SUMARIO:

                   El demandado que inscribió a la trabajadora como dependiente suya, como la esposa de aquel, son responsables por los salarios adeudados a la empleada doméstica.

FALLO COMPLETO:

En la Ciudad de Venado Tuerto, a los 27 días del mes de abril del año 2018 se reunieron en Acuerdo los Señores Vocales Doctores Héctor Matías López y Juan Ignacio Prola de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y laboral de esta ciudad y la Dra. Lucia Aseff de la Cámara de Apelación de Rosario, para resolver en los autos: “GALLO, Santiago D. c/ CAINI, Estefanía Mira s/ CONSIGNACIÓN JUDICIAL” (Expte. Nº 60/2016), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral. Hecho el estudio del juicio, se procedió a plantear las siguientes cuestiones.

1.¿Es justa la sentencia apelada?

2.¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Dres. Prola, López y Aseff.

Por sentencia Nº 1.737 (fs. 196), del 13/09/2016, el señor Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de Venado Tuerto decide: 1) Hacer lugar a la tacha contra la testigo Cecilia Soledad Uruzuna, con costas a a cargo de Estefanía Mira Caini; 2) Rechazar la demanda de consignación, con costas a cargo de Santiago Delmo Gallo; 3) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Rosario del Pilar Correa Luna, con costas a Estefanía Mira Caini; 4) Hacer lugar a la demanda de Estefanía Mira Caini contra Santiago Delmo Gallo, condenando a este último al pago de los rubros detallados en los considerandos, más intereses; 5) Imponer las costas al demandado; 6) Diferir la regulación de los honorarios profesionales. Contra dicho pronunciamiento se alzan ambas partes: la señora Caimi lo hace fs. 204 interponiendo recurso de apelación parcial; el señor Gallo recurre a fs. 207 también de apelación parcial. Franqueada la instancia de alzada por el a quo a fs. 205 ­Caini­ y a fs. 227 ­Gallo­, son elevados los autos.Ya en la alzada la actora, y en atención a la jubilación de uno de sus vocales, se procede a la integración del tribunal (fs. 233), sin que merezca cuestionamiento alguno de parte. A fs. 237 expresa agravios el señor Gallo, los que son respondidos por la señora Caini a fs. 241, ocasión en que también formula sus propios reparos. Estos reciben respuesta del Sr. Gallo a fs. 250. Advertida la Sala de que no ha contestado agravios a la demandada Sra. Correa Luna, a fs. 258 se le corre traslado a tales fines, satisfaciendo ésta la carga procesal que le incumbe a fs. 260.Se llaman autos a fs. 254, decreto que es notificado a todas las partes (fs. 265) dejando la cuestión en estado de ser resuelta por la Alzada.

A la primera cuestión el Dr. Prola, dijo.

Al tiempo de dar fundamento a su recurso de apelación el actor ­señor Santiago Gallo­ manifiesta los siguientes reproches contra la sentencia de primera instancia: Porque el a quo considera insuficiente el pago ofertado y que la suma de $ 3.507 carece de virtualidad cancelatoria y, finalmente, porque no está de acuerdo con los rubros reconocidos: salario noviembre 2013, diferencias salariales desde el 01/09/2013 al 17/12/2013, sac y vacaciones. Entiende que no debe el mes de noviembre/2013, ya que, aun cuando no está firmado el recibo correspondiente al período, la confesional de la actora a fs. 90 indica sin dudas que recibió el salario. Observa que los aportes por el período fueron ingresados el 04/12/2013 (fs. 20 y 133) y que la demandada hizo abandono del trabajo después del cobro de noviembre. Plantea que no hubo reclamo de la actora durante la vigencia del contrato de trabajo y que en la confesional ésta admite haber haber firmado de conformidad los recibos, de lo que infiere que no existen diferencias salariales.Pretende contradictorio que el a quo considere concluido el contrato de trabajo por abandono de la trabajadora a partir del 03/12/2013 y lo condene a pagar diferencias salariales hasta el 17/12/2013. Pretende también que la suma consignada incluye los rubros sac y vacaciones. Entiende haber cumplido con los arts. 904, 906 y 867 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La demandada tiene la oportunidad de responder los agravios de su oponente y de expresar los propios, carga procesal que satisface y que puede ser resumida como sigue.

Responde los reparos de su oponente señalando que el ingreso de los aportes no acredita el pago de los haberes, y que se trata de dos obligaciones distintas. Se apoya en la testimonial de Rosales (fs. 110 vta.). Pretende que el silencio de la trabajadora en modo alguno indica la conformidad con lo recibido, por lo que las diferencias salariales han sido correctamente concedidas.

Expresa sus propios reproches de siguiente modo: Primero, porque no está conforme con que se haya hecho lugar a la tacha de la testigo Uruzuna (fs. 110) por parentesco con la demandada. Entiende que no hay motivo para la remisión a las normas procesales civiles que hace el a quo, y que el CPL sólo prevé dos causales de tacha: inhabilidad y hechos que hicieran presumir la parcialidad de la declaración. Ninguno de estos supuestos fue mencionado por el a quo. Segundo, porque se hace lugar a la falta de legitimación pasiva de la demandada, señora Correa Luna. Anota que ella fue quien contrató a la trabajadora y quien recibió los beneficios de sus prestaciones. Tercero, porque entiende que no existió abandono del trabajo de la empleada. Pretende arbitrario que se tenga por acreditado el domicilio real de la trabajadora. Observa que la misiva remitida a Brett Nº 934 no fue recibida por la demandada, ya que ésta nunca vivió en ese domicilio, quien recibió esa nota fue Natalí Bovo y esta pieza postal nunca fue reconocida por la trabajadora.Apunta que a la fecha de la extinción del vínculo laboral la trabajadora vivía en Brett 922, lo que se prueba con el contrato de locación (fs.44). Cuarto, porque no está conforme con la fecha de inicio de la relación laboral establecida por el juez de grado, pues sostiene que ésta fue en Marzo de 2011. Entiende que Daniel Rosales no es el único testigo que puede acreditar la fecha de ingreso y cita en su auxilio los testimonios de Luque (fs. 108), Julián (fs. 108 vta.) y Urzuna (fs. 110). Quinto, porque se rechaza la indemnización del art. 80, LCT. En su opinión el despido se produjo en 17/12/2013. Sexto, porque se le imponen las costas del proceso.

El actor se defiende (fs. 250) de las postulaciones resumidas precedentemente, señalando de modo liminar que la trabajadora nunca notificó a la patronal de su embarazo y que existió abandono de trabajo por la empleada. Al primer agravio responde que la parcialidad del testimonio de la testigo tachada surge con claridad de la coincidencia entre sus declaraciones y lo expresado por la trabajadora demandada. Al segundo, que la empleada sustenta su reproche en el testimonio tachado. Anota que los testimonios no se pronunciaron acerca del rol que le cupo a la demandada Correa Luna. Al tercero, que se trata de una relación de trabajo doméstico y resalta que la trabajadora recibió la carta porque la fue a buscar al Correo. Señala también la coincidencia de los domicilios a los que se remitieron las distintas misivas y qué suerte corrió cada una de ellas. Al cuarto, que las declaraciones testimoniales en las que se sustenta la queja carecen de precisión en punto a la fecha de ingreso de la actora. Al quinto agravio, que la comunicación no cumple con el requisito del art. 3, decreto 146/01.Al sexto, que la empleada resultó vencida, por lo que es justo que cargue con las costas del proceso.

La demandada Rosario del Pilar Correa Luna se defiende (fs.260) señalando que nunca fue empleadora de la Caini, y reitera idénticos argumentos a los esgrimidos por el actor.

Hasta aquí la síntesis de las postulaciones de las partes, encaremos a continuación nuestra tarea funcional.

Tratamiento de los agravios.

Comenzaré mi voto invirtiendo el orden en que fueron fundamentados los recursos, por lo que primero trataré los cuestionamientos formulados por la trabajadora.

Siguiendo esta premisa observo que por su primer agravio la demandada cuestiona la solución que el a quo dio al incidente de tacha. Vale recordar que el motivo principal en que se sustenta la tacha consiste en el parentesco entre el deponente y la empleada ­medio hermanas­, y que el fundamento normativo invocado para hacer lugar a la tacha fue el art. 217, del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe. El argumento con el que la recurrente ataca la decisión de grado consiste en que el motivo invocado no está entre las causales de tacha enumeradas en el art. 93, CPL, que entiende no existen motivos para “echar mano al art. 217 CPCC”, sin dar razones al respecto.

Tengo para mí que el reproche no puede prosperar, y esto por más de un motivo. El primero de ellos es porque la ley lo autoriza ­art. 145, CPL­, pues claramente nos encontramos ante una situación procesal ­testigo que al deponer da cuenta que es hermano de una de las partes aunque no lleva el mismo apellido­ que no ha sido prevista por la ley de enjuiciamiento laboral, lo que indica la insuficiencia de este último, y no se advierte del decisorio ­ni tampoco hay cuestionamiento en tal sentido­ que el magistrado haya olvidado las características específicas del derecho laboral en la aplicación supletoria del derecho. Más aún, entiendo que existe una notoria compatibilidad con la norma del art. 217, CPCC.Dado que la prohibición establecida en esta última tiene en miras poner en pie de igualdad a las partes al momento de probar.

Otra razón por la que no puede prosperar el reclamo es, justamente, porque estamos ante un caso de clara inhabilidad del testigo para declarar (art. 93, CPL). En efecto, la habilidad del testigo que el juez debe evaluar según la norma procesal está relacionada tanto a factores subjetivos cuanto objetivos. Entre los primeros encontramos, por ejemplo, el caso del amor/odio o la amistad/enemistad entre el testigo y una de las partes, aunque no sean correspondidos por el litigante, ya que debemos recordar que se trata siempre de la imparcialida d del testigo. Entre las inhabilidades objetivas encontramos las prohibiciones legales como las del art. 217 ya citado, cuyo fundamento radica en la solidaridad familiar que vincula al testigo con la parte y que la ley presume sin admitir prueba en contrario, salvo las excepciones.

Al respecto, quiero hacer notar que, pese al esfuerzo del letrado por darle un tinte de neutralidad al testimonio de la hermana de la trabajadora señalando su “ausencia de comunicación con su familia de sangre”, no aparece inocuo el vínculo a la hora de su evaluación ya que difícilmente carezca de comunicación entre los familiares cuando tanto la propia trabajadora, el remisero y la testigo reconocen que la primera vivía en la casa de la hermana durante los fines de semana. Digo, la sola circunstancia de residir en la casa de un hermano indica la cercanía entre los parientes, lo que reafirma la inhabilidad del testigo para declarar.

Por los motivos expresados debe rechazarse el primer agravio.

El segundo agravio cuestiona el rechazo de la falta de legitimación pasiva, y en mi opinión debe recibir favorable acogida. El primer motivo la da la declaración de la testigo Antonella Scocco, quién refiere en varias oportunidades la preocupación de Correa Luna por la falta de respuesta de la empleada y su imposibilidad de encontrarla para que continúe con las tareas del hogar.La segunda razón nos la da la propia demandada en su confesional de fs. 89 vuelta cuando señala que ella es ama de casa y que está todo el día en su casa, lo que indica que es la principal beneficiaria de los servicios de la trabajadora doméstica. Además, si es el “ama de casa” está claro que es ella quien administra las actividades del hogar dándole la instrucciones a la empleada. Sucede que si la esposa está todo el día en la casa, el marido es quien debe salir necesariamente a ganar el sustento para pagar, entre otras cosas, los servicios de la empleada. Y más aún, en la posición décima reconoce expresamente darle instrucciones a la empleada, aunque trata de suavizarlo señalando que ella y su marido tenían la misma relación. Pero esto, lejos de beneficiarla perjudica su posición, desde que está reconociendo que ambos estaban en igualdad de condiciones respecto de la relación laboral establecida con Caini. Luego, tengo para mí que el marido pagaba el salario e inscribió a la empleada a su cargo, mientras que la esposa daba las instrucciones y administraba las labores de la empleada. Por lo tanto, entiendo que debe extenderse la responsabilidad a la señora Correa Luna, ya que desde mi óptica ella es tan empleadora de Caini como su marido.

Vale señalar que el Superior Tribunal de la Provincia de Corrientes ha resuelto un tema similar en el mismo sentido que aquí lo hacemos. En dicha ocasión ha señalado que “Tampoco puede admitirse el reproche en torno al rechazo de la excepción de falta de acción deducida por el Sr.José Eduardo Leyes, cónyuge de la demandada Sra.Isabel Guillermina Ramírez, desde que las críticas en este punto omiten refutar argumentalmente el modo de razonar del sentenciante, siendo los elementos de los que intenta valerse el impugnante meras disgresiones inconducentes que no conmueven la decisión de la Cámara, quien teniendo en cuenta la particularidad ofrecida por el régimen contractual que vinculara a las partes (ley 26844), en el cual el objeto reside precisamente en la prestación de quehaceres para los integrantes del hogar, razonó ­correctamente­ que al margen de la contratación por parte de causales de extinción de la relación laboral del art. 46, inc. “i) Por abandono de trabajo. El abandono del trabajo como acto de incumplimiento de la empleada/o sólo se configurará previa constitución en mora mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso y que nunca podrá entenderse inferior a dos (2) días hábiles”.

Como puede apreciarse la norma es terminante, “sólo se configurará” tras el emplazamiento fehaciente. La utilización del adverbio no da lugar a opciones ni dudas, de donde le único requisito que debe satisfacer el empleador es la constitución en mora de la trabajadora a través de una notificación fehaciente. Lo que nos dice la trabajadora no es que ella tenía intenciones de volver a trabajar o a cumplir con su débito laboral, sino que no se configuró el abandono porque el emplazamiento no es fehaciente desde que fue hecho en un domicilio que no es el suyo. Para ello señala no ser quien recibió la primera misiva y que por entonces residía en Brett 934 en tanto que el emplazamiento fue remitido a Brett 922. Pretende probar que su domicilo es Brett 934, con los instrumentos titulados Contrato de Locación (Ley 23.091) que se encuentran reservados en secretaría, y cuya copia está agregada en autos.Dichos instrumentos carecen de toda eficacia probatoria, desde que carecen de fecha cierta y no han sido reconocidos por sus emisores (observo que se citó a las locadoras en dos ocasiones, mas nunca comparecieron).

Por lo tanto, si tenemos en consideración que la relación se desenvolvió de manera absolutamente formal y que la intimación de los actores se cursó a un domicilio válido, ya que la trabajadora no ha conseguido acreditar que su domicilio era distinto del que se le cursó la intimación, luego debemos concluir con el juez a quo que la versión de la trabajadora respecto de la intimación es muy poco verosímil. Antes bien se parece a una conducta de la empleada reñida con la buena fe que debe regir el desarrollo de la relación laboral. Agrego también que la recurrente no logra refutar el razonamiento expuesto por el a quo en relación a la fecha de recepción de la misiva y la poca credibilidad de su aseveración sobre el aviso de un vecino.

Finalmente, tampoco es computable el argumento según el cual el onus probandi del domicilio real del trabajador le incumbe a la empleadora, ya que es irracional: nadie está en mejores condiciones de probar el domicilio que la persona que vive en él. En el caso que nos ocupa es a la trabajadora a quien le es más sencillo y fácil demostrar el lugar donde vive (art. 59, inc. a, CPL), y no lo hizo. Por el contrario, la prueba que trajo al respecto ­instrumental­ no fue reconocida por el tercero emisor de los instrumentos.

Por los motivos expuestos debe rechazarse el tercer agravio.

El cuarto agravio se relaciona con la fecha de ingreso. Entiendo que el agravio carece de sustento, ya que al confirmase la extinción del contrato de trabajo en razón del abandono de la trabajadora, no se devengan ninguno de los rubros que tengan relación con la fecha de ingreso. Luego, la determinación de la fecha de ingreso carece de toda relevancia en los presentes.Además, de ningún modo de las declaraciones de los testigos puede inferirse que la fecha de ingreso haya sido la sugerida por la trabajadora, ya que todas las declaraciones testimoniales al respecto, como surge de la propia argumentación de la recurrente, carecen de la más mínima precisión.

Por los motivos expuestos, se rechaza también este agravio.

El cuarto agravio se orienta a cuestionar el rechazo de la sanción que el art. 80 establece para el empleador que no entregue el certificado de trabajo dentro del los dos días de vencido el plazo de 30 días del art. 3º del decreto 146/2001. En mi opinión este agravio tampoco puede prosperar, el motivo nos lo da el art. 2, inc. b) de la ley 20.744, en tanto excluye de su normativa “Al personal de casas particulares, sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del régimen específico o cuando así se lo disponga expresamente”.

De la disposición transcrita surge sin hesitación que, contrariamente al carácter supletorio que le asigna la recurrente al sistema de la ley 20.744 respecto de la normativa de trabajo doméstico, lo que se requiere para que se pueda aplicar el sistema excluido es que exista compatibilidad entre ambos regímenes. Ahora bien, no puede existir tal compatibilidad en una sanción para el patrón por incumplimiento de una obligación que el régimen natural no prevé. Por el contrario, lo que prevé el sistema no es la obligación de extender un certificado de trabajo, sino la obligación de contar con una libreta especial y el diseño un régimen fiscal simplificado: arts. 16 y 17 de la ley 26.844. Los deberes del régimen simplificado (art. 17) aparecen cumplidos, según la prueba colectada.La libreta de trabajo no había sido reglamentada por el ejecutivo ­como lo manda la ley­ a la fecha en que se desarrolló la relación laboral, luego, no podemos culpar al empleador de tal falta de reglamentación. Además, surge claramente que la solución que da la ley ­libreta de trabajo y régimen fiscal simplificado­ es incompatible con el deber de entregar certificado de trabajo y la sanción por su incumplimiento que estable el art. 80, LCT. Esto no es irracional ni caprichoso, la lógica normativa responde al tipo de servicio que presta el trabajo doméstico y que requiere de cierta flexibilidad en razón, justamente, de los servicios que satisface esta clase de empleo. Es que si volvemos demasiado riguroso y complejo el régimen se provocaría como contrapartida una retracción de la demanda laboral, en un sector de la población activa en el que, a nadie escapa, existe desde siempre un altísimo grado de informalidad. En consecuencia, no parece razonable, en el trabajo doméstico, exigir que se cumplan con obligaciones que no sólo el sistema no prevé, sino que además generan una complejidad innecesaria en un sector laboral que cubre las tareas hogareñas.

Por estos motivos, se debe rechazar también el quinto agravio.

El sexto agravio está relacionado a las costas, las que fueron impuestas por el a quo a la trabajadora, por entender que su pretensión fue acogida en proporción menor al 20% que establece el art.102, CPL, para poder distribuir las costas.

En mi opinión le asiste razón a la señora Caini en este punto, ya que si bien es cierto que su pretensión prosperó en un porcentaje muy pequeño de sus postulaciones, no lo es menos que prosperó contra los dos demandados ­recordemos que se rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva­ y que lo que se debe juzgar a los efectos de evaluar la distribución de las costas no son solo los rubros de contenido económico, sino en particular las postulaciones jurídicas.

Por lo tanto, juzgo razonable distribuir las costas de primera instancia por la demanda de la trabajadora en un 20% a cargo de ésta y el 80% restante a cargo de los demandados Gallo y Correa Luna.

Paso ahora al tratamiento del recurso del Sr. Gallo, anticipando que el mismo habrá de habrá de prosperar sólo parcialmente.

En primer lugar, la falta de firma de la trabajadora en el recibo correspondiente al mes de noviembre/2013 obsta cualquier posibilidad de revocar lo decidido en baja instancia al respecto (art. 23, Ley 26.844). Por lo tanto, se rechaza esta pretensión.

No sucede lo mismo con la queja relacionada al pago de las diferencias salariales de los días transcurridos del mes de diciembre/2013, ya que si le hemos dado validez a la misiva de fs. 5, no podemos menos que concluir que, más allá de cuándo quedó configurado el abandono del trabajo, lo cierto es que a partir del día 03/12/2013 la empleada dejó de cumplir con su débito laboral, luego, es a todas luces injusto condenar al empleador a pagar por diecisiete días que la empleada no trabajó. Por lo tanto, lo ajustado a derecho es que se le pague a la trabajadora lo que corresponde por el día 02/12/2013, que fue el único día del mes en que ésta prestó servicios.En consecuencia, tampoco hay razón para condenar al empleador al pago del rubro diferencias salariales por los días posteriores al 02/12/2013, ya que, como acabamos de ver, la empleada no trabajó y en consecuencia no se devengaron salarios. Es que la premisa básica para que se existan diferencias salariales es que los salarios se hayan devengado, lo que no sucede en la especie. Así debe modificarse la sentencia de grado.

En lo que toca a las restantes diferencias salariales condenadas, la queja no alcanza la entidad de agravio (art. 118, CPL), desde que no explica por qué la escala salarial por él propuesta es la que corresponde y no la que nos dice la prueba pericial. De donde no hay crítica concreta a la prueba técnica que es en la que se basa el a quo para dar su parecer. Luego, la queja adolece de sustento crítico y razonado de los motivos del fallo. La sola mención de la conformidad de la trabajadora al firmar mensualmente los recibos no es idónea como crítica para conmover la justicia del fallo, ya que es bien sabido que el empleado no está en condiciones de discutir lo que cobra en el momento que lo hace, bajo el riesgo de no cobrar o de no poder asumir las urgencias alimentarias que le permite afrontar el salario aún depreciado por la diferencia en menos que percibe.

En consecuencia, si el salario que se le pagaba era insuficiente, también lo es el monto que se le consigna ­$ 3.507 (fs. 21)­, pues, como se vio en la pericia contable, desde el mes de Septiembre/2013 la trabajadora debía cobrar $ 3.990; luego, no cabe la menor duda que la consignación es insuficiente y por tal motivo debe ser rechazada.

Costas de alzada.

Atento los vencimientos recíprocos las costas de alzada se distribuyen en el orden causado (art. 102, CPL).

Así voto.

A la misma cuestión el Dr. Lopez dijo.

Adhiero al voto precedente.

A la misma cuestión la Dra.Aseff dijo.

Habiendo efectuado el estudio de la causa y advirtiendo la existencia de dos votos concordantes invoco la aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el art. 26 Ley 10160, sin emitir opinión.

A la segunda cuestión el Dr. Prola, dijo.

En atención a lo expresado en los párrafos precedentes voto: 1) Haciendo lugar parcialmente a los dos recursos de apelación propuestos debiendo modificarse la sentencia de grado en la forma señalada en los considerandos; 2) Costas de alzada en el orden causado; 3) Regulando los honorarios de los profesionales intervinientes en el 50% de lo que corresponde por la etapa de grado.

A la misma cuestión el Dr.Lopez dijo.

Adhiero al voto precedente.

A la misma cuestión la Dra. Aseff dijo.

Me remito a lo expuesto en la primera cuestión.

Por todo ello la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto, integrada, RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente a los dos recursos de apelación propuestos debiendo modificarse la sentencia de grado en la forma señalada en los considerandos; II. Costas de alzada en el orden causado; III. Regular los honorarios de los profesionales intervientes en el 50% de lo que corresponde por la etapa de grado.

Insertese, hágase saber y bajen.

Dr. Juan Ignacio Prola

Dr. Héctor Matias López

Dra. Lucia Aseff

art ­26 LOPJ­

Dra. Andrea Verrone