RESPONSABILIDAD OBJETIVA QUE LE CORRESPONDE AL PRESTADOR DE UN SERVICIO.
SUMARIO:
La Cámara revocó la sentencia de grado e hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios, con fundamento en la responsabilidad objetiva que le corresponde al prestador de un servicio.
FALLO COMPLETO:
En la ciudad de Necochea, a los días del mes de abril de dos mil dieciocho, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “SCHULZE, María Soledad c/IBARRA, Gustavo s/Daños y perjuicios" Expte. Nº 11.068, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Sr. Juez Doctor Fabián Marcelo Loiza, Sra. Jueza Dra. Ana Clara Issin y Sr. Juez Oscar Alfredo Capalbo.
El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S:
1a ¿Es justa la sentencia de fs. 680/686?.
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:
I. El Sr. Juez de grado Dr. Ordoqui Trigo dictó sentencia en la que resolvió rechazar la demanda intentada.
Ello pese a que tuvo “por acreditado que el día 31 de enero de 2005 se celebró en el restaurante Barlovento, del complejo Monte Pasubio, una cena para recibir el nuevo año. Que pasada la medianoche, concurrentes a la cena, junto con otras personas alojadas en el camping y público en general acudieron a la playa a observar el lanzamiento de fuegos artificiales, que comenzó alrededor de las 0:15 hs. del 1° de enero de 2006. Que emplearon fuegos de artificio tanto el personal del complejo -se ha reconocido haber encendido tres cajas- como también otras personas que se encontraban en la playa. Que una vez terminado el espectáculo los festejos continuaron en el establecimiento Monte Pasubio y en la playa. Que se hizo un fogón cerca de la orilla del mar del que participaron la actora y otras personas, quienes arrojaron al mismo las cajas de los fuegos artificiales que habían quedado dispersas por la playa. Que una de las personas reunidas en torno al fogón -presumiblemente un hombre de aproximadamente 45 años de edad- arrojó una caja en la que había quedado inadvertida una bengala o elemento similar, la que salió disparada e impactó en el pecho de la actora, prendiendo fuego el cuerpo de la misma. Que esta última fue auxiliada por las personas presentes, pudiendo ser apagado el fuego no sin antes provocarle severas quemaduras. Que los familiares de la actora la trasladaron en automóvil al Hospital Dr. Emilio Ferreyra de Necochea, ingresando a las 4:00 hs.. Que luego de algunos días fue trasladada en ambulancia a la Clínica 25 de Mayo de la ciudad de Mar del Plata, donde permaneció internada hasta el 21 de ese mismo mes”
También a pesar de haber sostenido que “la conducta de Ibarra -anterior, concomitante y posterior al evento- creó frente a terceros una apariencia de responsable titular de la firma Monte Pasubio. (...) Tampoco puede soslayarse que entre las partes del evento existió una relación de consumo, y como tal el art. 40 de la LDC dispone: "Responsabilidad Solidaria. Si el daño al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio... La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena". (...) Sin embargo, luego de esas consideraciones que parecen dirigidas a condenar al demandado, sostuvo que “sin perjuicio de lo resuelto en el CONSIDERANDO precedente, la sola circunstancia de ser Ibarra el titular aparente del complejo Monte Pasubio no habilita a que se le atribuya la responsabilidad objetiva derivada de la obligación tácita de seguridad. (...) En efecto, la obligación de seguridad -accesoria al deber principal de brindar los servicios de restaurante, música, camping y balneario por parte del accionado- consiste en la asunción de las medidas necesarias para resguardar la integridad de los usuarios dentro del establecimiento y hasta su retiro del mismo. (...) En otros términos: dicha garantía de indemnidad se circunscribe a los sucesos producidos dentro de los límites del complejo, no pudiendo hacerse extensiva a los hechos ocurridos en la playa pública de Quequén que exceden la esfera de control del concesionario del establecimiento. (...) En ese entendimiento, no cabe imputar al demandado la responsabilidad objetiva emergente de la obligación de seguridad, debiendo la actora acreditar la culpa de aquél -o de sus dependientes- en la provocación del siniestro. Así, el factor de atribución es de aquellos considerados subjetivos, a título de culpa, en los términos del art. 1109 del Código Civil. (...) Al respecto, entiendo que no se ha probado que la caja que contenía la bengala fuera abandonada en la playa por Ibarra o los dependientes de Monte Pasubio, a lo que debe sumarse que quien arrojó dicha caja al fogón fue una persona extraña al establecimiento. (...) Del tal modo, en el particular se hallan ausentes los elementos antijuridicidad en el obrar del demandado, nexo de causalidad adecuado entre dicha actuación y el daño sufrido por la actora, y factor de atribución subjetivo (culpa).” (donde el subrayado me pertenece).
II.- La decisión agravia a la actora quien mediante nuevo representante expresó sus agravios a fs. 721/727vta.
Citó textualmente la sentencia de grado, se extendió en la conceptualización del denominado “deber de seguridad” y luego citó las normas que lo estatuyen, deteniéndose en dos normas provinciales que. según entiende, lo establecen para los espectáculos con pirotecnia en la provincia de Buenos Aires.
Refirió luego que el demandando infringió tales normas en el caso, alegando que “Cuando un individuo realiza una conducta susceptible de ser calificada como generadora de riesgo, debe adoptar las medidas de cuidado necesarias para con los demás en la medida en que resulte previsible el riesgo derivado de la actuación realizada y no hacerlo es un obrar antijurídico y ello ha ocurrido en el presente.” y afirmando después que “Aquí no se observaron las normas establecidas ni las razonables para asegurar la seguridad de las personas que estuvieron en la playa por ello la antijuridicidad es evidente.”
Se detiene a sostener que en el caso sí existió relación causal suficiente, argumentando en tal sentido que “No hay duda alguna de que el uso de pirotecnia ocurrieron en las inmediaciones del complejo (en la playa), que la pirotecnia fue parte del espectáculo ofrecido, que no hubo autorización de uso de la misma conforme la normativa provincial y de que el actor estuvo en el momento en que el espectáculo se realizó y un rato más tarde también y que sufrió daños a su salud como consecuencia de una bengala.
Ello revela una relación temporal y espacial que genera una fuerte presunción de que los hechos estuvieron vinculados. Por otra parte, además de la conexión positiva, el método de la supresión mental hipotética genera los mismos resultados, ya que no se advierte qué otra causa podría haberse provocado el daño ya que si hubiera habido un manejo responsable de la pirotecnia conforme la normativa vigente por parte de la demandada existía alta probabilidad de que el daño no se hubiera producido.
Pero no sólo debió existir un manejo adecuado de la pirotecnia utilizada por el demandado, sino que también debió hacerlo con toda la que pudiera haber quedado, para garantizar la seguridad de sus clientes aún terminado el espectáculo ello como consecuencia de su deber de advertir propio del art. 6 de la 24240.
Es por ello que las conductas o "imprudencias" de quienes hayan hecho uso de los restos de la pirotecnia utilizada por la demandada carecen de eficacia para romper el nexo causal en la producción del daño y para atribuirlo a un tercero ajeno o caso fortuito o fuerza mayor.
La demandada no adoptó ni procuró que se adoptaran las medidas de seguridad necesarias y exigibles ante el concreto y específico espectáculo pirotécnico que se iba a realizar, la obligación de los encargados de comprobar que tras el espectáculo pirotécnico no hubiera quedado material susceptible de explosionar o de generar cualquier clase de riesgo no fue cumplida.”
Afirmó seguidamente que la atribución de responsabilidad debe ser objetiva, alegando que “El uso de fuegos artificiales en la playa fue utilizado con la finalidad de atraer mayor clientela la que en sí tiene valor económico para el proveedor lo que torna lucrativa la actividad y en consecuencia impone dada la potencialidad generadora de daños el deber de proporcionar seguridad.
Está probado que el concesionario en el espectáculo -en ocasión de recibir el año- encendió tres cajas de fuegos artificiales y que lo hizo la playa, esa decisión puso a la playa bajo ¨la esfera de control del concesionario del establecimiento¨ y activó su deber de seguridad que es una obligación de resultado.
Pero además el demandado debió cumplir el deber de advertencia del art. 6 de la ley 24240.”
Citó en auxilio de su postura la jurisprudencia de la Corte Nacional en el precedente “Mosca”, así como el art. 40 de la LDC, contexto en el cual “la víctima no tiene que probar si las cajas fueron dejadas por los empleados de la demandada o quien fue el tercero que prendió la fogata con material pirotécnico, pues como se ha ya señalado, la ocurrencia de un daño genera una presunción de responsabilidad que solo la causa ajena puede liberar, pero para poder atribuir la causa a un tercero se debe acreditar primero el cumplimiento de la normativa de uso de pirotecnia y que cumplió con su deber de advertir, los que no fueron cumplidos por la demandada ni tenida en cuenta por el aquo, normativa que impone un deber calificado o agravado de seguridad que no se cumplió y también colaborar para encontrar al tercero.”
Cita asimismo el art. 53 de la LDC y afirma que no corresponde aplicación alguna de la culpa en ese contexto.
Solicita finalmente se revoque la sentencia de grado y se condene a la demandada con costas.
Corrido traslado a fs. 729/730 el demandado contesta la expresión de agravios. Denuncia primero la deserción del recurso y subsidiaria y escuetamente expone las razones por las que entiende debe mantenerse la decisión de grado.
Así refiere que “quedó acreditado en autos: (…) que el lugar del evento dañoso lo fue en la Playa, bien de dominio público de libre circulación, fuera de la esfera de control del establecimiento. (…) no se acreditó que la caja que contenía la bengala fuera abandonada en la playa por Ibarra o los dependientes de Monte Pasubio, contrariamente y por acto propio (expresión en demanda) de la actora se acreditó que un tercero arrojó una caja al fogón que causó el daño (…) no acreditada la antijuridicidad ni factor de atribución de responsabilidad del demandado, este agravio se torna estéril.”
Refiere luego, bajo un acápite titulado “Deber de Seguridad - Ley de Consumo”, que “El Juez de grado sentenció en sentido que al demandado no le es aplicable la normativa del deber de seguridad en razón que dicha garantía de indemnidad se circunscribe a los sucesos producidos dentro de los límites del complejo, no pudiendo hacerse extensiva a los hechos ocurridos en la playa pública de Quequén que exceden la esfera de control del concesionario del establecimiento. (…) Solicitando el rechazo de este planteo.”
III.- En primer lugar adelanto que no puede considerarse desierto el recurso de apelación pues la expresión de agravios lo sustenta debidamente, ya que no solo se disconforma con lo decidido sino que aporta razones jurídicas para procurar tal resultado. Las citas textuales que efectué entiendo justifican esa conclusión.
En segundo lugar cabe delimitar el estado del litigio tal como ha quedado luego de la decisión de grado ya citada.
Al respecto llegan inconmovibles para esta Alzada tanto la legitimación del demandado como la existencia de una relación de consumo entre las partes, aspectos que el Juez de grado tuvo por probados y que el demandado consiente conforme los términos de su contestación de agravios (arts. 260; 262; 266; 272 del CPCC; conf. CSJN I. 61. XLIV.R.O. “Ingenio Río Grande S.A. c/ Estado Nacional — M° de Economía y de Obra y Servicios Públicos s/proceso de conocimiento” del 2/3/2011; esta Cámara por mi voto en Expte. 10706; reg. int. 20 (S) del 14/03/2017, autos “Manazza c. Manazza”).
Destaco que sobre ambos aspectos (legitimación pasiva y calificación de la relación) hubo oportuno debate y fueron objeto de prueba por los contendientes y de decisión por el Magistrado de la instancia, sin que a estas alturas se mantenga abierto el contradictorio al respecto en función de lo expresamente referido por el demandado al contestar agravios (fs. 729vta./730).
Agrego que tal conceptualización de lo planteado se ajusta a los hechos acreditados no bien se advierte que el propio demandado afirmó, al plantear las posiciones que debía absolver la actora, que “la cena de Fin de año que organizó el demandado Ibarra consistía en cena y show de fuegos artificiales” (posición segunda, fs. 537, art. 409 segundo párrafo CPCC).
A lo que suman los testimonios de fs. 540/543 del principal y de fs. 198/199vta. y 200/vta., entre otras, de la copia de IPP, que dan cuenta de la referida relación entre el demandado como organizador del evento y la actora como asistente.
Despejado ese primer punto cabe detenerse en el factor de atribución de la responsabilidad, adelantando que cabe hacer lugar a la pretensión de la actora en lo relativo a la existencia de un factor objetivo.
Para ello es del caso recordar que en el ámbito del derecho del consumidor rigen los arts. 5 y 40 de la ley 24240 y, fundamentalmente, el art. 42 de la CN (v. SCBA Ac. 117.760 del 01/04/2015, “G, A. C. contra "Pasema S.A." y otros. Daños y perjuicios”).
El primero de ellos prescribe “Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.”
El art. 40 a su turno y en lo pertinente señala que de los eventuales responsables “Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.”
A su vez la norma esencial del sistema protectorio del consumidor establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.”
La CSJN ha sostenido que “que la incorporación del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos (Fallos: 331 :819) (…) “aquel concepto debe ser entendido como un valor que no sólo debe guiar la conducta del Estado sino también la de los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculan con la vida o la salud de las personas. Por otra parte, la noción de seguridad trata de impedir que el poder de dominación de una parte en dicha relación afecte los derechos de quienes se encuentran en situación de debilidad; es decir, el consumidor y el usuario.” (“Uriarte Martínez Héctor Víctor y otro c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros” 9/3/2010).
A partir de ese mandato constitucional, el proveedor debe adoptar las medidas atinentes a la prevención de los riesgos que la prestación prometida acarrea para el consumidor o sus bienes.
Ese contexto normativo no establece un delimitante físico o material predeterminado, sino que serán las circunstancias de hecho las que fijen el marco de aplicación, pues son estas -y no solamente el lugar físico- las que nos darán la pauta de si la relación de consumo (y la obligación de seguridad derivada) seguía vigente, adelantando que frente a la duda debemos estar por la protección del débil jurídico tal como impone la finalidad de la regla constitucional citada.
En autos el demandado organizó un “show de fuegos artificiales” en la playa aledaña al complejo que administra, y ello es lógico pues no podría efectuarlo dentro del propio complejo sin poner en serio riesgos a personas y cosas.
Esa decisión de organizarlo en un lugar público no desplaza su responsabilidad puesto que en la preparación de dicho show, en su ejecución y en la recolección de los residuos que pudieran ser peligrosos seguía oficiando como proveedor de ese servicio destinado a la atracción de consumidores.
Si para mejor disfrute del espectáculo o para evitar más riesgos lo trasladó a una zona pública ello no le quita su rol de proveedor del servicio, máxime en un contexto en el que el demandado no acredita haber formalizado ese desplazamiento de su responsabilidad a la esfera pública, sea mediante una autorización municipal o mediante algún otro mecanismo administrativo.
Sería ilógico pretender que mientras se desarrollaba el espectáculo de fuegos artificiales en la playa existía un servicio prestado por el administrador del complejo (aspecto aceptado por el demandado) y cesara ese servicio -y con él la consiguiente obligación de seguridad hacia el consumidor- ante el primer daño derivado del show.
Lo cierto es que quien ofrece un espectáculo con un connatural riesgo como el de autos debe -en función de las reglas constitucionales y legales citadas- asegurar que ni el show en sí ni los residuos peligrosos que de él se deriven lesionen a los consumidores, y si fallara deberá responder.
Tal estándar de protección genérico se eleva cuando se demuestra, como en el caso, que era costumbre en la zona y en esa época del año que se organizaran fogatas (v. las preguntas de los apoderados del demandado y las respuestas de los testigos a fs. 543, 5ª respuesta; 545, 6ª respuesta y 545vta, 8ª respuesta) pues el conocimiento de ese dato debió alertar al organizador para efectuar un manejo responsable de los residuos de la pirotecnia procurando resguardar la integridad física de sus clientes y de terceros (art. 902 CC).
Sin embargo el demandado no efectuó producción de prueba en ese sentido, ordenando su estrategia defensiva en una mera negativa que no pudo sostener siquiera en su propio relato, conforme citáramos antes.
En ese contexto mal puede argüirse la existencia de “causa ajena” en la producción del daño a la actora pues es evidente que no se reporta la clásica imprevisibilidad que define al caso fortuito encarnado en el actuar de un tercero (sea éste quien encendió la fogata o quien arrojó el residuo de pirotecnia al fuego) como suficientemente apto para quebrar la relación de causalidad (arts. 40 LCD; 514 CC; conf. SCBA Ac. 75.111 del 14.4.04; Ac. 86.024 del 10.8.05, casos en los que aplicó el deber de seguridad del prestador de servicios análogos al presente).
Vale recordar que en nuestro sistema legal, cuando de responsabilidad objetiva hacia el consumidor se trata, “El concepto de caso fortuito o fuerza mayor no es otro que el señalado en los arts. 513 y 514 del C.Civil, con arreglo a los cuales, tanto uno como otro, requieren la concurrencia de hechos imprevisibles e irresistibles que hagan imposible el cumplimiento de la prestación prometida (SCBA. causas B. 44.932, sent. Del 5-XI-1968 en "Acuerdos y Sentencias", 1969-432). El art. 513 del C. Civil exige además el requisito de ajenidad, esto es, que no medie culpa del deudor; extremo cuya prueba también queda a cargo de éste (SCBA. Ac. 53.445, sent. del 5-IX-1995 en "Acuerdos y Sentencias", 1995-III-416). El caso fortuito debe ser externo o ajeno al riesgo o cosa de la actividad; debe tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ella, ya que si fuera interno, se encontraría dentro del riesgo propio o específico de la cosa o actividad desarrollada (conf. Ghersi-Weingarten, "Defensa del Consumidor").
Y la determinación de si un evento constituye caso fortuito o fuerza mayor es una cuestión de hecho sujeta a la prueba que debe realizar quien lo invoca, para excusar las consecuencias de un retardo en el cumplimiento de la obligación (SCBA. 5-11-68, DJBA 85-89). Dicha carga es severa, porque quien invoca la existencia del caso fortuito debe probar que esa fue la causa exclusiva de su incumplimiento y que se trató de un hecho imprevisible o que previsto resultó inevitable (SCBA., 7-5-63; "Ac. y Sent." 963-I, 639; causa 92.312 del 19.3.09. r.i. 71/09 de esta Sala IIª). Y en caso de duda sobre las características del caso fortuito, debe mantenerse la responsabilidad del deudor, porque el "casus" importa un supuesto de excepción y las excepciones deben interpretarse estrictamente (cfr. Llambías, "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones", v. I, págs.247/249). Para que el deudor quede exento de responsabilidad será menester que haya actuado empleando todas las precauciones ordinarias, pues si así no fuera, habría culpa de su parte, si no adoptó las precauciones que exigían las circunstancias (arts. 512, 902 C.Civil).” (CCyC San Isidro, Sala II “C. N. S. J. c/ V. F. y otros s/ daños y perjuicios” del 12-jul-2012; Cita: MJ-JU-M-73673-AR).
En autos el organizador se desentendió de los residuos de la pirotecnia utilizada aun sabiendo que era habitual que se organizaran fogatas en esa zona y en esa época, de allí que no pueda liberarse de la responsabilidad hacia su cliente pues la mera condición puesta por el tercero que arroja el residuo a la fogata deviene en daño por la inobservancia relevante y previa de quien organizó el evento (en análogo sentido la ya citada sentencia de la CSJN “Uriarte c. Transporte” del 9/3/2010).
La prueba reunida es suficiente para concluir que la demandada tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la producción del accidente y no lo hizo, pues no cumplió con la obligación que tenía a su cargo de arbitrar los medios necesarios para que él o su personal adoptaran las diligencias mínimas del caso, consistentes en limpiar los residuos peligrosos derivados del espectáculo. Vale reiterar que el demandado no ofreció prueba en orden a demostrar alguna medida de seguridad tomada con la finalidad de proteger a los asistentes, pese a que el material pirotécnico las exige por su naturaleza explosiva (v. en tal sentido la Ordenanza General 190 citada por la actora al fundar sus agravios).
Finalmente tampoco la prueba reunida permite afirmar que los residuos no pertenecían al espectáculo montado por el demandado. Es que en el contexto ya referido (organización de una cena en un balneario, con posterior espectáculo de fuegos artificiales) correspondía al demandado la prueba de que los residuos en cuestión tenían una fuente externa (art. 40 LDC) circunstancia que ni aun considerando las testimoniales traídas por el accionado (v. fs. 545vta.; 547; 548vta) puede tenerse por acreditada, en tanto la indefinición e imprecisión que brindan los testigos en ese aspecto impide arribar a una conclusión como lo referida (arts. 375; 384 y 456 CPCC).
Por último, y en función de las alegaciones del demandado, destaco que su sobreseimiento en sede penal se asentó en la prescripción de la acción penal (v. fs. 275/277 de la copia de la IPP obrante por cuerda) circunstancia que permite en esta sede civil atribuir responsabilidad sin limitación alguna (arg. Art. 1101 a 1103 del CC).
IV. Establecida la responsabilidad del demandado cabe analizar la demanda en cuanto a los daños que se alegan padecidos por la actora, pues no corresponde el reenvío a la instancia de origen para tratar dichas cuestiones (conf. arts. 266 y 272 CPCC y su doctrina; esta Cámara por voto del Dr. Capalbo expte. 9030 reg. int. 53 (S) del 10/06/2013, autos” G. A. M. C/R. E. A. S/Daños y perjuicios.”).
La víctima reclamó daño patrimonial y extrapatrimonial. Dentro del primero incluyó únicamente “daño emergente” (erogaciones para poder tratarse) por la suma de pesos diez mil ($10.000); mientras que dentro del segundo apartado peticionó el resarcimiento de “daño moral” por la suma de pesos ochocientos mil ($800.000) y de daño estético por la suma de pesos quinientos mil ($500.000).
Para delimitar la cuantía del perjuicio sufrido cabe referirse a las constancias de autos que dan cuenta de las lesiones y los padecimientos de la actora y con ese material proceder a la cuantificación.
La prueba reunida refiere la atención de la víctima en el Hospital local y luego en una clínica de la ciudad de Mar del Plata donde ella reside. Estuvo 22 días internada, recibiendo 7 curaciones bajo anestesia general y un último injerto de piel 15 meses después del accidente, debiendo usar un chaleco elástico todo el día sobre su torso por más de un mes (v. pericia médica de 588/594 y las elocuentes fotografías que allí se glosan). Ello en función del cuadro de quemaduras en tórax, rostro, abdomen y miembro superior derecho, presentado un porcentaje del 30% de superficie corporal afectada (v. informe de fs. 528).
La citada pericia médica señala que las heridas sufridas demandaron para su curación un período de tiempo superior al mes y la inutilizaron para el desarrollo de sus tareas por igual período de tiempo. Dejando como secuelas las cicatrices en tórax y pared abdominal derecha, estas no le causan deformación permanente del rostro.
Añade también que “en los primeros momentos y hasta su internación en UTI las quemaduras debieron dolerle mucho (…) A medida que las mismas fueron cicatrizando los requerimientos de analgésicos fueron disminuyendo. Actualmente las cicatrices residuales descriptas son totalmente indoloras.” (f.589vta.).
En análogo sentido se pronunció el perito cirujano plástico (fs. 653/654vta.) refiriendo el área corporal afectada (350 mm de alto por 300 mm de ancho en la zona tóracoabdominal anterior y de 150 mm por 100 mm en la región abdominal inferior) el dolor sufrido así como las secuelas estéticas. En relación a este último punto señaló que “Las secuelas antiestéticas descriptas que al momento del examen pericial padece la actora son estables, permanentes y definitivas, carentes de posibilidades de mejora alguna tanto en forma espontánea como por medio de procedimientos médico-quirúrgicos.” (f. 653vta.).
Por su parte constan en autos informes de los tratamientos psicológicos y psiquiátricos que recibió la víctima luego del accidente. A fs. 526 se informa que recibió tratamiento durante el año 2007 “por presentar síntomas compatibles con estrés postraumático, asociado a ataques de pánico con agorafobia, el desarrollo de la enfermedad se desencadena luego del accidente (…) produciéndole graves quemaduras y luego de unos días perturbaciones psíquicas que fueron conformando el diagnóstico ya citado, fue tratad con escitalopram 10 mg y psicoterapia (…) el tratamiento avanzó hacia una lenta evolución favorable, en un principio estaba perturbada su vida social, familiar y universitaria, esta áreas vitales fueron mejorando lentamente, durante todo el año 2007 su actividad universitaria fue nula y sus vinculaciones conflictivas debido a su estado (…).”
A fs. 524 se informa que abril de 2007 la víctima “comienza tratamiento psicológico con un cuadro caracterizado por síntomas tales como ansiedad, irritabilidad e inestabilidad en el estado de ánimo o sea alternancia entre momentos de tristeza y momentos de exaltación. Este cuadro descripto dificulta la estabilidad de los vínculos interpersonales y la estabilidad de su autoimagen. Al mismo tiempo la ansiedad de separación observada en este momento, evidencia un aumento de las conductas de apego que consisten en buscar la cercanía de figuras significativas para la obtención de seguridad y protección.” Añadiendo que “Con un evolución insuficiente desde que inicia tratamiento psicológico decido derivarla en septiembre de 2007 con una colega (…).”
Esta última profesional informa a fs. 520/522 que atendió a la víctima a partir de octubre de 2007 hasta febrero de 2011 donde es dada de alta. Señala allí –luego de una descripción de la personalidad de la víctima y de las situaciones que atravesó en su tratamiento- que “La temática del accidente no se superará, pero ha aprendido a convivir con ella. El dolor y el sufrimiento pasado no la enriqueció, sino que perdió años con dependencia simbiótica a lo seguro y familiar. (…) Tuvo que elaborar y aceptar la pérdida de sus proyectos anteriores al accidente y rearmarse con otras posibilidades en la ciudad.”
A tales informes se sumó la pericia psicológica y psiquiátrica efectuada por los peritos oficiales a fs. 625/628. Allí luego de indicar las técnicas utilizadas así como la cantidad de entrevistas efectuadas, se apoyan en el informe psiquiátrico ya citado, y señalan que “Indudablemente que los tratamientos, operaciones, dolores, internaciones, consultas y, en general, toda actividad médica relacionadacon el accidente (…) y que interrumpió en forma brusca y sorpresiva el acontecer normal de su existencia, han tenido repercusión negativa en su psiquismo que obligaron a tratamiento psicológico (además de los clínicos) que aun persiste (…).”
Añadiendo que “Los miedos, el ocultamiento de las marcas que dejó el accidente a través de la selección de las prendas de vestir, la exacerbación de la búsqueda de apoyo entre sus familiares más cercanos, los altibajos de ánimo, la dependencia hacia el tratamiento psicológico, la disminución de la confianza en sí misma, pueden ser considerados como síntomas residuales del accidente de marras que la exponente trata de superar apelando a sus reservas psíquicas.”
Y si bien este último dictamen pericial fue impugnado por el demandado (fs. 630/631) la generalidad de tal ataque, su falta de apoyo en premisas profesionales de la ciencia en cuestión, así como el señalamiento de supuestas omisiones que fueron puntualmente señaladas (v.gr. técnicas o test utilizados) descalifica esa impugnación y deja incólume el informe en cuestión, máxime cuando se lo aprecia coherente con los informes ya glosados (arts. 375; 384; 474 CPCC).
Con ese bagaje probatorio es dable presumir válidamente que la víctima debió afrontar, durante un lapso prolongado de tiempo, los costos propios de los daños padecidos, recordando en tal sentido que esta Cámara viene reconociendo que los gastos “han de admitirse aún cuando no se encuentren documentados, aunque ello, en la medida que se adecuen a la situación por la que debió atravesar el peticionante; pudiendo en tal caso, acudirse a los efectos de su cuantificación, a las previsiones del art. 165 tercer párrafo del C. P.C.C. (conf. expte 22, reg. int. 11 (S) 4-11-2008; íd. expte. 775, reg. int. 10 (S) 17-02-2011; íd. expte 8590, reg. int. 93 (S) 24-11-2011, Zavala de Gonzalez Matilde; Resarcimiento de Daños, 2ª, Daños a las personas, pág. 101, ed. Hammurabi, 2ª ed corregida y ampliada, 1ª reimpresión, 1991).” (conf. arts. 1069 y 1086 CC, vigente al momento del hecho).
En función de la prueba ya referida y atendiendo casos análogos y recientes de este tribunal (v. gr. Expte 10959 reg. int. 122 (S) del 30/11/2017 (Díaz c/Fredes); Expte.10363 reg. int. 37 (S) del 29/04/2016 (Dimitrioff c/Subira) entre otros) juzgo prudente establecer la suma de PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000.-) como indemnización por el daño emergente derivado de los gastos médicos producto del accidente de autos (arts. 163 inc. 5°; 165; 375; 384; 401 a contrario; 474 del CPCC; 901; 1069 y 1086 del CC).
V.- En cuanto al reclamo por daño extrapatrimonial la demanda coloca al llamado “daño estético” como un apartado distinto del daño moral. Esa diferenciación no puede traducirse en nuestro sistema legal en dos indemnizaciones diversas pues en él solo se admiten dos vertientes: patrimonial o extrapatrimonial, sin que corresponda un tercer género (conf. la precedente Cámara departamental reg. int. 225 (S) del 04/12/03; reg. int. 5 (S) del 05/02/04; reg. int. 88 (S) del 11/10/07; este Tribunal Expte. 17, reg. int. 03 del 05/02/09, entre muchos otros).
La ubicación sistemática que efectúa la actora así como la descripción de la naturaleza de la lesión (v. ampliación de demanda fs. 78/84vta.) sitúan claramente el reclamo dentro del daño extrapatrimonial. Ello no implica negar la existencia de una lesión estética –la que a tenor de la prueba referida tengo por acabadamente probada- sino que su repercusión se reclama en el caso en el área propia del daño extrapatrimonial (arts. 1068 y 1078 del CC).
Las circunstancias del caso son elocuentes del padecimiento sufrido por la víctima, no solamente en el momento mismo del hecho sino por las secuelas físicas, espirituales y psicológicas que el mismo desencadenó en la personalidad de la actora. Ya referimos el tiempo de internación, las intervenciones a las que debió someterse, las terapias psicológicas, médicas y psiquiátricas que atravesó, añadiendo a todo ello que al momento del accidente la actora contaba con 19 años de edad, que era estudiante universitaria y que el tipo de lesión (cicatrices en el torso de una mujer joven) indudablemente repercute en la relación con otras personas, en la imagen que de sí misma tenga la víctima, y en su espíritu.
Sabido es que en el caso del daño moral “como tiene dicho la Suprema Corte de Justicia Provincial, basta para su admisibilidad la certeza de que existió, ya que debe tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica –daño ‘in re ipsa’-, incumbiéndole al responsable del hecho acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya toda posibilidad de daño moral” (Ac. 78280 S, 18-6-2003) (en idéntico Cám. Civ. Com. y de Gtías. en lo Penal de este Departamento Judicial, expte. 1607 y sus acumulados; reg. int. 111 (S) del 19/11/96; íd. expte. 7060, reg. int. 77 (S) del 24/8/06; íd. reg. int. 120 (S) del 29/11/07; este trib. expte. 60 reg. int. 12 (S) 4-11-2008; recientemente reiterado en expte. 10.500, reg. int. 124 (S) del 01/12/16).”
En función de los elementos relevados es claro que existe daño moral a resarcir, teniendo en cuenta para su cuantificación tanto casos análogos (de la Cámara departamental reg. int. 6 (S) del 05/02/04 “Coppa c. Aignasse” Expte 10862 reg. int. 07 (S) del 06/02/2018 “Madril c/ Policía de la Pcia. de Bs As”; de otros tribunales CNCiv Sala J “Muñoz, Estela Adela C/ Edesur S.A.” Expte.: 526680, sentencia del 22/09/2009) como también la factibilidad de otorgar con la suma en cuestión placeres compensatorios o satisfacciones sustitutivas.
Como he sostenido en otra oportunidad “Hoy, nadie duda de la finalidad resarcitoria del daño moral, no se trata de punir al autor responsable, de infringirle un castigo, sino de procurar una compensación del daño sufrido y su estimación se encuentra sujeta al prudente arbitrio judicial, no teniendo por qué guardar proporcionalidad con el daño material, pues no depende de éste sino de la índole del hecho generador (conf. SCBA, AC 78280 S 18-6-2003 in re “Paskvan, Daniel Federico c/ Policía de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios “ en LLBA 2003, 1343. Idem SCBA, C 94847 S 29-4-2009, in re “P., C. M. y otro c/ Hospital Dr. Ricardo Gutierrez y otros s/ Daños y perjuicios. Este Tribunal, expte. 8583, reg. int. 19 (S) del 4/4/2012).
Remarco e insisto, no se trata de sancionar al agresor sino de resarcir las angustias inherentes a una situación antijurídica, es decir, las afecciones espirituales de la víctima (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Código civil y leyes complementarias…”, Belluscio-Zannoni, T.V, Ed. Astrea, Bs. As., 1984, págs. 110/111).
Por ello, a fin de valorar la entidad del daño moral deberá atenderse en forma preeminente a la gravedad objetiva del daño causado (conf. Zavala de Gonzalez, Matilde, “Cuanto por daño moral”, esa misma Revista, pág. 157 b); la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer y sentir de la persona y “la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. Aquí, el dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido, todo ello valorado prudencialmente en base a particulares circunstancias objetivas del caso concreto, entre las que citare la personalidad de la víctima, la personalidad del ofensor, si aquél tomó difusión pública, a lo que cabe agregar que el resarcimiento deberá ser justo, suficiente y posible; debiendo, el monto otorgado, guardar armonía con la otorgada en casos semejantes y deberá brindar placeres compensatorios” (conf. Mosset Iturraspe, Jorge “Diez Reglas sobre cuantificación del daño moral”, misma revista, págs. 189 y sgtes. Este Tribunal, Expte. 8666. reg. int. 89 (S) del 15/11/2011).”
En función de esas consideraciones, de las referidas circunstancias personales de la víctima, de su situación tanto previa como posterior al accidente, así como las secuelas que quedarán en el cuerpo mismo de la actora y que ya he citado en palabras de los profesionales actuantes, entiendo que la suma que mejor se ajusta a indemnizar el daño moral sufrido, y dentro del cual contabilizo la lesión estética, es la de PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL ($ 450.000) atendiendo al principio de la reparación integral (arts. 5.1, CADH (PISJCR), 75 inc. 22, CN, 1086 y 1078 del C.C; Corte IDH; "Palamara Iribarne vs. Chile", 22/11/2005 (Fondo, reparaciones y costas), párr. 244; ídem, "Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana", 08/09/2005, párr. 222, entre otros).
En conclusión la indemnización total asciende a la suma de PESOS CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL ($ 475.000).
VI. A dicha suma debe deberá adicionársele el interés moratorio a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso (01/01/2006) hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Código Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. "c", Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.).
En tal cómputo no pueden efectuarse descuentos por aquellos períodos en los cuales no se reclamó pues, habiendo la actora actuado dentro del plazo que la ley le otorga para reclamar y declarándose la responsabilidad del demandado, la mora en casos como el presente debe contabilizarse desde el hecho (C.N.Civ., en pleno, diciembre 16-1958, in re " Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes"; SCJBA en autos “Giugovas, Juan c. Solar, Carlos s. Daños” Ac. 25862, del 03/07/1979 (AyS-1979-II-200); la precedente Cámara departamental reg. int. 84 (S) del 12/6/08; A. Kemelmajer de Carlucci, su comentario al art. 1069 en “Código Civil y Leyes complementarias” pp. 38/39; Eduardo Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil” 3ª edición, Astrea, 2005, § 93, pp. 324/330).
Las costas de ambas instancias se imponen al demandado vencido (art. 68 CPCC). Las regulaciones de honorarios efectuadas en el grado deberán dejarse sin efecto, difiriendo su estimación para el momento en que exista base firme para tal fin (art. 51 ley 14.967).
Por las consideraciones expuestas a la cuestión planteada voto por la NEGATIVA.
A la misma cuestión planteada la Señora Jueza doctora Issin votó en igual sentido y por análogos fundamentos.
A la misma cuestión planteada el Señor Juez doctor Capalbo votó en igual sentido y por análogos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:
Corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia hacer lugar a la demanda incoada por MARIA SOLEDAD SCHULZE por indemnización de daños y perjuicios y condenar a GUSTAVO ADRIAN IBARRA (DNI 13.601.874) al pago de la suma de PESOS CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL ($ 475.000) a la actora, con más los intereses fijados en el apartado VI de la primera cuestión (conf. normativa, doctrina y jurisprudencia citada). Las costas de ambas instancias se imponen al demandado vencido (art. 68 CPCC). Las regulaciones de honorarios efectuadas en el grado se dejan sin efecto difiriendo su estimación para el momento en que exista base firme para tal fin (art. 51 ley 14.967).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión planteada la señora Jueza doctora Issin votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor Capalbo votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente: S E N T E N C I A
Necochea, de abril de 2018.
VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se revoca la sentencia de grado y en consecuencia se hace lugar a la demanda incoada por MARIA SOLEDAD SCHULZE por indemnización de daños y perjuicios y se condena a GUSTAVO ADRIAN IBARRA (DNI 13.601.874) al pago de la suma de PESOS CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL ($ 475.000) a la actora, con más los intereses fijados en el apartado VI de la primera cuestión (conf. normativa, doctrina y jurisprudencia citada). Las costas de ambas instancias se imponen al demandado vencido (art. 68 CPCC). Las regulaciones de honorarios efectuadas en el grado se dejan sin efecto difiriendo su estimación para el momento en que exista base firme para tal fin (art. 51 ley 14.967). téngase presente la Reserva de Caso Federal. Notifíquese personalmente o por cedula (art. 135 CPC). Devuélvase.
Dr. Oscar A. Capalbo Dra. Ana Clara Issin
Juez de Cámara Juez de Cámara
Dr. Fabián M. Loiza
Juez de Cámara
Dra. Daniela M. Pierresteguy
Secretaria