SUMARIO:

                      Llega la presente causa por el tratamiento de competencia en un litigio contra una obra social (PAMI). No obstante resuelve la Cámara luego de revocar el fallo dictado por primera instancia al considerarlo no competente al aquo. Resolviendo según los postulados del  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales una medida cautelar innovativa que ordena al P.A.M.I. la provisión al actor de una prótesis que cumpla las indicaciones del médico tratante, en un plazo no mayor a las  72 horas.

FALLO COMPLETO:

Y VISTOS:
            Estos autos caratulados: "Cummins Miguel Alberto c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) s/acción de amparo", Expte. Nº 2.775/19 (18.037/19), venidos del Juzgado de Primera Instancia Nº Uno en lo Civil, Comercial, Laboral, de Minería y de Familia con asiento en la localidad de El Calafate al Acuerdo para resolver, y;
CONSIDERANDO:
            I.- Que llegan estos autos a resolver en virtud del recurso de apelación articulado por la demandada a fs. 87/88 vta. contra la sentencia de fs. 81/84, que hace lugar a la acción de amparo, condenando a la obra social a la entrega al actor de una prótesis.-
            II.- Sin perjuicio de los agravios de la demanda respecto de la cuestión de fondo, esta Cámara no puede dejar de advertir la incompetencia de la Sra. Jueza de El Calafate para tramitar el presente amparo.-
            Se recuerda que la competencia es de orden público, de estricto cumplimiento y no puede ser delegada por las partes. Las cuestiones de competencia, por ser de orden público -como se dijera supra-, deben ser estudiadas de oficio por el órgano encargado de la revisión, pues en caso de resultar que el juzgador de primer grado carece de competencia para conocer del asunto, se está ante una violación a las normas fundamentales que rigen el procedimiento en el juicio constitucional, la cual lleva a revocar la sentencia recurrida.-
            El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) es un ente autárquico perteneciente al Estado Nacional. En consecuencia, la materia propuesta a debate posee virtualidad para afectar la organización, instrumentación, planificación de las prestaciones relativas al sistema nacional de salud, así como sus recursos presupuestarios.-
            Las obras sociales se encuentran reguladas por la ley Nº 23.660 que establece el ámbito de aplicación, abarcando a las obras sociales sindicales, las de empresa y sociedades del Estado, las del personal civil y militar de las fuerzas armadas, de seguridad, Policía Federal Argentina, etc. (cfr. art. 1).-
            También la ley Nº 23.661 que establece la normativa del sistema nacional de las obras sociales (aquí no hay duda que la demandada es una obra social nacional), concretamente, con relación a la competencia judicial, el art. 38 dice: "La ANSSAL y los agentes de seguro estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la correspondiente justicia provincial cuando fueran actoras…". Esta opción no corresponde a nuestro caso.-
            Conforme resolvió nuestro Tribunal Superior de Justicia en el interlocutorio anotado al Tº XXI, Rº 2.688: "El tema así planteado, compromete el estudio de preceptos con influencia decisiva respecto de aquellas cuestiones concernientes a la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucra tanto a las obras sociales, como a las prestadoras privadas de servicios médicos (Fallos: 326:353; 'Kogan, Jonathan c/ Swiss Medical S.A. s/ Amparo', sentencia del 25 de noviembre de 2005, en S.C. Comp. Nº 1066, L. XLI; Fallo: 329:1693)."
            "Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la doctrina del Tribunal debe ajustarse al artículo 38 de la ley 23.661 para no convertirlo en letra muerta y que la unificación de la competencia dispuesta por el legislador en dicha norma trae claridad a un tema que resultó en varias ocasiones de suma dificultad en las causas a resolver (Fallo: 315:2293). Esta competencia federal en razón de la materia es improrrogable y excluyente de las jurisdicciones provinciales, sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar esos principios (Fallos: 319:1397; Colegio de Farmacéuticos Junín c. OSDE s. Amparo. Competencia 379 XXXVII. CJSN 17/07/01)."
            También sostuvo que: "Las cuestiones como las que se plantean en autos conducen, en último término, a la aplicación e interpretación de normas, reglamentos y decisiones concernientes a la 'estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucra tanto las obras sociales, como a las prestadoras privadas de servicios médicos'; relaciones que se hallan regidas o alcanzadas por normas federales, motivo por el cual las causas deben tramitar ante dicha jurisdicción ratione materiae (en razón de la materia)" (cfr. Fallos: 326:3535; 329:2823; 330:810).-
            Por ello, teniendo en cuenta la naturaleza de orden público que reviste la asignación de competencia prevista en el citado cuerpo normativo, y en virtud de ser la demandada una obra social que resulta un ente autárquico del Estado Nacional, resulta inadmisible la alteración de la competencia por materia que corresponde a la justicia federal.-
            En razón de lo expuesto, este Tribunal concluye que corresponde revocar la sentencia de grado, declarando la incompetencia de la Sra. Juez Dra. Florencia Viñuales para intervenir en el presente amparo, ordenando la inmediata remisión al Juzgado Federal de Río Gallegos.-
            Teniendo en cuenta lo resuelto, deviene abstracto el tratamiento del recurso de apelación de la demandada.-
            Sin perjuicio de lo aquí resuelto, teniendo en cuenta la magnitud de los derechos constitucionales potencialmente conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable toda vez que se encuentra afectada la salud del accionante, quien necesita una intervención quirúrgica urgente, se impone de la magistratura una solución expedita y efectiva (cfr. Doctrina de la C.S.J.N. en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL).-
            Se recuerda que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (cfr. art. 12, inc. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).-
            Por ello, corresponde, como medida cautelar innovativa, ordenar al P.A.M.I. la provisión al actor de una prótesis que cumpla las indicaciones del médico tratante, Dr. Gustavo A. De Nápoli, en el plazo de 72 horas, bajo apercibimiento de ley.-
            Por los fundamentos expuestos, habiéndose cumplimentado con la intervención del Sr. Fiscal ante este Cuerpo a fs. 100 y vta., la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial,
RESUELVE:
            1°) Revocar la sentencia en todas sus partes.-
            2º) Declarar la incompetencia de la Sra. Jueza Dra. Florencia Viñuales para intervenir en el presente amparo, ordenando la inmediata remisión de los autos al Juzgado Federal de esta localidad.-
            3°) Declarar abstracto el tratamiento del recurso de apelación de la demandada.-
            4º) Ordenar, como medida cautelar innovativa, al P.A.M.I. la provisión al actor de una prótesis que cumpla las indicaciones del médico tratante, Dr. Gustavo A. De Nápoli, en el plazo de 72 horas, bajo apercibimiento de ley.-
            5º) Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Atento existir conformidad de opiniones se suscribe la presente conforme lo establece el art. 44 de la Ley Nº Uno (texto según Ley Nº 2345).
                                                  DIEGO LERENA,    PRESIDENTE

            CARLOS E.ARENILLAS,   JUEZ         

                          CECILIA F.CAMBÓN,
                             SECRETARÍA