PIERDEN ACCIÓN LOS ESCRIBANOS
SUMARIO:
Prevención de lavado de activos - La CSJN por mayoría confirma la sentencia que rechazó la demanda interpuesta reiterando la obligación de los escribanos públicos de reportar operaciones sospechosas e inusuales.
La corte suprema de justicia de la nación confirmó la sentencia dictada por la sala i de la cámara federal de apelaciones de la plata, que rechazó la demanda interpuesta por el colegio de escribanos de la provincia de Buenos Aires, para la declaración de inconstitucionalidad de la legislación que obliga a los escribanos públicos a informar a la unidad de información financiera (uif) sobre toda operación sospechosa de lavado de activos y financiación del terrorismo.
De esta forma ratifica la obligación de dichos Profesionales de reportar a la (UIF) toda operación inusual con indicios vinculados a tales delitos. Ello así, por encontrarse en una posición privilegiada respecto al resto de la comunidad al celebrar diversos actos y contratos con la fe pública que importa una concesión del Estado.
Votaron en disidencia los Ministros Lorenzetti y Rosenkrantz. El Ministro Maqueda lo hizo por su voto.
FALLO COMPLETO:
Considerando:
1º) Que la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, rechazó la demanda interpuesta, mediante la cual solicitó la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 14, inc. 10, 20 y 21; incs. b y c, de la ley 25.246, y de la Resolución UIF 10/2004 –luego sustituida por la Resolución UIF 21/2011-, en tanto obligan a los escribanos públicos a informar a la Unidad de Información Financiera (UIF) sobre toda operación sospechosa de lavado de activos o financiación del terrorismo.
2º) Que contra esa sentencia, la parte actora interpuso recurso extraordinario que fue concedido a fs. 551/551 vta.
Sostiene que los preceptos que impugna vulneran el principio de legalidad porque no establece pautas objetivas para determinar en qué casos una operación puede ser considerada “sospechosa“ de encubrir lavado de activos o de financiación del terrorismo.
Entiende que esa incertidumbre coloca a los Escribanos ante la posibilidad de ser sancionados con las penas fijadas en el artículo 24, de la Ley 25.246.
3º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues se ha puesto en tela de juicio la validez de normas de índole federal y la decisión ha sido contraria a los derechos que el apelante funda en las cláusulas constitucionales que dice vulneradas (arts. 14 de la ley 48 y 6º de la ley 4055).
4º) Que, en lo que aquí interesa, el art. 20 bis de la ley 25246 prevé de modo general la obligación de los sujetos enumerados en el art. 20 –entre los cuales se menciona a los escribanos públicos-,de informar o reportar actividades que permitan inferir la existencia de operaciones de “lavado de activos“, o de financiación del terrorismo.
Por su parte, el art. 21, inc. b, obliga a “informar cualquier hecho u operación sospechosa“ y aclara que se consideran tales las “transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de se trate, y también de la experiencia e idoneidad de las personas
obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada“.
A lo que cabe agregar que por “lavado de activos“, como lo definió la cámara a fs. 324/328 vta., se alude al procedimiento en razón del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita, y tiene su tipificación en el art. 303 del Código Penal.
Finalmente, el mismo art. 21, inc. b. prescribe que la Unidad de Información Financiera (UIF) establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación.
En ejercicio de tal atribución, la UIF dictó la resolución 21/2011, que, a título enunciativo, prevé diferentes circunstancias que los notarios deben tener en cuenta para definir si una operación es sospechosa de lavado de activos o de financiación del terrorismo.
Entre tales circunstancias se mencionan:
1. Que los montos, tipos, frecuencia y naturaleza que guardan relación con los antecedentes y actividad económica de los otorgantes; 2. montos inusualmente elevados, complejidad y modalidades no habituales de las operaciones; 3.Negativa del cliente a proporcionar datos o documentos solicitados, o
cuando resulten falsos; 4.Cuando las operaciones involucren “paraísos fiscales” o se trate de paíseso jurisdicciones declaradas “no cooperativos” por el GAFI (*) .
5. Cuando existiera un mismo domicilio para distintas personas jurídicas, o cuando, sin motivo económico o legal, las mismas personas fueran autorizadas o apoderadas de diferentes sociedades, en especial, si alguna de la entidades están ubicadas en “paraísos fiscales“ y su actividad principal sea la operatoria “off shore“; 6. Compraventa de inmuebles, cesión de derechos, préstamos, fideicomisos o cualquier operación realizada en dinero efectivo cuando supere determinada suma; 7.Aportes de capital a personas jurídicas que involucren a personas domiciliadas o constituidas en países de baja o nula tributación, según decreto 1037/2000; 8. Venta de acciones, cesiones de cuotas o cualquier forma de participación en sociedades ocurridas dentro de los (10) días hábiles de requerida la inscripción de la sociedad; y 9.Constitución múltiple de sociedades con mínimo de socios y de capital, con o el mismo domicilio.
5º) Que la cuestión federal a dirimir consiste en determinar la compatibilidad de las normas que imponen a los escribanos, bajo pena de multa, la obligación de informar a la (UIF) la existencia de “operaciones sospechosas” de lavado de activos o financiación del terrorismo – arts. 20, inc. 12; 21, inc. b y 24 de la Ley 25.246 y del art. 2, inc. e, de la resolución UIF 21/2011-, con el principio de legalidad dispuesto en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.
6º) Que el principio de juridicidad que emana del art. 19 de la C.N. sirve como medida de todos los derechos y deberes, de las acciones y de las omisiones.
Por ello, la regulación se adopta mediante normas de alcance general, aplicables a diversos casos, que permitan, obliguen o prohíban determinadas conductas.
Este principio fundamental se complementa con el conocimiento generalizado de tales diferencias del orden jurídico vigente, ya que si el derecho no se conoce, no se conocen los límites entre los jurídico–permitido y lo jurídico–prohibido, presupuesto insoslayable para garantizar la convivencia.
Resulta evidente que en un sistema democrático la peor carencia que puede tener una comunidad es la ignorancia del derecho que la rige.
7º) Que en estas condiciones, el art. 19 expresa una decisión de establecer delimitaciones precisas entre lo que se puede hacer, lo que se está obligado a hacer y lo que no se debe hacer para garantizar la convivencia y, consecuentemente, para no sufrir una sanción jurídica.
En efecto, la precisión y actuación real de las reglas preestablecidas genera un clima de seguridad en el cual los particulares conocen de antemano a qué reglas se sujetará la actuación de los gobernantes, de manera que la conducta de estos sea previsible y, en caso contrario, que haya quien, con potestad suficiente, pueda corregir el error y responsabilizar eficazmente al transgresor (Fallos: 326: 417) .
8º) Que sin embargo ese conocimiento del derecho no es meramente especulativo, sino eminentemente práctico, lo cual disminuyendo la brecha que se abre entre la ficción del conocimiento generalizado del derecho y la realidad de su desconocimiento, sino también la de atender a las características concretas de sus destinatarios.
De esa manera adquiere vital importancia ponderar en cada caso las circunstancias relevantes singulares que conciernen a las reglamentaciones a fin de evaluar su conocimiento efectivo por parte de los administrados que deben adecuar su conducta a ellas.
9º) Que de todo ello se extrae, en definitiva, que el art. 19 citado exige que las normas incluidas dentro de la juridicidad tengan el mayor grado de precisión y previsibilidad posible, el cual no puede ser analizado en abstracto y de forma teórica, sino atendiendo razonablemente al ámbito de aplicación concreto de la norma en cuestión y a la capacidad de conocimiento de los sujetos a los cuales se dirige (*) .
10) Que a similares conclusiones ha arribado este Tribunal desde el campo sancionatorio de la administración. En efecto, ha resuelto que el carácter de infracción –y no de delito– no obsta a la aplicación de las garantías constitucionales básicas que se fundan en la necesidad de que exista una ley para que una persona pueda incurrir en la comisión de una falta pasible de sanción.
En este sentido, reconoció la aplicación del principio de legalidad penal del art. 18 de la C.N. a sanciones aplicadas por diversas autoridades administrativas, más allá de su naturaleza jurídica (**) .
Así, ha resuelto esta Corte que si bien el derecho administrativo sancionatorio puede manejarse por sus características definitorias como cierta relatividad en determinados aspectos, como la estructura típica, la graduación de las sanciones y ciertas particularidades procedimentales que serían inadmisibles en un enjuiciamiento penal, jamás puede apartarse del respeto a la garantía constitucional de la ley previa.
11) Que , en efecto, el principio de legalidad del art. 18 de la C.N. nace de la necesidad de que exista una ley que mande o prohíba una conducta, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido, y que se dispongan penas a aplicar, (Fallos: 327: 2259).
Es por ello que la “ley anterior” de la garantía constitucional citada y del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, exige la doble precisión por la ley de hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador deje a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas, dentro de un mínimo y un máximo (***).
Así, tratándose de materias que presenten contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever con anticipación la manifestación concreta que tendrá en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento de atribuciones que quedan libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo.
En efecto, la mera indeterminación en el tipo sancionatorio administrativo no implica violación del principio sancionatorio de legalidad penal ya que no comporta, en sí misma, la habilitación implícita al órgano sancionador para llenarlo con el contenido que le dicte su
libre y cambiante arbitrio (Fallos: 329: 3617) el cual se encuentra constreñido por el principio de razonabilidad.
12) Que dicho ámbito discrecional será razonable y compatible con los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que, la norma sancionadora resulte precisa y previsible, lo cual exige tener en cuenta su ámbito de aplicación como la capacidad de conocimiento de los sujetos a los cuales se dirige (iv) .
13) Que en estas condiciones, a fin de examinar la precisión y previsibilidad de la definición del término “operación sospechosa” que contempla el art. 21, inc. b, de la Ley 25.246 y el art. 2, inc. e, de la resolución UIF 21/11 debe tenerse en cuenta, respecto del ámbito de aplicación de tales disposiciones, que éstas encuadran en un sistema de prevención de lavado de activos, donde resulta, por definición, imposible a la autoridad prever con anticipación todos los supuestos de sospecha vinculados a operatorias naturalmente esquivas a la fiscalización estatal.
Dicha normativa responde al fenómeno de la criminalidad trasnacional, abordada por los instrumentos internacionales suscriptos por nuestro –país que han sido detallados por la Sra. Procuradora General, muchos de los cuales refieren expresamente a las “transacciones inusuales o sospechosas” (v) .
“Es en ese contexto que debe leerse la obligación impuesta por la ley 25.246 de informar las operaciones sospechosas allí definidas y precisadas por la resolución UIF 21/2011, cuyo art. 19 enuncia una lista de dieciséis hipótesis que sirven para delimitar dicho concepto con claridad necesaria para que los escribanos públicos actúen en consecuencia.
14) Que, por lo demás, con relación a los destinatarios de la reglamentación, los escribanos públicos como sujetos obligados (art. 20, inc. 12, de la ley 25.246), esta Corte ha expresado que la reglamen-
tación de la actividad del notariado se justifica por su especial naturaleza, pues la facultad que se atribuye a los escribanos de registro de dar fe a los actos y contratos que celebren constituye una concesión del Estado (Fallos: 303: 1796; 321: 2086).
Ello justifica, llegado el caso, la inhabilitación disciplinaria de los escribanos, ya que la concesión de facultades tan delicadas como las que el Estado les ha otorgado –dar fe a los actos que se celebren conforme a las leyes-, tiene su necesario correlato en las exigencias y sanciones que la reglamentación contiene, en
el sentido de revocar aquel atributo cuando la conducta del escribano se aparta de los parámetros que la ley dispone para tutelar el interés público comprometido (vi) .
Dentro de esta relación de sujeción especial se atribuye razonablemente un rol preponderante a los escribanos en el sistema de prevención de lavado de activos a fin de superar la asimetría informativa entre el Estado y los operadores financieros.
Sus conocimientos técnicos y experiencia profesional los ubica en una posición de privilegio rente al resto de la comunidad a la hora de indagar cuando una transacción tiene indicios de vinculación con el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
15) Que en esas condiciones, atendiendo a la forma en que haquedado trabada la litis y planteada la cuestión federal, no se ha puesto en evidencia una violación genérica a los arts. 18
y 19 de la Constitución Nacional por parte de la normativa cuestionada.
Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado en lo pertinente por la Sra. Procuradora General, se declara: admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. De forma.
RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia) - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO. JUAN CARLOS MAQUEDA (por su voto) - HORACIO ROSATTI. CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (en disidencia)
-Citas-
(*) Conf. –CAF 46527/2011/CA1–CS1, “Apaza, León Pedro Roberto c/ PEN – DNM –disp. 2560/11 (exp. 39.845/09) s/ recurso directo para juzgados“, sentencia del 08.05.2018 –voto del Juez Rosatti-.
(**) Cfr. Fallos: 184: 162; 239: 449; 256: 94; 267: 457; 287: 76; 289: 336; 335: 1089, 1126; CSJ 92/2012 “Edenor S.A. c/ resolución 289/04 – ENRE s/recurso directo“, del 21.10.2014.
(***) Cfr. Fallos: 237: 636; 248:61; 263:267; 275: 89; 293:378; 307:511;307: 511; 310: 1909; 328: 940.
(iv) Lineamientos similares ha recogido la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CIDH, “López Mendoza c/ Venezuela“ sent. del 01.9.2011, citando TEDH, “S.W c/ Reino Unido“ y “C. R. c/ Reino Unido“, ambos del 22.11.1995, y coinciden en sustancia con los estándares de la Corte Suprema de Justicia de EE UU “Kolender v. Lawson“, (1983); “Winters v. New York“ (1948); “Hoffman States v. The Flipside” (1982).
(v) Cfr. (art. 14, inc. 1, ap. a, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por la Ley 26.097; art. 4, inc. 1 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo, Ley 26.023, y art. 7, inc. 1, ap. a, de la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, Ley 25.632).
(vi) Fallos: 334: 434; 326: 964.