese la parte dispositiva (art. 461 del CPCC) y, oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen.

 

Fdo. Marina E. ALVAREZ - Laura B. TORRES (Juezas de Cámara). Guillermo S. SALAS (Presidente de Cámara)