SUMARIO:

                   Que la parte actora tramita el presente atento a que el niño convive con ella, se encuentra a su cuidado y responsabilidad desde que nació y que a efectos de salvaguardar los intereses del niño solicita la presente guarda judicial. Que del expediente surge claramente que se ha promovido acción de guarda del niño P.E.M.E., con la finalidad de incluir al mismo en el sistema de cobertura médica del Instituto de Seguridad Social, Seguros y Préstamos (INSSSEP) de la provincia. Se rechaza la misma.-

FALLO COMPLETO:

INTERLOCUTORIO CIVIL

/Juan José Castelli, 25 de JULIO de 2018.-

AUTOS Y VISTOS: Para dictar resolución en estos autos caratulados: "P. E. M. E. S/GUARDA JUDICIAL" -

 Y; RESULTA: Que, a fs.06 se presenta el Sr. P -D.N.I Nº X-, con domicilio real en Bº X de la localidad de Tres Isletas, por su propio derecho y con el patrocinio letrado del Dr. Carlos Fabricio Calvo- Defensor Oficial Nº1-constituyendo domicilio procesal, promoviendo la Guarda Judicial de su nieto P. E. M. E. cuya madre del niño es su hija la Sra. P. M.-

Que, según señala el niño P., E.M.E. DNI Nº x, nacido el 16 de noviembre de 2016 e inscripto bajo Acta Nº x- Folio Nº x- Tomo x- Año 2016 de la Oficina del Registro Civil Sección I del Hospital de J. J. Castelli, es hijo de P. M., DNI Nº X, su hija, quién se domicilia en Bº X de la localidad de Tres Isletas.-

Que, tramita el presente atento a que el niño convive con ella, se encuentra a su cuidado y responsabilidad desde que nació y que a efectos de salvaguardar los intereses del niño solicita la presente guarda judicial.-

Que, ofrece pruebas y efectúa petitorio de estilo.-

Que, a fs.07 se provee la demanda, se señala audiencia con el progenitor a efectos de que comparezca a ratificar y/o rectificar los términos del escrito de presentación.- Se ordena librar oficios al Equipo Interdisciplinario a fin de que realice el informe pertinente; asimismo se da intervención a la Sra. Asesora de Menores.-

Que, a fs.09 obra acta de audiencia celebrada con la Sra. P. M., quién ratifica los términos de la demanda respecto de la guarda solicitada por su madre.- Que, a fs.09 vta. se notifica y asume intervención la Sra. Asesora de Menores.-

Que, a fs.11 obra Poder General para juicios concedido a favor del Defensor Oficial.-

Que, a fs.16 se agrega informe del Equipo Interdisciplinario en el cual se establece que "la solicitud de la guarda surge exclusivamente a los fines de incluir a su nieto a la Cobertura Médica de la Obra Social IN.S.S.SE.P dado que nació con pié bot (deformidad congénita en el pie derecho), por lo que requiere de asistencia médica de manera constante y prolongada" y concluyen indicando que "surge que el niño E.P. se encuentra integrado de manera positiva en la estructura y dinámica intrafamiliar donde convive, recibe cuidados y atenciones acorde a su edad cronológica, siendo su progenitora la

principal referente y los adultos del hogar (abuelos maternos) colaboran en las necesidades afectivas y materiales del niño. El grupo familiar reside en condiciones habitacionales y económicas regulares (...) se considera dar curso favorable a la guarda (...) a fin de incluirlo en la Obra Social Médica".-

Que a fs. 20 se ordena correr vista a la Sra. Asesora de Menores quién dictamina a fs.21 indicando

que "atento al estado de la causa, la prueba producida, considero que V.S. puede hacer lugar a la guarda, en la forma y alcances solicitados. Ello en atención a que el solicitante es el abuelo materno del niño P.,E.M.E. y la finalidad perseguida es el acceso a la obra social, de conformidad con lo establecidos en el art.3 CDN que tiene jerarquía constitucional. Asimismo, se justifica en la solidaridad familiar y el respeto al superior interés del niño que son principios que rigen el proceso familiar, debiendo el juez respetar la tutela judicial efectiva (art.706 CCyCN) y garantizar derechos reconocidos en la CDN (...)".-

Que, a fs.22 se llamó a autos para resolver, se suspendió a fs. 23 por no obrar resolución 1010/95 del directorio del INSSSEP.-

Que, a fs. 43/49, INSSSEP remite copia informatizada de la resolución 1010/95 con sus modificatorias.-

Que, a fs. 50, SE HABILITA FERIA JUDICIAL y se REANUDA EL LLAMADO DE AUTOS PARA RESOLVER, Y;

CONSIDERANDO: Que, planteada la cuestión en la forma expuesta corresponde iniciar con el análisis del marco jurídico convencional aplicable. En éste orden, resulta primordial destacar que todas las cuestiones relacionadas con los derechos de los niños, niñas y adolescentes debe atenderse primordialmente al interés superior de los mismos. Así lo dispone la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) en su artículo 3 normando que, "todas las medidas

concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (...)", en concordancia con el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño.-

Que el Código Civil y Comercial de la Nación en el art.706 inc. c, contempla entre los principios

generales de los procesos de familia que la decisión que se dicte en un proceso en que esté involucrados niños, niñas y adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de los mismos, y el art.3 de la Ley nacional Nº26.061 de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y

adolescentes define al interés superior del niño como "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en ésta ley". A su vez, la normativa provincial art. 3 Ley 2086 -C impone la revisión de tal criterio rector en materia de la infancia a los órganos del Estado.

Que, éste principio ha sido objeto de interpretación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señalando que "(...) se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño". Opinión Consultiva Nº17/02 Sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.

Que, abordando el análisis de las constancias del expediente surge claramente que se ha promovido acción de guarda del niño P.E.M.E., con la finalidad de incluir al mismo en el sistema de cobertura médica del Instituto de

Seguridad Social, Seguros y Préstamos (INSSSEP) de la provincia.-

Que el art.657 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) prevé el instituto de Guarda, establece el otorgamiento de la guarda a un pariente "en supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual."

Que, tengo en cuenta que La interpretación debe hacerse conforme las previsiones del art.2 del mismo código, debe sujetarse a sus palabras y a la finalidad, entre otros. En los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, la Comisión redactora refiere que "el proyecto suple la actual carencia de normativa y regula la facultad de los jueces de apartar excepcional y temporalmente, a un niño de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contrario a su interés superior. En definitiva se trata de regular las consecuencias jurídicas de medidas excepcionales como las previstas en los arts.39 y ss de la Ley 26.061 que implican que el niño permanece transitoriamente en medio familiares alternativos (...)".

En concordancia, la doctrina entiende que la Guarda "(...) se trata de una decisión judicial de carácter

provisorio o transitorio, en resguardo del derecho de todo niño a vivir en familia (...) decisión de un juez después de haber evaluado de manera integral la conflictiva familiar planteada(...)" Lorenzetti R.L. (2015) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T.IV Rubinzal Culzoni. Sta. Fe. p.385.

Que, se ha dicho que este especial instituto, "Se trata de una institución que nace tras una decisión

fundada y excepcional de apartar al niño temporalmente de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés superior, es decir, cuando la convivencia con los progenitores coloca al niño en una situación de efectiva vulneración (o amenaza de conculcación) de sus derechos fundamentales." Lorenzetti, R.L. (2015) Op. Cit. p.386. Que, ante éste marco normativo, claramente se entiende que la figura de guarda judicial no es la que ampare efectivamente el derecho del niño a ser incluido en el sistema de salud de una obra social, como es el caso de marras debiendo reencauzarse el procedimiento conforme las facultades del art.48 inc.5 de la ley de procedimiento 2559 M del Chaco.

Que la Ley 800-H-, instituye en su art. 3, un

régimen de obra social y alta complejidad y, por su parte el art. 56, establece la existencia de afiliados voluntarios, bajo las condiciones que establezca la reglamentación. Que, la reglamentación se basa en la resolución del directorio de INSSSEP Nº 1010/95 y sus modificatorias.-

Que, conforme refiere la página web institucional del INSSSEP (https://www.insssep.gob.ar),

"la Afiliación de (...) NIETOS, (...), menores de 18 (dieciocho) años de edad, son en calidad de Afiliados

VOLUNTARIOS, de acuerdo a lo determinado por la Ley Nº 4044/94, en su Artículo 56º) y 190º); modificada según Ley Nº 4143/94, en su Artículo 56º) y 190º bis), en su Artículo 1º); Artículo 3º); Inciso k); Artículo 36º); Inciso a); reglamentada con las Resoluciones del Directorio (...)"

Que dicha reglamentación administrativa se basa en la actualización del anexo de la resolución 1010/95, y establece: "Art. 56 Bis. La condición de AFILIADOS VOLUNTARIOS (ascendientes, descendientes o colaterales) se ajustará a las siguientes normas: a. Padres, Abuelos y suegros (...) b. Hermanos, nietos, sobrinos e hijastros (...) inc. 4) Que se encuentre bajo tutela o guarda del afiliado directo. (...)"

Que, entiendo que art. 657 del CCyCN, no resulta aplicable a éste proceso, puesto que el mismo regula una situación de derecho para un marco fáctico que no ha podido ser constatado en el presente, ya que el niño convive con su progenitora, quien ejerce sin lugar a dudas la responsabilidad parental del menor de edad. La guarda, como instituto del derecho de las familias, encona una realidad que ha merecido por parte del Congreso Nacional una regulación específica que proyecta su incidencia en una evidente interpretación restrictiva del Instituto, conforme surge al armonizar el encuadre legal, los plazos anualizados, la literalidad de la norma en cuanto el énfasis

del legislador en establecer "causas graves" cfme. art 657 CCYCN, y concordarla con el resto de sistema de responsabilidad parental que refiere la ley civil aplicable.-

Que de la correcta interpretación de la guarda se traduce en que la misma implica un desmembramiento de la responsabilidad parental, que ha sido diseñada legislativamente para supuestos fácticos que no corresponden a los hechos alegados en el presente, ya la verdadera intención del presente es el establecimiento de un seguro médico para el niño que permita su inclusión en la cobertura médica de INSSSEP.-

Que, y así las cosas como judicante y garante de los derechos del niño en el presente caso, me encuentro en una encrucijada que resuelvo por ponderación de derechos, de conformidad con la jurisprudencia aplicable, privilegiando la norma convencional por sobre el encuadre reglamentarios del INSSSEP, en el marco del necesario control de convencionalidad y manteniendo en reserva el

instituto de la Guarda Judicial del derecho de las familias regulado por la ley civil para los supuestos que estableció el Congreso Nacional, entiendo que la solicitud de guarda para ser incorporado en el sistema de salud de In.S.S.Se.P. del Chaco no es procedente por contradictorio a la ley civil.

Que, prosiguiendo con la causa, el interés superior del niño en el presente caso pone en debate el

acceso a la salud del niño P., E.M.E. y la capacidad real de acceso al más alto nivel de acceso a la salud posible en el contexto dado, el cual considero se ha de lograr incorporando al niño en el sistema de salud de su Abuelo.

Es más, debo reconocer encontrarme frente a la existencia de una familia compuesta por diversos lazos y vínculos, conformada por el colectivo conviviente, de conformidad con el informe del equipo interdisciplinario de fs. 16 y 16VTA. y merecedora de tutela estatal.-

Que, atento a las constancias de la causa se encuentra en juego el derecho a la salud que está reconocido por diversos instrumentos internacionales de rango constitucional, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.25 párr.1) que afirma que "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud (...)". En la Convención Sobre

los Derechos del Niño el artículo 24 se señala que "Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios (...)".

Que, tengo presente la Observación general Nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales. Que, así mismo asumo vinculante atento a la manda constitucional del art. 31 CN en relación con el art. 75 inc. 22, y el principio del efecto útil de los tratados internacionales. Que dicha Observación General refiere al derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud respecto del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y señala que "La

salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente". (...) El derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias

adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano." (E/C.12/2000/4, CESCR, OG Nº14 ComitéDESC).

Que, en la Declaración Americana sobre Derechos Humanos el derecho a la vida contiene implícito

el derecho a una “vida digna” y en su artículo 26, interpela al Estado a adoptar providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas y sociales.

Que, entiendo que la forma de promover el derecho al acceso a la salud adecuada del niño, no es el

instituto de la guarda del Derecho de las Familias, sino que debe proveerse al INSSSEP la autorización judicial suficiente para promover la adecuada cobertura médica del niño como integrante del grupo familiar conviviente del peticionante, salvaguardando los aspectos vinculados a la responsabilidad parental que se mantienen incólumes.-

Que de esta manera considero, que deviene inaplicable el instituto de la guarda, sin perjuicio que

debe garantizarse al niño el acceso al nivel de salud más alto que fuera posible, lo cual entiendo se garantiza no sólo con el acceso a la salud pública sino con la inclusión del niño en la Obra Social de quién pudiendo hacerse cargo de la prestación económica, efectúa los aportes necesarios

para que el niño tenga cobertura social. Esto no vulnera ni pone en riesgo en modo alguno el esquema financiero de la Obra Social en tanto la incorporación que se autoriza, es por cuenta del titular caracterizando esta realidad jurídica a la luz de la Ley 800-h, como VOLUNTARIA.

Que, no redunda argumentación explicitar la fuente jurisprudencial interamericana impone a esta

magistratura resolver medidas de protección especial respecto de la infancia, así lo tiene dicho en el célebre "Villagrán Morales", cito, "196. Las normas transcritas permiten precisar, en variadas direcciones, los alcances de las “medidas de protección” a que alude el artículo 19 de la Convención Americana. Entre ellas merecen ser destacadas las referentes a la no discriminación, a la asistencia especial a los niños privados de su medio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, al derecho a un nivel de vida adecuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explotación. Es claro para esta Corte que los actos perpetrados contra las víctimas en el presente caso, en los que se vieron involucrados agentes del Estado, contravienen estas previsiones." Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre 1999. (Fondo) Corte IDH.

Que, ante estos argumentos entiendo que la norma reglamentaria contenida en el inc. b. apartado nº4 del art. 56bis de la Res.1010/95 -con sus modificatorias del Directorio del INSSSEP, no supera el test de convencionalidad en tanto requiere Guarda o Tutela.

Que, a los fines de otorgar la efectiva provisión de medidas especiales de protección de la infancia, para garantizar el mayor nivel de acceso a la salud, entiendo que no debe considerarse el requisito

impuesto por la referida norma y promover la inclusión del niño a la cobertura médica, y por otro lado la debida protección del Estado a la Familia, puesto que las familias del derecho de los derechos humanos actual, no se integran solamente mediando guarda o tutela, por referir la norma en

cuestión, y es deber del Estado tutelar todas las formas de composición familiar.-

Que tengo especialmente presente que "Cuando convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana (128. Caso "Trabajadores Cesados del Congreso" Aguado Alfaro y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006).- En el mismo sentido, "el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas [...] y la Convención Americana sobre

Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana" Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.Serie C No. 154, párr. 124;C f r.Corte  IDH. Caso "La Cantuta" Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No.162, párr. 173. CorteIDH.-

Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la presente resolución se funda en los estándares internacionales de derechos humanos, en especial, de los derechos humanos de la infancia, es que entiendo que corresponde no hacer lugar al desmembramiento de la responsabilidad parental y garantizar el acceso al nivel más alto de salud posible para el niño autorizando su inscripción en el sistema de obra social del Abuelo.-

POR TODO LO EXPUESTO,

RESUELVO:

I) NO HACER LUGAR a la guarda intentada, por los fundamentos expuestos.-

II) AUTORIZAR AL INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL, SEGUROS Y PRÉSTAMOS DE LA PROVINCIA DE CHACO (L800-H) a la INSCRIPCIÓN del niño P. E. MA. E., DNI. Nº X, como AFILIADO VOLUNTARIO debiendo incorporárselo al REGIMEN DE OBRA SOCIAL y/u OTRAS PRESTACIONES QUE CORRESPONDIESEN, bajo la titularidad de AFILIACIÓN DIRECTA de su ABUELO, Sr. P. E.

L.. DNI Nº X, previo cumplimiento de los demás requisitos reglamentarios del INSSSEP.-

III) HACER SABER AL INSSSEP la presente, a efectos de la toma de razón, a tal fin LÍBRESE CÉDULA, adjuntando copia informatizada de la presente.-

IV) SIN COSTAS en virtud de la intervención asumida por el Sr. Defensor Oficial Nº1.-

V) NOTIFÍQUESE, por secretaría, a la ASESORÍA DEL

MENOR DE EDAD Y LA FAMILIA interviniente por cédula vía correo electrónico, dejándose debida constancia.-

Oportunamente Expídase Testimonio.-

VI) NOTIFÍQUESE.- REGISTRESE Y PROTOCOLICESE.-

GONZALO LEANDRO GARCIA VERITÁ - JUEZ, Juzg. del Menor de Edad y la Familia VI Circ. Judicial-J. J. Castelli-Chaco

DRA. JESSICA NATALIA GAMARRA -Secretaria Civil Juzg. del Menor de Edad y la Familia VI Circ. Judicial-J. J. Castelli-Chaco