SUMARIO:

                   Acogimiento parcial de la demanda deducida por el progenitor a fin de establecer un régimen de comunicación con el hijo que no ve hace seis años.

                    FALLO COMPLETO:

En Mendoza, a los quince días del mes de Diciembre del año dos mil diecisiete , se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia , los señores Jueces titulares de la misma Dr. Germán Enrique Ferrer , Dra. Estela Inés Politino y Dra. Carla Viviana Zanichelli y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 2791/12 -794/16, caratulados “R., F. G. P/SU HIJO MENOR C/S., S. P/REG.VISITAS , originario del Octavo Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 163 por la demandada, contra la sentencia de fs. 160/162, que fija un régimen de comunicación a favor de F. G. R. en relación a su hijo M. A. R. ; impone las costas a la demandada y regula honorarios.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 208 , se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: FERRER, POLITINO y ZANICHELLI.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. GERMÁN E. FERRRER DIJO:

I. Que la juez de grado fundó la resolución objeto del recurso en el resultado de las pericias psíquicas efectuadas a ambos padres y a Máximo por el C.A.I., a fs.52 y 72/73, de la que se desprende que R.se encuentra apto, motivado y vinculado afectivamente a su hijo, para el ejercicio del rol paterno-filial, observando en el niño un mecanismo de resguardo de su bienestar emocional que lo ha llevado a anular la figura paterna, recomendando una revinculación progresiva y paulatina.

Tiene en cuenta el resultado de la encuesta ambiental desarrollada en el domicilio del progenitor (fs.32) y la escucha del niño a fs.132, por la Asesora de Menores.

Advierte que la supresión psíquica por parte de Máximo de la figura paterna viola su derecho a la identidad y a preservar los lazos familiares.

En base a tales argumentaciones fija un régimen de comunicación cuya modalidad deja supeditada a las sugerencias que efectúe el C.A.I., trabajo social, disponiendo su intervención en los primeros encuentros.

II. La apelante expresa agravios a fs.168/171vta. Sostiene que, al no haber especificado la juez en qué medida concreta hace lugar a la demanda, se infiere que lo es en la extensión solicitada por el actor, cuyos días y horarios interfieren con las actividades de su hijo.

Se agravia de que se haya supeditado la fijación del régimen a las sugerencias del C.A.I., trabajo social, cuando en la pericia psíquica efectuada al niño, se aconseja que se fije un modalidad de vinculación progresiva y paulatina, luego de que el pequeño cuente con un espacio terapéutico en el que ir desplegando las significaciones construidas en relación a la figura paterna.

Se queja que solo a ella se le imponga la terapia bajo mandato, peticionando que también sea incluido el actor.

Por último se agravia de la condena en costas por entender que ella, al contestar la demanda no se opuso a la fijación del régimen e contacto paterno filial.Cita fallo de esta Cámara al respecto, por considerarlo aplicable al caso.

En resumen, pide que se revoque el fallo y se establezca que Máximo cumpla por lo menos tres meses de terapia psicológica antes de comenzar con la revinculación con su padre; que éste sea incluido en terapia bajo mandato y que las costas se impongan en el orden causado.

III. El apelado contesta los agravios a fs.175/178vta., solicitando su rechazo.

IV . Sustanciada la causa, Máximo es escuchado por la Cámara a fs.198.

V. La Asesora de Menores dictamina a fs.206 y vta., remitiendo a su opinión vertida a fs. 157 y vta., donde sugiere que se fije un régimen de comunicación a través de una terapia de revinculación paterno filial, en la que la terapeuta interviniente recomiende el momento y modo de implementar el régimen de comunicación, a favor del progenitor.

VI. El nuevo C.C. y C. en su art. 652, aplicable toda vez que, si bien entró a regir con posterioridad a la interposición de la demanda y antes del dictado de la sentencia, al no generar un conflicto de leyes en el tiempo, por ser compatibles las normas del viejo y del nuevo código, en la materia del derecho a comunicación paterno filial y los principios que doctrina y jurisprudencia venían aplicando al respecto (Cf. Luis Moisset de Espanes, “Irretroactividad De la Ley y el nuevo art. 3 (Código Civil) (Derecho transitorio), p.96), establece, si bien referido al otorgamiento del cuidado de los hijos a uno de los progenitores, pero extensible como regla a todos los supuestos en que los padres no convivan, que el progenitor no conviviente tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo.

De la Convención de los Derechos del Niño en su artículo 9° inc. 3, surge la obligación estadual de respetar el derecho comunicacional de los hijos y los padres no convivientes:“Los estados parte respetarán el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si es contrario al interés superior del niño . Nuestro código de fondo en el artículo 264 inciso 2 refiere que “.en caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio corresponde el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar la educación. .

De su conceptualización como un derecho del progenitor no conviviente, hoy se lo concibe como un deber del padre o madre de acompañar al hijo en todo el proceso hacia su autonomía personal ejerciendo el rol parental y más aún como una función, “pues resulta un derecho impostergable del menor el mantener una adecuada comunicación y trato con aquéllos, ya que ello contribuye en condiciones normales a su formación sana e integral. (Makianich de Basset, Lidia N., Derecho de visitas, Hammurabi, Buenos Aires, l997, p. 64).

Por tratarse de un derecho que pertenece tanto a los padres como a los hijos, ha sido caracterizado como un derecho subjetivo familiar de doble manifestación o titularidad. Es más, el derecho de los menores al contacto con el progenitor no conviviente se erige claramente como un “derecho humano de los niños a crecer bajo el amparo y protección de ambos progenitores.

Compartimos con la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes que, en la relación paterno- filial, las visitas constituyen un derecho subjetivo familiar de doble manifestación.Respecto del progenitor, significa la satisfacción de las legítimas ansias paternales, juntamente con el ejercicio del deber de contribuir a la formación espiritual y cultural del hijo, función que no es exclusiva por más que sea prevalente- de quien detenta la tenencia; y en cuanto al hijo, implica la satisfacción existencial de gozar de frecuente comunicabilidad con su progenitor. (Cámara Civil y Comercial de Mercedes, Sala 2°, 06/06/2005,“F.C.C. v. F.H.L. y otras s/Tenencia Actualidad Jurídica de Córdoba, Familia y Minoridad, Vol. 22, p. 2301).

En consecuencia, para suprimir este derecho deben existir causas graves, debidamente acreditadas, que pongan en peligro la salud física o moral de los menores pues se trata de una medida que debe aplicarse restrictivamente, porque importa impedir al padre o a la madre, en su caso, ejercer el contralor sobre la formación y educación de sus hijos, privando, a su vez a éstos, del afecto del progenitor.

La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en forma restrictiva con relación a las causales que puedan suspenderlas, favoreciendo la posición del reclamante el hecho de que normalmente es dable presumir en ambos padres una especial preocupación por la protección y vigilancia de sus hijos (confr. CNCiv., Sala D, oct. 1981, ED-97 citado por Luis A. Kessler en Medidas Cautelares en la Crisis Conyugal, Bs. As., 1996, p.111;confr. entre otros, CNCiv., Sala C, 1983/04/07, Ch. de N., S. D. c. N., R., LA LEY, 1983? C, 538).

VII. Entendemos que en este caso, se presentan circunstancias que no permiten sin más restablecer el contacto paterno filial, ni siquiera a través de un régimen de comunicación asistido como el previsto por la Ac.n°26633 de la SCJ, toda vez que de la prueba colectada surge que padre e hijo no se ven ni comunican desde hace más de seis años (noviembre de 2011); que el niño no registra a su progenitor como tal sino a la pareja de su madre (fs.198); que por ahora no desea verlo y que la periciante, Lic. Verónica García, a fs. 72/73vta. , aconseja que se adopte una alternativa de revinculación paulatina y progresiva, que tenga lugar luego de que el pequeño cuente con un espacio terapéutico (tratamiento psicológico) en el que ir desplegando las significaciones construidas en relación a la figura paterna.

No dudamos, a pesar de lo expresado por el niño, que se debe reconstituir el vínculo paterno filial por resultar beneficioso para el desarrollo psíquico y emocional de Máximo, a pesar de su negativa actual.

Es que si bien acordamos y así lo hemos expresado en precedentes de esta Cámara que la opinión y los deseos de los hijos menores no obligan al Juez (Expte.744/10 “Diosquez Priscila p/Med. de Prot de der. , 16/06/2011, LA 2-140), cuanto mayor es la capacidad progresiva de los mismos en función de los que es materia de discusión, mayor debe ser su grado de participación en el proceso y mayor la obligación del juez de resolver conforme a dicha voluntad, debiendo fundar acabadamente su apartamiento de tales opiniones y deseos. (Cf. Mónica Assandri y ots. “El régimen comunicacional ante la negativa de niñas, niños y adolescentes a su cumplimiento “, en la ob. conj. Régimen Comunicacional , Ed. Nuevo Enfoque 2011, ps.53 y 57; Culaciati, Martín, “El derecho de los niños y adoles centes a ser oídos en los procesos de familia , DFyP 2010 (junio),26).

En relación al derecho del niño a ser oído, explica Inés Weinberg que el art. 12 de la C.D.N.establece que la opinión del niño debe ser debidamente tenida en cuenta, en consideración a la edad y al grado de madurez del mismo, constituyendo un colorario de la libertad de expresión, como representación externa del libre pensamiento, debiendo considerárselo como protagonista de su propia vida y no como un mero espectador que se beneficiaría, en el mejor de los casos, con las decisiones acertadas que podrían tomar sus mayores. ( Convención sobre los Derechos del Niño, Rubinzal-Culzoni, p. 191/192) .

Se discute cuál es la interpretación y alcance que corresponde darle a la expresión: “.en condiciones de formarse un juicio propio. , para algunos autores sería la edad de catorce años por ser la que el Código Civil fijaba para el discernimiento en los actos lícitos; para otros cabe fijarla en los diez años por ser la que el mismo código establecía para discernir los actos ilícitos (art. 921 C.C.) y para otros dado que la Convención no indica una edad en concreto, el juez deberá evaluar en cada caso particular la capacidad de comprensión del niño en relación al asunto sobre el cual debe opinar, capacidad que estará dada en cada niño por el contexto familiar, socioeconómico y cultural en el que se ha desarrollado, que indudablemente influyen directamente en la conformación de su personalidad, de su “modo de ser en el mundo y en el grado madurativo intelecto-emocional. Compartimos ésta última visión que permite evaluar, en cada caso particular, en base a sus circunstancias y características, cuál es el grado de comprensión que de los derechos e intereses en juego tiene cada niños, niña o adolescente.

Los arts.26, 639, 706 y cc. del C.C.y C., han venido a reafirmar el respeto a la autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes, convirtiéndolos en protagonistas principales del diseño de su plan de vida, promoviendo su participación en todos los asuntos en que sus derechos e intereses estén en juego y otorgando una especial consideración a sus opiniones y deseos, en la medida que su edad, grado de madurez y desarrollo emocional se lo permitan. (cf. A. Bueres, “Código Civil y Comercial de la Nación , Ed. Hammurabi, 2015, T° 1, ps. 82vta./83; M.Herrera y ots., direc., “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado , Ed. D.N.S.A.I.J-Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2015, ps.68/71).

Advertimos que por su edad y vivencias experimentadas, Máximo aún no tiene la madurez necesaria para poder comprender la trascendencia que para su vida pueda tener el mantenimiento del vinculo afectivo con su padre biológico, siempre que éste siga mostrándose comprometido con tal función.

Sin perjuicio de ello y tal como lo adelantáramos ut supra, hasta tanto Máximo no cuente con el espacio terapéutico y con el tiempo necesario para elaborar dichas significaciones en torno a la figura paterna y el rol que cabe darle a la pareja de su madre, no es posible fijar un régimen de comunicación, ni aún, con la modalidad de “asistido tal como lo ha establecido la juez a quo.

No obstante ello, la magistrada actuante deberá velar para que esto no se transforme en una excusa para dilatar la revinculación, para lo cual deberá utilizar todas las facultades y herramientas que le otrgan el CCyC y el C.P.C. para hacer cumplir lo que aquí dispondremos.

Por lo que asiste razón a la apelante en este aspecto.

En relación a la inclusión de R.en terapia bajo mandato, de la pericia psíquica que se le efectúa a fs.52 y vta., no se desprende de la pericia, ni es sugerido por la Lic. Carolina Gil, que deba realizar tratamiento psicológico, por lo que si bien podría resultar beneficioso, la decisión debe quedar reservada al propio interesado. En cambio, en relación a la apelante, la perito de fs. 72/73vta., sí aconseja que ésta realice tratamiento psicológico con el objeto de contar con un espacio terapéutico en el cual abordar aspectos de la dinámica parental actual.

Por lo que este agravio debe ser rechazado.

En cuanto a las costas, asiste razón a la recurrente dado que, al contestar la demanda no se opuso a la fijación de un régimen de contacto paterno filial, razón por la que corresponde imponerlas en el orden causado.

Por lo argumentado, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso en trato.

Así voto.

Las Dras. Politino y Zanichelli adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, EL DR. GERMÁN E. FERRER DIJO:

Las costas de alzada, en atención a que el recurso prospera parcialmente, se impondrán en el orden causado (art.36 del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión, las Dras. Politino y Zanichelli adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

SENTENCIA:

Mendoza, 15 de Diciembre de 2.017.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

I. Hacer lugar en forma parcial al recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs.163, contra la resolución de fs.160/162, la que se revoca en sus dispositivos I, II y IV, los que quedan redactados de la siguiente forma: “I. Hacer lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia fijar un régimen de comunicación entre F. G. R. y su hijo M. A. R. S.

II.Supeditar el inicio y la modalidad de tal régimen a la terapia psicológica que el niño deberá comenzar bajo mandato dentro de los quince días de notificada la presente a los fines establecidos en la pericia de fs. 72vta., pto. c), debiendo la madre denunciar el nombre, dirección y teléfono del terapeuta para coordinar las consignas establecidas para el inicio de la revinculación paterno filial dentro de dicho espacio terapéutico o donde se considere más conveniente. Exhortar a S. S., en su calidad de progenitora de Máximo, a cumplir y colaborar asertivamente con lo dispuesto bajo apercibimiento de aplicar las sanciones personales y pecuniarias que correspondan y de rever el cuidado personal del niño en miras de su superior interés (art. 3 CDN, arst.3 y cc. ley 26.061; arts. 639 y cc. CCyC; arts. 46, 47 y cc. C.P.C.). [.]

III. Imponer las costas en el orden causado.

IV. Imponer las costas de alzada en el orden causado.

V . Regular los honorarios de la Dra. Mariana Guillota y los del Dr. Rafael Monllor, en la suma de pesos.($.), (art. 15 y cc. ley 3641). NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Dr. Germán Ferrer, Juez de Cámara //Dra. Estela Inés Politino, Juez de Cámara//Dra. Carla Zanichelli

Juez de Cámara