SUMARIO:

              Se presenta el actor a interponer demanda de desalojo contra la Sra. Eva Ponce Flores en su carácter de ocupante del inmueble ubicado en calle Gobernador; indicando  que en el año 2.012 su hijo Fabián Salazar ejercía la posesión de dicha vivienda por propio derecho y al adquirírsela le hizo la tradición del inmueble. La demandada y su hijo formaban  una pareja de hecho, pero  que en el año 2.014 la pareja compuesta por Salazar y Ponce Flores se separa ante la existencia de hechos de violencia que la justicia dirimió a favor de la Sra. Ponce Flores dictando una medida cautelar que excluyó al Sr. Fabián Salazar de la vivienda que compartían.- Se presenta el nuevo propietario solicitando desalojo.-

FALLO COMPLETO:

Viedma, 13 de mayo de 2019.-

                  VISTOS: los presentes autos caratulados "SALAZAR Timoteo Hipólito c/ PONCE FLORES Eva s/ DESALOJO (Sumarísimo)" Receptoría B-1VI-304-C2018, traídos a despacho a los fines de resolver; y de los que

                  RESULTA:

            1.- Que a fs. 18/20 se presenta el Sr. Timoteo Hipólito Salazar, y mediante apoderado interpone demanda de desalojo contra la Sra. Eva Ponce Flores en su carácter de ocupante del inmueble ubicado en calle Gobernador Tello N° 304 del Barrio San Martín de la ciudad de Viedma, cuya designación catastral es 18-1-A-486-07  matrícula  18-3865.-

            Indica que en el año 2.012 su hijo Fabián Salazar ejercía la posesión de dicha vivienda por propio derecho y al adquirírsela le hizo la tradición del inmueble.-

            Agrega que a partir del año 2.013 le permite a Fabián habitar la vivienda en calidad de tenedor.-

            Señala que Fabián Salazar tuvo una hija con la Sra. Eva Ponce Flores, motivo por el cual iniciaron una convivencia ocupando la vivienda en cuestión.-

            Menciona que en el año 2.014 la pareja compuesta por Salazar y Ponce Flores se separa ante la existencia de hechos de violencia que la justicia dirimió a favor de la Sra. Ponce Flores dictando una medida cautelar que excluyó al Sr. Fabián Salazar de la vivienda que compartían.-

            Afirma que posteriormente dicha medida quedó sin efecto y se ordenó el reingreso de Fabián Salazar a la vivienda y la exclusión de la Sra. Ponce Flores, pero esta última, haciendo caso omiso, continuó ocupando el inmueble.-

            Realiza otras consideraciones, acompaña documental, funda en derecho, ofrece prueba, hace reserva del Caso Federal y concreta su petitorio.-

            2.- Que a fs. 27/33 se presenta la Sra. Eva Ponce Flores, por derecho propio, y mediante patrocinio letrado contesta demanda.-

            Niega por imperativo procesal los hechos afirmados por la actora, opone excepción de falta de legitimación activa y pasiva, plantea incompetencia en razón de la materia, y relata su versión de los hechos.-

            Sostiene que el Sr. Timoteo Hipólito Salazar no compró el inmueble que reclama y tampoco lo poseyó dado que no posee los recursos económicos para adquirir la vivienda, percibiendo magros ingresos como empleado de la empresa “Ledesma” en la provincia de Jujuy.-

            Por otra parte, afirma que convivió con el Sr. Fabián Salazar (hijo del actor) desde el año 2.008, y que fruto de la unión en fecha 31/01/13 nació Z.A.S..-

            Relata que, junto a Fabián Salazar, aportó dinero y trabajó para colocar un pequeño mercado que luego se transformó en un importante negocio.-

            Dice que en el año 2.011 compraron el inmueble ubicado en calle Gobernador Tello N° 304, siendo Fabián quien realizó la operación comercial dado que manejaba el dinero y las finanzas.-

            Refiere que en el año 2.014 Fabián Salazar se retiró del hogar debido a problemas de violencia, y desde esa fecha permanece habitando el inmueble junto a su hija.-

            Manifiesta que al momento de notificación de demanda tomó conocimiento de que el inmueble se encontraba inscripto a nombre del actor (padre de Fabián Salazar), la cual fue vendida por un precio irrisorio.-

            Menciona que desde el año 2.012, momento en que adquirieron la vivienda en cuestión, posee el inmueble, aportó dinero, trabajo y realizó mejoras.-

            Realiza otras consideraciones, acompaña documental, ofrece prueba, y concreta su petitorio.-

            3.- Que a fs. 38 la Sra. Defensora de Menores e Incapaces contesta la vista corrida, en representación de la niña Z.A.S.P. y el niño T.N.P. que ocupan el inmueble objeto de la acción conforme surge de la diligencia practicada  a fs. 23.-

            4.- Que a fs. 43/47 el Sr. Timoteo Hipólito Salazar contesta el traslado conferido fundando la improcedencia de la excepción de falta de legitimación activa y pasiva que la demandada planteó.-

            Asimismo se opuso al planteo de incompetencia introducido por la Sra. Ponce Flores, el cual fue rechazado con costas mediante sentencia interlocutoria  de fs. 58/59.-

            Por otra parte, el Sr. Salazar impugnó la prueba ofrecida por la accionada por resultar inconducentes respecto al objeto de autos, circunstancia que fue rechazada en la audiencia celebrada en los términos del art. 361 del CPCC.-

            5.- Que ante la existencia de hechos controvertidos, a fs. 61 se fija la audiencia prevista por el art. 361 del CPCC de cuya celebración da cuenta el acta obrante a fs. 68/69 y, ante la imposibilidad de avenimiento en dicha oportunidad, se abre la causa a prueba.-

            Luego, previa certificación por Secretaría respecto del vencimiento del plazo y su resultado a fs. 125 se procede a la clausura del período probatorio.-

            La parte demandada presenta su alegato en uso de facultades conferidas por el art. 486 inc. 5 del Código ritual a fs. 126/128, mientras que la parte actora no ha hecho uso de dicha facultad y a fs. 132/133 y 136 contesta vista la Defensora de Menores e Incapaces.-

            Que, asimismo, a fs. 135 se emite providencia con medida de mejor proveer, por lo que a fs. 137 se llama autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y motiva la presente.-

            CONSIDERANDO:

            I.- Que de acuerdo con los términos en que la litis ha quedado planteada, la cuestión a resolver consiste en determinar la procedencia o no de la demanda de desalojo interpuesta por el Sr. Timoteo Hipólito Salazar contra la Sra. Eva Ponce Flores ocupante del inmueble NC 18-1-A-486-07  -matrícula  18-3865- ubicado en calle Gobernador Tello N° 304, de la ciudad de Viedma.-

            II.- Corresponde precisar entonces qué normas aplicaré para resolver la cuestión traída a examen.-

            Así, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci ha planteado dos reglas para determinar la ley aplicable conforme a las previsiones del art. 7 del CC y C y las enseñanzas de Roubier.      La primera de ellas consiste en la de aplicación inmediata de la nueva ley, pero según como se encuentren la situación, relación o las consecuencias, al momento de entrada en vigencia de la misma. En ese sentido, observo que la situación jurídica existente entre las partes fue constituida,  y los efectos que en este trámite se debaten si bien se produjeron con la nueva ley se siguen prolongando con la vigencia del CCyC.-

            La segunda regla es que la ley es irretroactiva, sea o no de orden público. Regla que está dirigida al juzgador, no al legislador que puede establecer carácter retroactivo de la norma de modo expreso.- (Kemelmajer de Carlucci, Aída. La Aplicación del Código Civil y Comercial a Las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes. Rubinzal Culzoni. 1era edición. Santa Fe. 2015.-

            De este modo, y conforme a las normas invocadas por las partes, en tanto los efectos de la situación jurídica denunciada en autos se extiende a la vigencia del CCyC será esa la ley aplicable.-

            No obstante, he de aclarar que de todos modos, aún de aplicar el anterior cuerpo legal, la cuestión no sería resuelta de modo distinto.-

            III.- Despejada la cuestión precedente, vale recordar que el juicio de desalojo es una acción personal -no real- que no interesa ni discute sobre la titularidad dominial, ya que la naturaleza jurídica de la acción es, en suma, un acto de administración y no de disposición. Tal es así que la pretensión del desalojista sólo implica la invocación de un derecho personal que busca la restitución del bien; y puede ser cualquier sujeto a los que la ley reconozca con facultad de transmitir la tenencia de la cosa, pues, es el reintegro de dicha tenencia lo que se reclama. Como principio general, el juicio de desalojo no es el ámbito natural para debatir el derecho de poseer. (Conf. STJRNS1 Se. 6/07 “Ogilvie”).-

            Por otra parte, son legitimados activos quienes tengan derecho a recuperar total o parcialmente la detentación de un bien inmueble, por ser titulares de una acción personal del cual derive un derecho de usar y gozar el inmueble. En otras palabras, se otorga a favor de quien tiene la titularidad de un derecho sobre los bienes que autorice a disfrutarlos en concepto de propietario, poseedor, locador, usufructuario, usuario o cualquier otro título análogo (CCiv. y Com. La Plata, sala I, 1-9-92, “Gutiérrez, Mercedes c/ Ramallo, Carlos s/ desalojo”, Infojus: FA92012284). Conf. Joaquín Salgado, “Locación, Comodato y Desalojo”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2.016, Pág. 526.-

            Respecto de la legitimación pasiva, el art. 680 del CPCC establece que “la acción de desalojo procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible”; es decir, “contra todo el que esté en su tenencia actual ya sea sin derecho originario y regularmente conferido, por abuso de confianza, engaño, clandestinidad o violencia, intrusión propiamente dicha o en virtud de un título que, por su precariedad, engendre la obligación restitutoria (CNEsp. Civ. Com., Sala I, 11-12-80, BCNEC y C, 701, Nº 10.523; idem Sala II, 19-3-80, BCNEC y C, 685, Nº 10.114)”. Conf. CACivil y Com. de Bariloche “MATAC, Raúl c/ Roa, Eliseo s/ desalojo (Sumarísimo)”, 30/10/2015; entre otros.-

            En palabras de Joaquín Salgado, “La acción de desalojo de inmuebles urbanos o rurales procede cuando el tenedor ha contraído la obligación de restituirlos, salvo un supuesto de excepción en que no existe esa obligación de dar cosa cierta, cuando el ocupante es intruso, cuando ha penetrado en el inmueble sin derecho, por la fuerza, o por la vía de los hechos, cuando el apoderamiento se consuma contra la voluntad del poseedor (CNCiv., Sala J, 22-5-97, “Cortinez, Hugo E. c/ Consorcio de Propietarios Ingeniero Andrés Justo y ocupantes Estado de Israel”, LL, 1997-E-669; DJ, 1997-3-842)”. Conf. Salgado, Alí Joaquín, “Locación, Comodato y Desalojo”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2.016, Pág. 284.-

            Asimismo, interesa destacar “Que la admisibilidad de la pretensión de desalojo se halla supeditada al requisito de que la obligación de restituir resulte de la demanda en forma nítida y sea además actual, real y concreta”. Conf. “SEDESA c/ Córdoba, Carlos Ramón y otros s/ desalojo”, Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul.-

            IV.- Que entonces, de conformidad a las circunstancias bajo las que el proceso discurriera, corresponde acudir al esquema probatorio y así debo tener en cuenta el conjunto de normas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso (conf. Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1.972, Tº 1, pág. 15).-

            Cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que la contraria no reconoció; en particular, los hechos constitutivos debe probarlos quien los invoca como base de su pretensión y los hechos extintivos e impeditivos, quien los invoca como base de su resistencia. Devis Echandía sostiene que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición -pretensión o excepción- lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o dicho de otro modo, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. La alegación es requisito para que el hecho sea puesto como fundamento de la sentencia si aparece probado, mas no para que en principio la parte soporte la carga de la prueba. (Devis Echandía Hernando, “Teoría general de la prueba judicial”, Buenos Aires, Ed. Zavalía, T 1, pág. 490 y ss).-

            Ahora bien, este principio, como toda regla general, no es absoluto. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN in re "Baiadera, Víctor F.", LL, 1.996 E, 679).-

            Por ello, no resulta un dato menor recordar en este apartado que conforme lo dispone de manera específica la normativa procesal que nos rige, salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica -entre las que incluyo la inmediatez del juez de primera instancia-. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. (conf. art. 386 CPCC titulado apreciación de la prueba). A ello se debe agregar, aunque parezca redundante, que tampoco existe la obligación de fundar la razón por la cual descarta o no alude de manera específica a otros medios probatorios. No cabe entonces sino concluir que la primera regla interpretativa al hacer mérito de la valoración probatoria efectuada por el magistrado -sin eludir la posibilidad del error- es que la prueba soslayada no conducía, a su entender, a la averiguación de la verdad objetiva del caso.-

            Y con relación a la verdad objetiva, debo aclarar que en función de las reglas de interpretación de la prueba basadas en las sana crítica hay una ligazón inescindible entre verdad objetiva y convicción judicial, de modo tal que ambas confluyen para la solución de todo caso traído al examen de los jueces.-

            V.- Que efectuadas las anteriores precisiones, para el análisis y resolución del caso traído a examen recurriré especialmente a la prueba que en este estado permanece en el proceso y valoraré a la misma conforme a las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo que prescribe el art. 386 del C.P.C.C. y en definitiva fundaré mi decisión conforme art. 3 del CCyC y art. 200 de la Constitución Provincial.-

            V.1.- En orden a ello tengo presente la Escritura Pública Nº 6 de fs. 4/5 de adquisición del inmueble objeto de desalojo del actor a su hijo Fabián Salazar mediante poder otorgado a este último, Acta de exposición policial de fs. 8, solicitud de retiro de medidor de gas ante Camuzzi Gas del Sur a fs. 9/10, factura de EDERSA de fs. 13, liquidación de deuda de Municipalidad de Viedma por tasa de limpieza y conservación de la vía pública a fs. 15/16, liquidación de deuda de impuesto inmobiliario de ART de fs.17, partidas de nacimiento de fs. 25/26, informe de la Municipalidad de Viedma de donde no surgen habilitaciones comerciales a nombre de Fabián Salazar y Eva Ponce Flores, informe de AFIP en el que señala el secreto fiscal, informe de Banco Macro, informe de EDERSA de fs. 100 respecto de cambio de titularidad a nombre de la demandada, informe de Banco Patagonia, informe de deuda de tributo inmobiliario de ART de fs. 108/111, instrumental ofrecida por las partes conforme surge de clausura del periodo probatorio de fs. 125 consistente en autos "S.F. c/ P.F.E. s/ Ley 3040" Expte. nº 0763/14/J7 y su agregado por cuerda: P.F.E. c/ S.F. s/ Alimentos, Expte. nº 0526/15/J7 del Juzgado de Familia Nº 7, reservados en Secretaría (fs. 112), causas de trámite por ante este Juzgado "Ponce Flores Eva c/ Salazar Fabián S/ Daños y Perjuicios (Ordinario)" Receptoría A-1VI-329-C2015 y autos "Ponce Flores Eva c/ Salazar Fabián S/ Medida Cautelar" (Expte. Nº 0615/2014) como así también las incorporada mediante medida de mejor proveer de fs. 135  y que se identifican como autos "Ponce Flores Eva c/ Salazar Fabián s/ Disolución de Sociedad" Expte A-1VI-753-C-2018 y "Ponce Flores Eva c/ Salazar Fabina y Otro s/ Ordinario" Expte. N° A-1VI-749-C2018. Por último surgen las declaraciones testimoniales videograbadas conforme constancias de actas de fs. 97 y 103.-

            V.2.- De la prueba testimonial producida surgen declaraciones de Silvia Alejandra Nahuelhual, Florentino Ismael Curugual, Antonia Esmilda Silva y María Isabel Ventura, las que a continuación reseñaré:

            Silvia Alejandra Nahuelhual: Expresó que en el inmueble vive Eva, hace muchos años que están ahí. Los conoce por Fabián y Eva. No conoce a Timoteo. El lugar estaba para vender y después sabe que lo compraron porque querían abrir ahí un local. Cree que vivían los dos ahí, los veía salir, sabe que estaban ahí. El hermano de la testigo vive a dos casas del inmueble. Reitera que no conoce al padre de Fabián Salazar, y que a éste últimamente no lo vio en ese domicilio, cuando compraron sí, cree que dejó de vivir ahí porque se separaron. Explicó que Eva tiene un negocio en ese lugar, cree que hace como tres años aunque no está segura respecto de ese tiempo, solamente ha ingresado al local, sabe que hay una nena. La pareja tenía un negocio en el barrio Cabral en calle Las Heras, los dos lo atendían, era una verdulería hace como diez u once años, y luego pusieron más cosas y se cambiaron a un local más grande que tenía carnicería también. Siempre la veía ahí a la Sra. Ponce. El primer negocio lo conocía como el mercadito de Fabi, si mandaba a alguien a comprar se decía vayan a lo de Fabi. Explica  que del barrio San Martín se iba al barrio Cabral a comprar a lo de Fabi. El primer local estaba en el mismo barrio, el primero que era chiquitito estaba en la misma calle tirando para la ruta, siempre en el mismo barrio Cabral, no sabe cuando vino Fabián Salazar a Viedma, tampoco conoce a la familia de la Sra. Ponce, no sabe si estaban casados, pero cree que era la esposa porque le decía “ahí te cobra mi señora”. No sabe de quién era el inmueble que estaba para vender, agrega que sabe que Salazar tenía planes de abrir un negocio en el barrio San Martín y que le preguntó si lo iban a cerrar al que ya estaba y dijo que la idea es que lo trabaje su esposa, solo vio en la vivienda a Eva y a su hija, no vio a ningún otro hombre en esa vivienda.-

            Florentino Ismael Curugual: Explicó que es vecino y vive a dos casas de la Sra. Ponce Flores, en agosto de 2.013 ya estaba viviendo ahí porque es cuando él asumió en la Junta Vecinal del barrio, recuerda que le pidieron el salón de la Junta para festejar el cumpleaños de su hija. Eva está siempre ahí, es la única persona que conoce que vive ahí además de los vecinos que alquilan atrás, tiene entendido que Eva es la dueña. También refirió que veían que Eva y Fabián construían la vivienda, habían empezado a construir arriba también. Antes vivía “Masello”, luego la compraron ellos, la pareja de Eva era Fabián, no conoce a Timoteo, hace bastante que Fabián no está ahí, desde que la nena cumplió dos años estuvo unos meses más y no lo vio más. A Fabián lo conoce del otro negocio de calle Bernal donde estaba Eva también. Eva tiene una verdulería en la casa de ella desde hace un año y pico; antes trabajaba en otra despensa del barrio, la ve como una persona muy trabajadora, antes trabajaba en Bernal y Dorrego con Fabián. Las construcciones de la casa las hacía Eva y a veces Fabián, pero el no estaba siempre, no sabe que hubiera alguien de nombre Timoteo, en la casa vive Eva y la hija. Fabián y Eva eran matrimonio para él. Recordó que antes Eva trabajaba en el negocio de la calle Bernal con Fabián. En el negocio de Bernal y Dorrego recuerda que había dos o tres empleados, en la casa convivieron entre un año y dos, no sabe porque se fue Fabián de ese lugar, atrás de la casa recuerda a un inquilino que tenía una Ford.-

            Antonia Esmilda Silva: Enunció que conoce a la Sra. Ponce Flores de ir a la verdulería, sabe que Eva vive en el Barrio San Martín en la calle Tello, cree que vive hace dos años, año y medio que vive ahí, antes de ella vivía “Masello”, cree que la Sra. Eva ingresa a vivir como dueña. Vivía con sus hijos. Cree que la vivienda es de la Sra. Eva y para subsistir tiene una verdulería. Siempre se la veía a ella y a los nenes, siempre la ve a ella limpiando y atendiendo la verdulería. Conoce a Fabián de cuando tenía la verdulería en Bernal y que estaban en pareja con la Sra. Eva. No conoce a Timoteo Salazar. Antes de la verdulería actual Eva trabajaba en la verdulería de la calle Bernal. Trabajaban los dos juntos. En la vivienda de calle Tello se ha hecho el salón de adelante después de que la Sra. Eva comenzó a vivir ahí. No sabe "Masello" a quien le vendió la casa. Por último expresó que Eva era muy trabajadora.

            María Isabel Ventura: Dijo que va a comprar a la verdulería, está la hija, señaló que la atiende Eva, hace un año que se enteró que estaba la verdulería, sus padres, quienes viven en el barrio Paterno iban a comprar en el negocio de calle Bernal, ahí la conoció a Eva que estaba de cajera, en el negocio de Eva no vio a nadie más trabajando ahí, no vio a ningún hombre. Cree que Eva vive del negocio. A Eva la conoció cuando tenía el mercado con el papá de Z. El papá de Z. cree que es Fabián, no lo ha visto en la calle Gobernador Tello, Eva vive con  Z.-

            V.3-. Reseñadas las  declaraciones testimoniales debo recordar que " (...) testigo es la persona física, hábil, extraña al proceso, que viene a poner en conocimiento del tribunal y por citación de la jurisdicción, realizada de oficio, a pedido de parte o de manera espontánea, un hecho o una serie de hechos o acontecimientos que han caído bajo el dominio de sus sentidos (...) Falcón Enrique M. Tratado de la Prueba. Ed Astrea. Ciudad de Bs. As. 2009. ,Pág 512

                  Debo decir también que la valoración que haré de las declaraciones testimoniales se enmarcará respecto de lo que han transmitido a la causa y que se relaciona directa y exclusivamente con hechos que han vivido a través de sus sentidos y su propia experiencia.-

                  Es así que he de otorgarles valor probatorio a las testimoniales de los testigos referidos, a quienes considero idóneos, encontrando veraz el tenor de sus declaraciones -art. 456 del C.P.C.C.-.-

            VI.- Reseñada la prueba producida en autos he de tratar a continuación las excepciones interpuestas por la demandada consistentes en la falta de legitimación activa y pasiva (art. 347 inc. 3 en función del art. 486 inc. 1 del CPCC), extremo que de todos modos veo obligado a constatar a los fines de determinar la procedencia o no de la pretensión desalojista del actor.-

            VI.1.- La falta de legitimación activa:

            Al respecto la Cámara de Apelaciones Civil de Viedma ha dicho: “(…) reproduciendo las enseñanzas de los maestros Colombo y Kiper- `la legitimación activa en el juicio de desalojo existe a favor de quien tenga una relación sobre los bienes y que la misma autorice a disfrutarlos en concepto de propietario, poseedor, locador, usufructuario, usuario o de cualquier otro análogo. Es una acción de carácter personal, destinada a recuperar el uso y goce de una cosa y no admite discusión del dominio ni es apta para reclamar la posesión, ya que el locatario sólo goza de la presencia´ (Carlos J. Colombo -Claudio M. Kiper. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- Comentado y anotado. 3era Edición. Ed. La Ley). Continúan diciendo los autores que `El juicio de desalojo es un acto de administración, y responde a un acto simplemente conservatorio”. (Conf. CACivil de Viedma, en autos caratulados “Queirolo Hugo Darío y otros c/ Chazarreta Alrededor y/o quien resulte ocupante s/ desalojo”, 03/09/15).-

            Así, surge de autos la copia certificada del primer testimonio de la Escritura Pública número seis, labrada en fecha 25/01/13 y agregada a fs. 4/6, la cual tuvo como objeto la venta del inmueble ubicado en calle Gobernador Tello N° 304, de la ciudad de Viedma, cuya designación catastral es 18-1-A-486-07, por parte del Sr. Fabián Salazar a favor de su padre, el Sr. Timoteo Hipólito Salazar, instrumentándose ello a través de la intervención del Sr. Fabián Salazar en su carácter de apoderado del actor.-

            Vale mencionar que la copia del primer testimonio que el actor acompañó se encuentra debidamente certificada por la Notaria Titular del Registro N° 38 de Viedma.-

            Por otra parte, la demandada cuestiona la legitimación del Sr. Salazar puesto que afirma que éste carece de uno de los requisitos para interponer la acción, el cual consiste en no haber recibido la tradición del inmueble, dado que el Sr. Timoteo Salazar nunca tomó posesión del bien que pretende desalojar.-

            Al respecto la parte actora argumenta que resulta aplicable el art. 1.923 del CCyC toda vez que Fabián Salazar ejercía la posesión del inmueble de calle Gobernador Tello desde el año 2.012, y que luego de vender la vivienda a su padre Timoteo Salazar cambia su calidad de poseedor a título de dueño y se transforma en tenedor de la vivienda a nombre de su padre.-

            En consecuencia, he de verificar primeramente para determinar la procedencia o no de la excepción de falta de legitimación activa interpuesta si se configura conforme a la prueba producida en autos el constitutio posesorio con relación a los aspectos relacionados con la tradición del inmueble al Sr. Timoteo Salazar.-

            Asimismo, no puedo soslayar que dicha figura en el C.C. de Vélez se encontraba prevista en el  art. 2462 inc. 3.-

                  En consecuencia, he de recordar lo que la doctrina ya había dicho con relación al art. 2462 inc. 3 del Código Civil (Ley 17.711): "En esta figura se produce una situación inversa a la contemplada en la traditio brevi manu. Mientras en ésta el tenedor se convierte en poseedor, en el constitutio posesorio el poseedor desciende a la categoría de tenedor. Tampoco es necesario que se realice la tradición porque la cosa continúa bajo el poder de quien la poseía. Se trata de un modo de adquirir la posesión y de perderla para el hasta entonces poseedor, en forma bilateral, sin que sea necesaria la realización de actos materiales, pues basta con la celebración del acto jurídico respectivo. La posesión se pierde y la tenencia se adquiere por el acuerdo de voluntades. Así, por ejemplo cuando el dueño de una cosa decide enajenarla a otro sujeto pero continúa usándola como locatario (tenedor), si se exigiese la realización de la tradición sería menester que dicho dueño le entregue la cosa al nuevo poseedor, y que después éste se la devuelva para transmitirle la tenencia. La figura del constitutio posesorio evita la realización de esta doble operación de entrega, incómoda y poco práctica". Código Civil y leyes complementarias, Comentado anotado y concordado. T. 10. Belluscio, Augusto. Director. Zannoni Eduardo. Director. Editorial Astrea. Bs. As. 2.005. Pág. 470. "El código admite el constitutio en "concreto" (no abstracto), pues para que la figura produzca efectos se requiere la existencia de dos actos jurídicos independientes: Uno por el cual se transmita la posesión al adquirente (v. gs. contrato de compraventa), y otro que justifique la tenencia de quien se desprende de la posesión (v. gr. contrato de locación); o sea, no es suficiente la "sola declaración" (art. 2378). Código Civil y leyes complementarias, Comentado anotado y concordado. T. 10. Belluscio Auguto. Director. Zannoni Eduardo. Coordinador. Editorial Astrea. Bs. As. 2005. Pág. 471.-

                        En síntesis, el constitutio posesorio es un modo excepcional de obtener la posesión y debe valorarse de modo estricto, siempre ha de ir acompañado de dos actos, uno de transmisión del dominio (escritura pública e inscripción registral) y un contrato de locación, comodato, etc. O en su caso, como en la actualidad lo plantea directamente el CCyC en sus artículos 1706 y 1968, como constitutio posesorio creado por virtualidad de la ley.-

                  Que contrastados esos dos elementos necesarios y ante el tenor de valoración estricta al que me veo sujeto en la ponderación que de ello se hace judicialmente, no observo que en el caso haya operado esa figura, pues examinada en concreto esa cuestión la parte actora ha acompañado una escritura, no así el segundo de los actos por los cuales se instrumenta y termina de configurarse el constitutio posesorio y que se consagra en la necesidad de que exista por ejemplo un contrato de locación o comodato que conforme a tesis de la actora debería haber tenido como partes al  padre y al hijo, es decir Hipólito Timoteo Salazar y Fabián Salazar.-

                  Ello así también, pues conforme a la sustancia de acta policial de fs. 8 surge que el propio actor enuncia que le prestó el inmueble a su hijo Fabián Salazar sin que advierta de modo inequívoco que ello surja de la escritura acompañada o de otro instrumento.-

                  En apoyo de lo antes dicho y a fin de constatar ante esa carencia si el actor ha poseído, no puedo soslayar que todos los testigos fueron contestes en el desconocimiento del Sr. Timoteo Hipólito Salazar con relación al inmueble que posee la demandada.-

                  En ese sentido todos han afirmado que siempre estuvo la Sra. Eva Ponce Flores y en algún momento también el Sr. Fabián Salazar.-

                  De este modo, la primera conclusión que puedo extraer del análisis anteriormente efectuado y de la prueba producida en autos es que al actor no se le ha efectuado la tradición, del inmueble cuyo desalojo pretende, no pudiendo inferirse ese hecho en concreto ni de la escritura traslativa de fs. 4/6 ni del acta de fs. 8.-

                  En ese sentido ha de tenerse presente que “La calidad de propietario en nuestro derecho no se adquiere antes de la tradición (art. 750 , Cód. Civ. y Com) de modo que, en rigor, ha sentenciado la SCBA que no se puede llamar de esta manera a quien no se le haya hecho la tradición del inmueble mediante el concurso de dos voluntades (la del tradens y la del accipiens) coincidentes, proyectadas en un acto revestido de materialidad. Consecuentemente quien alega su calidad de propietario demandando por intrusión a quien se titula poseedor debe demostrar, si le es negado, que tiene efectivamente aquella calidad, esto es que alguna vez se le hizo tradición del inmueble. Por otro parte, quien invoca la calidad de propietario, y ésta le es refutada por los emplazados, en principio debe acompañar el título de propiedad del inmueble, y acreditar también, también, la posesión de la cosa. Sin embargo, la falta de cumplimiento de estos extremos no determina la improcedencia de la acción, si el intruso u ocupante no ha invocado, a su vez la calidad de poseedor, esgrimiendo un legítimo interés”  Conf. Joaquín Salgado, “Locación, Comodato y Desalojo”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2.016 Pág. 310.-

                  De este modo y conforme a lo determinado precedentemente para terminar de resolver sobre esta primer defensa -falta de legitimación activa- he de analizar a continuación y de modo combinado la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la demandada, pues la resolución del caso dependerá finalmente de la calificación de la ocupación de la Sra. Eva Ponce Flores respecto del inmueble objeto de desalojo en autos.-

            VI.2.- La falta de legitimación pasiva:

            En relación a la falta de legitimación pasiva la demandada sostiene que ocupa el inmueble en cuestión en función del derecho de habitación que ejerce junto a su hija Z. en razón de haber adquirido el inmueble conjuntamente con Fabián Salazar, con quien convivió en el mismo, e introdujo mejoras.-

            La parte actora afirma que la Sra. Ponce Flores parte de un presupuesto fáctico errado, considerando a la relación que los unía (unión de hecho) como unión convivencial.-          Así, postula que Ponce Flores ingresó al inmueble por la relación que ostentaba con el Sr. Fabián Salazar, lo cual no equivale a tener por acreditado que carece de obligación de restituir el inmueble, y lo funda en el art. 2.469 del Código Civil. Agrega que “(...) la mera existencia del concubinato no da derecho a uno de los concubinos a continuar ocupando el inmueble propiedad del otro. No es suficiente para impedir el desalojo alegar la existencia de la convivencia ya que la sola existencia de concubino no hace presumir una sociedad de hecho, ni de condominio, ni de una cotitularidad”, (fs. 46 vta.).-

            En este sentido, y sin perjuicio del derecho de habitación invocado advierto que en lo sustancial la demandada enarbola su postura defensista arguyendo ser poseedora con ánimo de dueña  desde que ingresó al  inmueble de calle Gobernador Tello N° 304, por lo que ha de verificarse si se encuentra en los supuestos del art. 680 del CPCC respecto de una obligación exigible de restitución.-

                  De este modo la Sra. Ponce Flores en esa enunciación se reconoció, junto a su ex pareja Fabián Salazar, como poseedora a título de dueña del inmueble, lo cual en esta vía es de mérito más allá de las constancias registrales relacionadas con el inmueble en cuestión.-

                  Corresponde analizar entonces si dicha postulación es seria y verosímil.-

                  Tengo presente para comenzar a determinar ello las declaraciones testimoniales de los testigos Silvia Alejandra Nahuelhual, Florentino Ismael Curugual,  Antonia Esmilda Silva y Maria Isabel Ventura.-

                  De sus declaraciones videograbadas y oportunamente sintéticamente transcriptas y a las cuales les otorgué valor probatorio, surge que Eva Ponce Flores es conocida por ellos en el marco de un  proyecto de vida familiar con el Sr. Fabián Salazar cuya fuente de ingresos eran distintos negocios -almacén y verdulería-.-

                  A medida que el negocio se fue expandiendo se hicieron anexos como por ejemplo carnicería. En dicha situación la Sra. Ponce Flores se sitúa en un rol activo trabajando en  esos emprendimientos en calle Bernal.-

                  En ese sentido, la testigo Nahuelhual dijo que Salazar en alguna oportunidad le expresó que “ahí te cobra mi Sra.” refiriéndose a Ponce Flores. -

                  Asimismo, los testigos en la mayoría de las ocasiones se han referido a la cuestión de modo plural en cuanto al modo en que se manejaba la pareja, así enuncian que la pareja tenía un negocio, que los dos lo atendían -Nahuelhual-, que veían que Eva y Fabián construían la vivienda de Gobernador Tello en cuanto a su ampliación y que en su momento en el negocio de Bernal siempre estaba Eva -Curugual- , que trabajaban los dos juntos -Silva- que a Eva la conoció cuando tenía el mercado con el papá de Z. -Ventura-.-

                  Por otro lado, en cuanto al proyecto familiar y a la expansión del negocio la testigo Nahuelhual explicó que se tenía la idea, conforme se lo dijo Salazar, de abrir un negocio en el barrio San Martín y que lo trabaje Eva.-

                  Todo ello da cuenta que en la vida familiar llevada en común entre la Sra. Ponce Flores y el Sr. Salazar -junto a su hija Z.- cada uno, conforme a sus funciones, ocupaba un rol concreto de acuerdo a esa organización familiar  que a su vez era consecuencia también de un orden socio cultural y económico, siendo que de ese modo progresaban y se expandían conforme lo señalaron los testigos.-

                  Ello me lleva a determinar que el ingreso de la pareja a la vivienda -hoy objeto de desalojo- que los testigos observan que fue como propietarios, de ningún modo erige a Eva Ponce Flores en la posición subjetiva -animus- que consistiría en que ella la tenía y ocupaba para Fabián Salazar primero y luego para Timoteo Hipólito Salazar, sino que siempre la poseyó como propia con Fabián Salazar y a título de dueña junto con aquél.-

                  Es por ello que empiezo a vislumbrar como seria y verosímil la postura defensista de la demandada en este aspecto.-

                  En ese sentido, reitero que no puedo sino recordar que los testigos ponen a la demandada a la par de su pareja en ese entonces en cuanto al trabajo que se exteriorizaba en la gestión de los negocios que tuvieron en común.-

                  Así, como antes también dije, conforme a máximas de la experiencia corroborada por las pruebas testimoniales no desconozco ese contexto socio cultural y económico en el cual la pareja Salazar- Ponce Flores desarrolló su proyecto de vida común hasta su ruptura.-

                  Tampoco puedo soslayar que en función de lo antes dicho resulta atendible la informalidad en la cual la pareja se ha desempeñado, extremo que no puede repercutir ahora en desmedro de la Sra. Ponce Flores, pues ello sería no solo desconocer lo dicho en párrafos anteriores sino plasmar en autos a través de un decisorio distinto una situación que aquí pretende visibilizarse conforme a una adecuada perspectiva de género que observo claramente aplicable.-

                  VII.- Conclusión: Expuestas y analizadas las posturas de las partes y en la comprobación de los aspectos antes señalados tanto en Considerandos VI.1. y VI.2 encuentro convicción en que el Sr. Timoteo Hipólito Salazar no ha configurado la tradición ni poseído el inmueble de Gobernador Tello 304 de Viedma y que la Sra. Ponce Flores ha poseído y posee la vivienda como dueña.-

                  Concluyo entonces que se ha esgrimido y demostrado suficientemente en autos un legítimo interés por parte de la demandada por lo cual no se observa que en este estado sea determinada con un deber exigible de restituir.-

                  Y ello así, toda vez que encuentro probado en autos que no ocupa el inmueble en cuestión en ninguna de las calidades de los supuestos del art. 680 del CPCC, sino que lo hace en calidad de poseedora lo cual repele la acción de desalojo intentada.-

                  En función de las pruebas descriptas que hacen a la posesión de la demandada, de su alegación como poseedora, la cual considero seria y verosímil con base en la doctrina del plenario “Monti, Atilio, Suc. c/ Palacios de Buzzoni, Danila” (CNPaz, en pleno, L.L. 101-932y 922) y teniendo en cuenta que el constitutio posesorio no se ha producido, siendo así que la demandada ha poseído como dueña desde siempre junto a su pareja en ese entonces Sr. Fabián Salazar, es que veo que se torna inviable el presente proceso de desalojo en cuanto a su idoneidad como vía procesal, debiendo desarrollarse esa discusión por otras distintas a la de este trámite.-

                  Ello, en tanto el cauce del desalojo sólo procede contra quienes son meros “tenedores” que reconocen en otro la titularidad del dominio (art. 2460 y s.s. del Cód. Civil) o intrusos, sobre quienes pesa una obligación de restituir el bien frente al accionante.-

                  Es sabido que contra quien se manifieste como poseedor no tiene cabida la acción de desalojo. Así, se ha planteado que "como principio general cabe destacar que la acción de desalojo no procede contra el inmueble de quien se dice poseedor cualquiera que sea el vicio de su posesión; el afectado debe recurrir a las acciones reales o personales. No procede discutir dentro de la órbita del procedimiento sumario el mejor derecho de poseer ni la posesión misma” (conf. Juicios Sumarios, pág. 261, Ed. Platense).-

                  Debo aquí volver a recordar que el juicio de desalojo es una acción personal -no real- que no interesa ni discute sobre la titularidad dominial,  y que como principio general, el juicio de desalojo no es el ámbito natural para debatir el derecho de poseer (Conf. STJRNS1 Se. 6/07 “Ogilvie”), extremo que ha sido enarbolado seriamente por la demandada.-

                  Que asimismo, no puede desconocerse que la situación objeto de autos como así también los derechos sobre el bien en cuestión se encuentran debatidos en otros aspectos en autos que se identifican como "Ponce Flores Eva c/ Salazar Fabián s/ Disolución de Sociedad" Expte A-1VI-753-C-2018 y "Ponce Flores Eva c/ Salazar Fabián y Otro s/ Ordinario" Expte. N° A-1VI-749-C2018.-

                  Y si bien en dichas actuaciones he emitido la medida cautelar de prohibición de innovar sobre la situación de hecho y de derecho del bien aquí objeto de desalojo, y en la salvedad de los efectos de una medida cautelar con relación a expedientes distintos donde han sido dictados conforme a criterio de Cámara -Punto VI de auto Interlocutorio 110 T. II F° 397/401 de fecha 26 de julio de 2016 en autos "Reservados s/ Nulidad s/ incidente art. 250 CPCC Expte 8020/2015- no es por efectos de dichas medidas que he de rechazar la demanda, sino conforme a la valoración conglobada de toda la prueba que he efectuado hasta aquí.-

                  Por los fundamentos expuestos considero que la acción de desalojo no es la vía con aptitud procesal suficiente para esclarecer los derechos que las partes invocan en orden al desalojo y ocupación del inmueble objeto de autos.-

                  Asimismo, debo dejar aclarado también que la decisión no implica abrir juicio sobre eventualidades que puedan surgir por vía de otros cauces procesales relacionados con la posesión o títulos que las partes se disputen.-

                  En consecuencia corresponde hacer lugar a las defensas de falta de legitimación activa y pasiva interpuestas por la demandada y rechazar la demanda de desalojo interpuesta.-

            VIII.- Costas y honorarios:

            Atento al modo en que se resuelve la cuestión he de imponer las costas a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC) excepto en lo que refiere a la excepción de incompetencia decidida en interlocutorio de fs. 58/59 las que fueran impuestas a la demandada.-

            IX.- Respecto de la cuestión surgida de la declaración del testigo Curugual y conforme art. 20 del Código de Ética y Desempeño Profesional del Colegio de Abogados de Viedma no se advierte que la conducta de la Dra. Ana Dominga Huentelaf se encuentre reñida con la norma citada ni que sea necesario dar intervención el Tribunal de Ética y Decoro del Colegio profesional en cuestión.-

                  Por los fundamentos expuestos;

            RESUELVO:

            I.- Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa y pasiva introducidas por la demandada, Sra. Eva Ponce Flores y  rechazar la demanda de desalojo interpuesta a fs. 18/20 por el Sr. Timoteo Hipólito Salazar, en relación al inmueble sito en calle Gobernador Tello N° 304 de Viedma cuya designación catastral es 18-1-A-486-07 matrícula  18-3865.-

            II.- Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC) excepto en lo que refiere a la excepción de incompetencia decidida en interlocutorio de fs. 58/59 las que fueran impuestas a la demandada.-

            III.- Notificar a la Defensora de Menores e Incapaces con vista de las actuaciones a su despacho.-

            IV.- Regístrese, protocolícese y notifíquese.-

 

 

Leandro Javier Oyola

Juez