En la ciudad de Necochea, a los días del mes de junio de dos mil dieciocho, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “TORRES MABEL E. y Otro C/MACIEL RAUL M. y Otros S/DAÑOS Y PERJUICIOS” expte. 8.743, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente Señores Jueces Doctores Fabián Marcelo Loiza, Oscar Alfredo Capalbo y Señora Jueza Dra. Ana Clara Issin.

El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S:

1ª ¿Es justa la sentencia de fs.1.104/1.122?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:

I.- El Sr. Juez de grado Dr. Balbi dictó sentencia “Haciendo lugar a la demanda instaurada por la Sra. Mabel Ester Torres y Brian Agustín Panes contra el Sr. Raúl Miguel Maciel, la Municipalidad de Necochea y HSBC La Buenos Aires Compañia Argentina de Seguros S.A sobre daños y perjuicios (…) Condenando a los demandados a pagar in solidum a la actora Mabel Ester Torres la suma de pesos trescientos veinte mil ($320.000.-), y al menor Brian Agustín Panes la suma de pesos seiscientos veinte mil ($620.000.-) en el término de diez días de quedar firme la presente sentencia, con más los intereses fijados en el punto XIV de los considerandos y desde la fecha de mora allí fijada. (…) Rechazando la demanda instaurada por la Sra. Mabel Ester Torres y Brian Agustín Panes contra Claudio Fabian Lobato, José Luis Faveiro y Clínica Privada Regional S.A. sobre daños y perjuicios. (…) Imponiendo las costas del juicio a los demandados vencidos respecto de la demanda que prospera y a la parte actora respecto de la incoada contra Claudio Fabian Lobato, José Luis Faveiro y Clínica Privada Regional S.A.”

Finalmente difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad en que obren pautas para tal fin.

Para decidir de ese modo entendió que el codemandado Maciel debía responder en función de la prioridad de paso que gozaba la víctima –quien circulaba por avenida 59 y a la derecha- y en aplicación del art. 1.113 del Cód. Civil, norma vigente en la fecha en que sucedió la colisión.

Asimismo sostuvo la responsabilidad de la Municipalidad de Necochea en función de la falta de adecuada atención en el Hospital municipal al que fuera derivado el Sr. Panes. Tal conclusión la asentó el magistrado de grado en las pericias médicas obrantes en autos y que demostrarían una omisión en el actuar debido en la emergencia médica del caso. Valoró igualmente el sentenciante de grado las omisiones en la Historia Clínica las que interpretó en contra de la postura de la Municipalidad codemandada.

A su turno entendió que no les cabía responsabilidad a los médicos ni a la Clínica que recibieron al Sr. Panes por derivación del Hospital Municipal. Al respecto sostuvo el Sr. Juez de grado que no se demostró culpa de los galenos y que descartada ésta no puede imputársele responsabilidad al establecimiento asistencial con base en su “obligación de seguridad”.

Determinó luego que “teniendo en cuenta la incidencia de lo actuado por el Hospital Municipal en la atención del Sr. Panes, corresponde que la responsabilidad asignada a los accionados lo sea en un setenta por ciento (70%) al Estado Municipal y en un treinta por ciento (30%) al Sr. Maciel, lo que así decido.”

Seguidamente y citando numerosos precedentes jurisprudenciales y doctrinarios relativos a las obligaciones concurrentes parece concluir en que la condena importa una obligación de esa especie, pese a comenzar dicho apartado caracterizando a las obligaciones solidarias y culminándolo con una identificación de ambos tipos de obligaciones en cuanto al efecto de permitir al acreedor reclamar el total de lo adeudado a cualquiera de los que fueran hallados responsables del evento dañoso.

El Juez de grado cuantifica luego los daños reclamados. Así para el rubro “valor vida” fija una indemnización de $200.000 en favor de quien fuera pareja del sr. Panes (sra. Torres) y $350.000 para el co-actor hijo de ambos.

Respecto del “daño moral” lo establece en las sumas de $100.000 para la actora y $250.000 para el niño.

Finalmente por “daño psíquico” condena al pago de la suma de $20.000 para cada uno de los accionantes.

II. La decisión es apelada por el codemandado Maciel (fs. 1.144) su citada en garantía (fs. 1.130) la codemandada Municipalidad de Necochea (fs. 1.142) y los actores (fs. 1.131).

II.1. El representante del Estado Municipal expone sus agravios a fs. 1.157/1.162vta..

Refiere allí que “Si el accidente no se producía, Panes gozaría de vida. La atribución de responsabilidad del a quo, en la sentencia de grado, motiva los fundamentos del primer agravio.”

Indica que “Si la parte actora afirmaba que la Municipalidad de Necochea debía responder por una inacción o haber omitido ejecutar la conducta esperada, el a quo debió establecer si, de haberse realizado la acción, se hubiera evitado el perjuicio en todo o en parte.” Y añade que “será necesario para calificar que un hecho es la causa de un determinado evento dañoso. Efectuar un juicio de probabilidad o previsibilidad y preguntarse si el comportamiento (por presunta omisión) de mi representado era por sí mismo apto, según la experiencia común, para desencadenar el perjuicio invocado.”

Cita opiniones doctrinarias y jurisprudenciales relativas a la relación de causalidad y afirma que “El accidente de tránsito (…) resultó ser sin duda alguna una las condiciones sine (sic fs. 1.158vta.) qua non del daño, y la misma resulta ser la causa adecuada del mismo.”

Indica que del relato de los hechos esgrimidos por la accionante se advierte la ausencia de vínculo adecuado de causalidad entre los perjuicios sufridos por la víctima y la actividad realizada por el municipio y que las heridas sufridas por Panes, a pesar de su aparente levedad, fueron lo suficientemente graves como para causar la muerte.

Niega la carencia total de diagnóstico o la falta de asistencia, exámenes o estudios, que le achaca el decisorio apelado y se apoya en la historia clínica agregada a estos autos. Alega también que “el proceder de los médicos del Hospital Ferreyra no puede ser objetado ya que, ante el agravamiento del cuadro clínico del Sr. Panes, el mismo fue derivado a un nosocomio de mayor complejidad como lo era en su momento la Clínica Regional. En dicho establecimiento funcionaba el servicio de terapia intensiva que, en el año 2002, carecía el hospital municipal.”

Indica que conforme la autopsia la causa de la muerte fue la punción de la vena subclavia derecha, intervención a cargo del codemandado Fabeiro y agrega que la prueba producida demostró que esa intervención “cortó deliberadamente el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio que se le imputa a mi parte.”

Añade que “No podemos intuir que hubiera pasado si la punción realizada por el Dr. Fabeiro hubiera resultado exitosa, pero si podemos decir que su fallida intervención fue la causa adecuada que provocó la muerte de Panes.”

Alega que “La causa del deceso de la víctima del accidente son completamente ajenos a la supuesta transgresión por parte de la Municipalidad de Necochea de la obligación de seguridad” (textual de fs. 1.159vta.).

Efectúa luego un listado de los recaudos necesarios para concluir en la responsabilidad del Estado, destacando –cita de la CSJN, mediante- que debe existir una adecuada relación de causalidad entre la conducta estatal reprochada y el perjuicio cuya reparación se persigue, pues resulta indispensable esclarecer si esa actuación o abstención que se evalúa en el caso –de lograrse acreditar- se identifica como el antecedente idóneo para provocar el daño que origina el reclamo. Cita otros precedentes en el mismo sentido y sostiene que “los argumentos del a quo se encuentran orientados a demostrar que si el Estado hubiera ejercido regularmente el deber de seguridad, la muerte de Panes no se hubiera producido, obviando el proceder imprudente de Maciel y la fallida intervención del Dr. Fabeiro.”

Culmina su primer agravio el representante de la Municipalidad afirmando que su representada “no tiene responsabilidad alguna por el hecho que se le imputa, habiéndose conducido con todo su accionar en forma correcta, diligente, y habiendo tomado todas las medidas de seguridad atinentes al caso de autos.” Peticionando la revocación de la sentencia.

Su segundo agravio lo dirige a cuestionar, para el caso de la confirmación de la sentencia de grado, la suma de condena.

Sostiene que “Una cosa es que exista “margen” para el arbitrio prudente del magistrado en la fijación de la indemnización y otra es que ese arbitrio opere como factor exclusivo y por así decirlo en el vacío o sin instrumento confiable alguno. Ciertamente no es prudente decidir un resarcimiento carente de toda base objetiva.”

Indica que no se ha probado la presunta retribución mensual de la víctima y afirma que el cálculo del monto indemnizatorio no puede especificarse “contando como aliado al arcano endógeno de ¨[la] conciencia [del juez]”.

Rechaza el cálculo del monto indemnizatorio adscripto al puro arbitrio judicial o a cálculos matemáticos. Afirma que la cuantía “ha de medirse por la incidencia que en la vida de quien reclama el resarcimiento ha provocado la desaparición de la víctima. Es necesario razonar de modo de obtener formulaciones que establezcan criterios razonables que relacionando las variables relevantes: edad, situación económica de la víctima del reclamante, parentesco, etc. A partir de tales modelos podrá ponderarse la particularidad del caso.” Señalando que estas consideraciones han sido obviadas por la sentencia “ya que ni siquiera se menciona en la sentencia la edad de la reclamante. Ni siquiera se menciona en la demanda ni en la prueba el ingreso, y sólo se ha probado la humildad de la familia y el mal pasar económico de la víctima.”

Se queja luego en su tercer agravio del llamado “daño psicológico”. Indica que no constituye un capítulo independiente del daño material o moral, pero el Juez de grado –sostiene- no explicó cómo procedió para determinar su correspondencia y cuantificación y en virtud de ello la condena carecería de andamiaje.  

En su cuarto agravio se queja del rechazo de la demanda contra la Clínica Regional SA y sus galenos pues entiende que la muerte de la víctima se produjo debido a la negligente intervención de dichos médicos.

Agrega que quedó debidamente acreditado por la autopsia que la causa de la muerte fue la punción de la vena subclavia realizada por el Dr. Fabeiro en la Cínica Regional, afirmando que los parámetros objetivos que utiliza el Juez de grado para condenar a mi mandante los desoye para no hacerlos con los demás demandados. Peticiona en tal sentido la extensión de la solidaridad a los demás condenados.

II.2. Los actores presentan sus agravios a fs. 1.163/1.188.

Refieren allí que el sentenciante ha valorado arbitrariamente la prueba producida y ha incurrido en absurdo, achacándole infracción de las reglas elementales de la sana crítica.

Afirman que se encuentra probado que la actuación negligente de los médicos de la Clínica privada Regional fue la causante de la muerte del Sr. Panes y ha de imputarse a los galenos no haber cumplido con los deberes de diligencia que exigía la naturaleza de su obligación y que correspondía a las circunstancias de persona, tiempo y modo.

Cita precedentes de este Tribunal, de la SCBA y de otros tribunales, opiniones doctrinarias y consideraciones personales en relación a los estándares de evaluación de la responsabilidad médica, y desemboca, luego de ese extenso recorrido, en afirmar que “el efecto dañoso que se alega resultó de la acción y la omisión antijurídica atribuible a los galenos de la Clínica Privada Regional.”

Refiere la autopsia realizada en sede penal y la declaración del médico que la realizó –tanto en aquella causa como aquí- y critica el apartamiento del Juez de grado pues, señala, lo hizo sin dar razones serias. Añade que las partes no cuestionaron oportunamente ese informe y que la causa penal fue ofrecida como prueba por todos los intervinientes en el proceso.

Indica que los médicos de la clínica debieron agotar los medios para evitar las complicaciones posibles y con ello echar por tierra la conclusión que deviene de la cadena de omisiones y que consiste en pensar que si la víctima hubiese sido bien atendida no hubiera fallecido.

Continúa afirmando que la perforación de la vena subclavia produce la hemorragia que lleva al deceso del Sr. Panes y que se ha acreditado el nexo adecuado de causalidad entre la negligente atención médica y el daño sufrido.

Afirma también la parte actora que “El óbito podría haberse producido o no; pero en el caso concreto, la negligente actuación ya señalada operó causalmente en el concreto modo como se produjo el deceso: por lo tanto ha de atribuirse a la omisión culposa el resultado luctuoso.”

Señala que frente a la acreditación que deriva de la autopsia los médicos demandados dependientes de la Clínica debieron probar que utilizaron los medios apropiados para lograr la salvación del paciente, siendo los que estaban en mejor condición para probar cómo y por qué razón perforaron la vena, por qué se produjo la hemorragia y por qué no pudieron detenerla, lo que ocasionó la muerte.

Agregan que “El a quo debió tener presente que la culpa leve del médico genera responsabilidad (…) Por lo tanto está obligado a agotar todas las precauciones en resguardo de la salud y vida del paciente.”

Sostiene la aplicación al caso del art. 512 y también del 902 del Código Civil, formula numerosas citas doctrinarias y jurisprudenciales y concluye peticionando la condena de los dependientes de la Clínica Regional y de ésta última.

En su segundo agravio acumula quejas en torno al monto indemnizatorio fijado en la sentencia recurrida.

Se explaya en consideraciones de orden genérico respecto de la reparación y califica de insignificante a la suma de condena, peticionando la fijación de un monto que tenga en cuenta la reparación integral conforme su propio desarrollo en los siguientes agravios.

Así en el tercer agravio se queja “de la utilización de valores históricos en la cuantificación de los rubros indemnizatorios.” afirmando que el momento de la cuantificación es el más cercano al efectivo pago, recordando la calidad de obligación de valor de la obligación derivada de los daños. Cita doctrina relativa al tema.

Añade que resulta injusto indemnizar el daño en base a valores de varios años de antigüedad con una manifiesta depreciación.

En el llamado cuarto agravio la parte actora cita consideraciones de la sentencia y se dice agraviada por el “quantum” establecido para el concepto de “valor vida” afirmando que es “insuficiente por cuanto no guarda relación con el perjuicio concreto que le produce a los accionantes la pérdida del concubino y padre de los mismos.”

Se extiende en una serie de precisiones conceptuales propias y de fuente jurisprudencial insistiendo luego en la insuficiencia y aseverando que la sentencia no valoró la prueba ofrecida y las circunstancias del caso, enumerando cuáles estima que juegan un rol fundamental (edad de la víctima, tareas que realizaba, su situación familiar, límites de la vida de la víctima y edad de los demandantes).

Refiere cuales han sido las circunstancias de la actor tanto durante la vida en común con la víctima como luego del accidente, señala el carácter alimentario de la indemnización por muerte en el caso del niño coactor “por lo cual debe asegurarles las condiciones de vivienda, educación y esparcimiento razonablemente esperadas a partir de la situación económica y expectativas de progreso del fallecido.”

Afirma que erró el juez de grado al fijar la indemnización a partir de ingresos de la víctima tomados a valores históricos, señalando que debieron calcularse conforme cotizaciones actuales, citando la que estima pertinente (UOCRA, al mes de abril).

Alega que víctima aportaba recursos que superaban los requerimientos básicos y que debido a la pérdida del sostén del grupo familiar los actores resultan de condición humilde y –según afirma- no han podido hacer frente a las necesidades básicas de alimentación, vivienda, vestimenta, educación, recreación, etc.

Señala que el daño lo conforma la privación del aporte material y todo lo que la ley supone que la víctima hubiera representado como ayuda a los damnificados comprendido dentro del concepto de subsistencia del 1084 del CC.

Culmina peticionando la suma de quinientos mil para la apelante y seiscientos mil para su hijo menor, todo más intereses.

En el quinto agravio se queja de la suma establecida en el grado como daño moral en favor de la actora afirmando que el monto no representa en lo más mínimo el sufrimiento padecido no bien se lo compare con precedentes de este departamento judicial, los que cita.

Enumera una serie de factores que el juez no habría ponderado, así como elementos de la causa que harían insignificante el monto decidido en el grado. Cita doctrina y el dictamen de la perito psicóloga.

Afirma que el daño moral persigue un doble carácter, tanto punitivo como resarcitorio y luego de otra larga serie de consideraciones y opiniones concluye solicitando la suma de pesos trescientos cincuenta mil para la coactora.

En el sexto agravio expone análogos argumentos respecto de la cuantificación del daño moral en favor del niño hijo de la víctima –incluyendo cita de la pericia psicológica- y concluye peticionando la suma de $500.000 por este rubro.

El séptimo agravio lo dedica a cuestionar la suma discernida en concepto de daño psicológico.

Critica el uso de un valor histórico para cuantificar una sesión y solicita un aumento que lo lleve a la suma de $38.400 para cada uno de los actores.

Finalmente se agravia de la imposición de costas por el rechazo de la acción respecto de los codemandados, solicitando se impongan a los vencidos conforme cita de la SCBA que efectúa.

II.3. A su turno el codemandado Maciel y su citada en garantía expresan agravios a fs. 1.189/1.196.

Luego de revisar sucintamente los antecedentes se quejan de la imposición de solidaridad a los condenados. Afirman que desde la demanda se achacó responsabilidad por distintas causas o títulos, existiendo una acumulación de acciones frente a dos hechos diversos y a factores de atribución de responsabilidad bien distintos, lo que no autoriza a establecer solidaridad como ocurrió.

Citan luego un precedente de la SCBA y sostienen “En este legajo existe un litisconsorcio pasivo voluntario, donde la actora en vez de iniciar dos procesos, uno contra Maciel y su aseguradora por el accidente de tránsito y otro contra los galenos e instituciones médicas por la mala atención médica, decidió hacerlo en uno sólo. Pero ello no le quitó individualidad a cada pretensión e intervención procesal y sus respectivas responsabilidades derivan de un mismo proceso pero no se vinculan causalmente. Ergo, no procede la condena solidaria.”

Indican también que además de tratarse de “acciones acumuladas”, no hay ley ni por supuesto convención de la que surja la achacada solidaridad.

Se explayan en una serie de consideraciones en torno al concepto jurídico de causalidad y refieren constancias del expediente que permitirían concluir que “el accidente de tránsito fue causa adecuada y eficiente de una simple fractura de tibia y de la responsabilidad de Maciel respecto a ella, al tiempo que la misma no provocó ni era causa adecuada de su posterior fallecimiento.”

Añadiendo que Maciel “sólo puede responder hasta el límite de su intervención (sólo en relación al accidente de tránsito), esto es, el 30% de la condena, para el caso que no fuera disminuida como luego se peticiona.”

Sostienen asimismo que “Las obligaciones concurrentes o “in solidum” son las que nacen de un mismo hecho, pero con distintas fuentes. Aquí, no cabe duda que la responsabilidad de Maciel y del resto de los demandados poseen diferente fuente (la primera extracontractual y las otras contractuales); pero se ha pasado por alto que no derivan del mismo hecho. La mala praxis médica acreditada nada tiene que ver ni temporal ni causalmente con el muy anterior leve accidente de tránsito. Nada justifica que, quien es responsable causalmente de una simple fractura, deba responder por el posterior fallecimiento fruto de una mala atención médica.” 

Y añaden que “La mala praxis médica del Hospital Municipal o de la Clínica Privada Regional nada tienen en común con aquel accidente de tránsito. Y me adelanto a la crítica (que seguramente hará el actor) de que ingresó a dichos nosocomio como fruto del accidente o el facilismo de pensar “si no hubiera ocurrido el accidente no hubiera ingresado al Hospital”. Tal postura es jurídicamente insostenible ya que, la causalidad, determina no sólo la responsabilidad sino la extensión de ella. Y aquí, Maciel sólo debe responder por las consecuencias de su intervención causal (la fractura de tibia) siendo incluso irrazonable la asignación de un 30% de responsabilidad cuando los baremos médicos le asignan el 10% atento a que no existió desplazamiento, solicitando su reducción.”

Solicitan en consecuencia la modificación de la sentencia y consecuentemente de las costas, en función del porcentaje de atribución causal.

En su segundo agravio la aseguradora persigue que la condena sea en función del art. 118 de la ley de seguros; “la aseguradora que represento no puede ser condenada (como se lo ha hecho) sin tener en cuenta que su intervención se encuentra circunscripta a los límites de la póliza, ya acreditados.”

Solicita así que “el fallo debe ser modificado en el punto y revocarse la condena solidaria de HSBC La Buenos Aires Seguros SA, la que sólo puede ser extensiva a ella “en la medida del seguro”.

En el tercer agravio se quejan de la condena a Maciel por “el 30% de la indemnización por fallecimiento cuando, en realidad, sólo fue responsable de una fractura de tibia sin desplazamiento a los que, los baremos habituales le otorgan un 10% de incapacidad física.”.

Solicitando la reducción de la participación en la condena a su justo límite (10% según entienden los apelantes, no solidaria (conforme lo expuesto en el primer agravio).

En el cuarto agravio se quejan de la exoneración de los codemandados Fabeiro, Lobato y Clínica Regional.

Refieren que la conclusión del Juez de grado “se lleva de puños con dos pruebas fundamentales del proceso: la autopsia de causa penal y el dictamen médico pericial efectuado por el Dr. Marcelo Alejandro Moreno, los cuales, al responder sobre la causa del fallecimiento del Sr. Edmundo Panes, claramente indican que “murió de hemorragia interna intra torácica por herida punzante de la vena subclavia derecha…”.

Anotan constancias de la causa que avalarían esa afirmación y luego señalan que “La hemorragia que determinó la muerte de Panes fue causalmente provocada por la colocación de una vía externa subclavia de manera negligente, no sólo en su realización (que provocó la hemorragia interna) sino en su decisión, ya que no era imprescindible que el paciente corriera  tal riesgo de muerte.

El error de la sentencia debe ser revocado, y condenarse a los galenos que intervinieron en dicha práctica y a la Clínica Privada  Regional SA.”.

También los agravian los montos de condena (quinto agravio). Indican que no se ha probado la calidad de concubina de la actora. Cita el nuevo Código Civil en lo relativo a las uniones convivenciales, reconocen que no se encontraba vigente pero afirman que doctrina y jurisprudencia establecían los requisitos hoy legislados, en especial el tiempo de vida en común.

Señalan que la prueba no alcanza para tener por concubina de la víctima a la actora, deteniéndose en el examen de los testimonios.

Afirman también que “lo que el Sentenciante tiene como prueba del aporte económico hacia la Sra. Torres no es tal. En primer lugar porque el Sr. Panes no tenía un trabajo ni ingreso fijo.

En segundo término porque tal lo manifestado por el testigo Cotes, ayudaba a su madre, cuestión que a esta altura aparece incontrovertida a tenor de los dichos de la Sra Torres a fs. 960 en el informe socio ambiental donde refirió que Panes mantenía un fuerte vínculo con su progenitora”.

Agregan “También relacionado con este punto no resulta un dato menor que, si A. A. D. nació de la pareja Torres/Díaz (fs. 957) con fecha 20/10/2004, su concepción lo fue aproximadamente en enero del 2004. Pretendo significar que la actora Sra. Torres a menos de un año del fallecimiento de Edmundo Panes, cuya pérdida a tenor de la pericia sicológica parecería resultar insustituible, ya tenía nueva pareja y habían concebido un hijo.”

Y concluyen que “De la falta de acreditación de los extremos precedentes (concubinato y ayuda económica) se colige la improcedencia del parcial “pérdida de ayuda económica” que el Sentenciante acoge” solicitando se rechace el rubro y se reduzca la suma por daño moral.

II.4. A fs. 1.198/1.202vta. contesta los agravios el codemandado Lobato. Imputa deserción a la expresión de agravios de la Municipalidad de Necochea.

Subsidiariamente peticiona la confirmación de la sentencia en cuanto rechaza la demanda a su respecto.

Al contestar los agravios de los actores vuelve a solicitar la confirmación de la decisión de grado haciendo hincapié en las pruebas colectadas las que indicarían su falta de participación en el resultado dañoso; especialmente señala que la apelante tampoco se hace cargo de las conclusiones de la pericia médica de fs.660/661.

Cuando contesta los agravios de la citada en garantía se remite a lo dicho y reitera la defensa de falta de autoría de su mandante el Dr. Lobato, alegando que ninguna intervención tuvo - como se probó - en la práctica de la colocación de la vía; además de la inexistencia de factor subjetivo de responsabilidad, como se vio precedentemente.

Reitera también que la citada en garantía nada alegó sobre la pericia médica y que allí se destaca que la evolución del paciente tiene como origen el accidente de tránsito. Efectúa una serie de alegaciones de orden médico en torno a la pericia y concluye que no hay nexo de causalidad entre su representado y la muerte de la víctima, solicitando la confirmación de la sentencia con costas.

A fs. 1.203/1.204 contesta agravios la codemandada Clínica Regional S.A. adhiriendo a las contestaciones de los codemandados Fabeiro y Lobato.

A fs. 1.205/1.208 contesta agravios el codemandado Fabeiro quien alega la deserción del recurso de la Municipalidad y subsidiariamente contesta afirmando que la sentencia adecuadamente “advierte que la actora no ha podido acreditar ni un actuar culposo o negligente de los médicos dependientes de la Clínica co-demandada, ni la relación de causalidad entre ésta y el daño padecido”.

Respecto del recurso de la parte actora acusa también su deserción y subsidiariamente vuelve a rechazar la responsabilidad a su respecto. Se detiene en la cuestión de la punción efectuada por el médico Fabeiro, su necesidad y su improcedencia como causal del deceso, concluyendo en la ausencia de culpa de su parte.

Al responder la expresión de agravios de la citada en garantía señala que la citada en garantía no asume las conclusiones de la pericia médica ni la responsabilidad del asegurado en la serie de eventualidades que culminaron en la muerte de Panes.

Efectúa una serie de consideraciones sobre las cuestiones médicas involucradas y concluye peticionando la confirmación de la sentencia.

A fs. 1.209/1.211 contesta agravios la codemandada Municipalidad de Necochea acusando la deserción del recurso de la parte actora. Luego peticiona el rechazo de ese remedio en lo relativo a la cuantificación de los daños .

A fs. 1.212/1.214 contestan agravios el codemandado Maciel y su citada en garantía. También acusan la deserción del recurso de la parte actora. Luego contestan los agravios de la municipalidad local afirmando, entre otras consideraciones que “está claro que ante el agravamiento del paciente fue derivado a un nosocomio de mayor complejidad pero, lo que intencionalmente omite el apelante pero la sentencia refleja claramente, es que ese agravamiento se debió a evidentes negligencias en el proceder de los profesionales de la salud del Hospital Municipal; es decir, no eximen su responsabilidad por la derivación ante el agravamiento del cuadro de salud del Sr. Panes porque, justamente, fueron los responsables de dicho empeoramiento.”

Culminan coincidiendo en la necesaria condena a los médicos y a la clínica regional por la atención al sr. Panes.

Finalmente en sendos escritos los actores contestan los agravios (fs. 1.215/1.218vta. y 1.219/1.227).

III.1.- Adelanto que las distintas acusaciones de deserción que portan los escritos presentados en esta sede, no pueden ser atendidas en tanto que –aun con sus más y sus menos- los memoriales sostienen suficientemente las apelaciones planteadas, en especial si se atiende a la habitual interpretación amplia que este Tribunal efectúa de tales actos procesales, en procura de la más amplia protección del derecho de defensa de los contendientes.

Aclarado ese aspecto previo cabe recordar que los antecedentes del caso nos indican que el día 19 de diciembre de 2002 el joven Panes es víctima de un accidente de tránsito, siendo el codemandado Maciel responsable de esa colisión, aspecto que llega firme a esta instancia. El accidentado es trasladado al Hospital Municipal donde es atendido por distintos médicos egresando el día 22/12/2002 con destino a la Clínica Regional donde recibe unas prestaciones médicas de urgencia en la sección de terapia intensiva, falleciendo horas después.

Ese devenir ha llevado a la actora por sí y en representación del hijo de la víctima a demandar al citado Maciel, al Hospital Municipal, a la Clínica Regional y a los médicos Lobato y Fabeiro.

La fecha de los sucesos impone la aplicación del Código Civil hoy derogado, como ya ha resuelto esta Cámara en numerosos precedentes análogos, en función de lo prescripto por el art. 7 del CCyC.

Ello así la responsabilidad del codemandado Maciel se rige por la regla del art. 1.113 del C.C. y su profusa evolución jurisprudencial y doctrinaria, aspecto sobre el cual no me explayaré, en virtud del consentimiento de ese apartado del decisorio de grado.

Por otro lado la responsabilidad médica se construye en derredor del concepto de “obligación de medios”. El máximo Tribunal nacional interpretó, "que la obligación del profesional de la medicina con relación a su deber de prestación, es de medios o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado..." (CSJN, sent. del 28/IX/2004, in re "Barral de Keller Sarmiento, Graciela H. c/Guevara, Juan A. y otros").  

En el mismo sendero pero haciendo hincapié en la culpabilidad, nuestra Casación provincial estima, "aunque el resultado del tratamiento no fuere el esperado, no compromete responsabilidad alguna si no está probada suficientemente alguna conducta considerada reprochable" (SCBA, Ac. 81491, sent. del 16/7/2003 y Ac. 90.459, sent. del 26/12/2007). Explicando el pretorio, que "no debe perderse de vista que la ciencia médica tiene sus limitaciones y que en el tratamiento de enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo riguroso o las previsiones más prudentes y, por ende, obliga restringir el campo de responsabilidad..." (Cám. 2da. Civ. y Com., Sala 3ra., causa 106066, "Delgado, Cleria c/Cisilino, Edgardo y otros s/Daños", sent. de 12/4/2006 y causa 106974, sent. del 27/3/2007).

Es decir que quien demanda alegando la existencia de responsabilidad médica tiene la carga de acreditar la culpa o negligencia en la actuación profesional. Lógicamente que esa actuación u omisión deberá ser causalmente relevante en el resultado dañoso pues de lo contrario no podrá endilgársele responsabilidad.

En otras palabras encontrándonos ante una "obligación de medios", donde el factor de atribución es subjetivo, la acreditación del nexo causal entre el daño y la actividad profesional resulta determinante e insoslayable (arts. 520, 901, 903 y sgtes. del Código Civil).

Así lo ha reconocido la Corte Suprema de la Nación aseverando, "que tratándose de la responsabilidad de un médico, para que proceda el resarcimiento de perjuicios sufridos debe acreditarse la relación de causalidad entre el obrar negligente de aquél a quien se imputa su producción y tales perjuicios" (CSJN, 6/10/92 in re "Moya de Murúa, Julia c/Goldstein, Carlos A. y otros", J.A., 1998-I-sínt.; citado por esta Cámara reg. int. 74 (S) 20/8/09).

A su turno, y en particular por su especial naturaleza, el Estado municipal responde en función del juego armónico de los arts. 33, 43 y 1112 del CC, y en aplicación de esos preceptos la Suprema Corte ha dicho –en un precedente análogo al de autos- que “el Estado, actuando como persona jurídica, deviene responsable por el hecho de los funcionarios públicos de los que se sirve para el cumplimiento de sus funciones, y se encuentra enmarcada en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual (art. 1107 y ss., Cód. Civ.).” (Ac. 108.015 del 29/04/2015) resultando igualmente necesario demostrar la acción u omisión o el cumplimiento irregular de la prestación médica que generó el daño, aun cuando no se determine específicamente quién de los médicos obró culposamente (v. apartado IV del voto que hace mayoría, unánime en el aspecto citado).

Es decir que frente a hechos como el endilgado en autos debe probarse la existencia de un obrar culposo y causalmente relevante en la producción del daño.

La demanda luego de citar la doctrina legal que señala la necesaria prueba de la culpa persiguió -y obtuvo en el grado- la declaración de un deber de seguridad violado (v. fs. 23vta. y ss.) asentada en una supuesta responsabilidad objetiva.

Sin embargo tal enfoque es desautorizado por la doctrina legal. Prescribe nuestra SCBA que “La prueba de la culpa del médico es indispensable, no porque la responsabilidad de éste se refleje en la entidad de la cual depende, en una responsabilidad indirecta, sino porque la prueba de aquella culpa sería la demostración de la violación del deber de seguridad, que como obligación tácita se halla comprendida en el contrato asistencial, y cuya omisión genera la responsabilidad directa de la entidad contratante, además de la que concierne directa y personalmente al profesional.” (SCBA Ac.119733 del 28/06/2017 “G., A. G. contra Hospital Zonal General Horacio Cestino de Ensenada y otros s/ Daños y perjuicios”).

Ratificando así sus anteriores pronunciamientos donde afirmó que “Si no media culpa en el médico interviniente no cabe responsabilizar al establecimiento asistencial con base en su "obligación de seguridad" porque la existencia de aquélla (la culpa del médico) es la demostración de la violación de ese deber de seguridad.” (SCBA, Ac. 111812 del 27/06/2012, “Molleker de Balsamello, Rosa Elvira c/Asociación Hospital Italiano Regional del Sur y otro s/Daños y perjuicios; entre muchos otros).

Y también que es posible demandar solo al ente Municipal y no a los médicos conforme la interpretación del art. 1112 del CC pero “no puede responsabilizarse al ente estatal sin previamente establecer la negligencia de los profesionales (…)” (Ac. 100.452, del 15/7/2009, “G. d. G., E. contra Asistencia Pública de Boulogne. Daños y perjuicios”).

A la luz de los agravios traídos analizaré entonces las constancias de autos en orden a considerar, primero, la responsabilidad de la Municipalidad, y luego la de los médicos y la Clínica demandados.

III.2.- Obra en autos la autopsia realizada en sede penal sobre los restos de la víctima allí se lee como conclusiones “se puede inferir que la lesión vascular en hemitórax derecho es de reciente producción, la muerte sobrevino por la masiva hemorragia intra torácica provocada por la laceración de la vena subclavia derecha, la que lo llevó a un shock hipovolemico que desencadeno la falla de bomba del corazón. La situación se vio agravada por el distress respiratorio que sufría y que determino su internación en la Unidad de Terapia Intensiva. En la historia clínica no hay diagnóstico de la razón por la que su condición se fue agravando, desde el día después de su internación. El cuadro febril, el deterioro de sus (textual) condición mental, la hipotensión, el aumento de la frecuencia respiratoria hacen pensar en un cuadro de sepsis. Esto es compatible con el encharcamiento de ambos pulmones, y la congestión hepática hallada en la mesa de autopsia.” (fs. 32 de la IPP).

Culminando su dictamen “Causales de Muerte: Edmundo Nicolas Panes, de 22 años de edad, murió de hemorragia interna, intra torácica por herida punzante de la vena subclavia derecha, lo que debió ocurrir entre las 12:00 y la 16:00 hs. del día de la fecha.”

Asimismo los estudios patológicos señalan la existencia de edema agudo de pulmón y congestión visceral generalizada (fs. 100 de la IPP).

El perito forense que practicó la autopsia es citado en sede penal como testigo y se explaya sobre otras posibles causas de la muerte (fs. 106/107).

Allí refiere que “llegó a la conclusión que la [muerte] se produce por un cuadro post traumático. (…) que un principio pensó en un cuadro de sepsis, que se descartó cuando ni el informe de patología ni los de laboratorio, confirmaron la presencia de gérmenes en sangre. Ante lo cual el deponente enfocó su atención a qué otra entidad clínica provocase depresión del sensorio, fiebre y distress respiratorio, que de acuerdo a las constancias de las historias clínicas padecía la víctima. Es así que recurre a estudiar las consecuencias de fractura de huesos largos (tibia y fémur) encontrándose que el embolismo graso es poco frecuente, según algunos autores la estadística es del 0,5 a 2.2% y produce un síndrome que clínicamente se manifiesta con cuadro de cambios en el estado mental, aumento de la temperatura, taquicardia y distress respiratorio. Que una vez producida la fractura, en el lugar de la misma se libera la médula ósea del hueso, rica en grasas que ingresando el torrente sanguíneo pueden producir embolias, por ejemplo pulmón. Con este cuadro en forma paulatina el paciente se deteriora generalmente en 72 horas, en ese lapso, los médicos tratantes no pudieron hacer un diagnóstico; pero atendiendo al deterioro de la salud deciden internarlo en una unidad de cuidados especiales para contar con asistencia respiratoria. Es por ello que el paciente es derivado a la clínica regional donde se le practica la punción de la vena subclavia. Que como surge del informe de autopsia esta produce la perforación de la vena dentro de la cavidad torácica, la que produce la hemorragia, agravando el cuadro respiratorio, aumentado la hipoxia y llevándole al shock hemorrágico que produce su deceso. Que el estudio histopatológico arroja como resultado un cuadro compatible con el de hipoxia, esto es el edema agudo de pulmón y congestión visceral generalizada, corroborando así lo concluido en el informe de autopsia. (…) que la embolia grasa es una presunción producto del cuadro clínico, ya que ésta no fue comprobada por los facultativos que atendían a la víctima”. (los subrayados me pertenecen).

A su turno, ya en sede civil, preguntado el perito médico Teruggi por las causas que provocaron el deceso del Sr. Edmundo Nicolás Panes (conforme puntos de pericia obrantes a fs. 49/50), respondió “El óbito' se produjo por un paro cardiorrespiratorio, según consta en Historia Clínica.” (v. pericia de fs. 660/661vta.).

Respecto de qué opinión le merecen los informes del médico de policía Dr. Carlos Rubén Rodríguez glosados a fs. 31/32 y 106 de la causa penal, contestó “Es un informe tanatológico incompleto porque no describe la lesión de la vena subclavia derecha" en el examen interno de la operación de autopsia. Además hago constar que un hemotórax de 1200 cc., en una persona sin patología, no produce el óbito inmediato.” (el subrayado me pertenece).

Luego se le pregunta cuál era la conducta médica a seguir en un caso como el de autos, en relación a las lesiones recibidas por el Sr. Edmundo Nicolás Panes en el accidente, respondiendo el perito “En el lugar del accidente, realizar evaluación primaria con A-B~C, con vía aérea permeable, ventilación efectiva, compensación circulatoria, e inmovilización y traslado inmediato a lugar cercano.

A su llegada al hospital debiera realizarse, compensación hemodinámica y si ello lo permite la evaluación secundaria que incluye el A-B-C y evaluación neurológica más evaluación de lesiones secundarias.”

La parte actora consulta qué estudios, análisis, tratamientos, radiografías, tomografías computadas, etc., se le realizaron a la víctima desde su arribo al Hospital Municipal Dr. Emilio Ferreyra y hasta su traslado a la Clínica Privada Regional S.A., teniendo en cuenta las lesiones sufridas en el accidente de autos. Y en el punto siguiente (quinto) efectúa la misma consulta respecto de la Clínica codemandada.

A lo que el perito médico responde transcribiendo parcialmente las Historias Clínicas obrantes en autos. También el perito traumatólogo transcribe las historias clínicas aunque lo hace de manera casi total. 

Continuando con la pericia del Dr. Terugi, éste, preguntado por los actores respecto de si el Hospital Municipal "Dr. Emilio Ferreyra" prestó adecuada y oportuna atención profesional al Sr. Monsalvo (textual de fs. 49) teniendo en cuenta las lesiones sufridas en el accidente de autos, responde “Al ingreso el paciente fue evaluado adecuadamente, evidenciándose la falta de estudios complementarios de acuerdo a lo descripto en su historia clínica de ingreso.” (el destacado me pertenece).

Luego se le pregunta si los profesionales médicos del Hospital Municipal "Dr. Emilio Ferreyra" dieron eficiente y suficiente cumplimiento a la obligación de actuar con los cuidados razonables que les eran exigibles las lesiones que había sufrido el Sr. Panes. A lo que el perito responde “El paciente fue evaluado por los distintos especialistas requeridos, en su internación, interpretando un déficit en estudios complementarios y evaluaciones médicas oportunas de acuerdo a la patología presentada al ingreso.” (el subrayado es propio).

Idéntica pregunta se le formula respecto de los profesionales médicos de la Clínica Privada Regional S.A., contestando el perito que “Si; se prestó una adecuada atención médica de acuerdo a su estado crítico.”

Luego solicita la parte actora (pto. 9) que indique qué estudios y/o tratamientos debieron ordenar y realizar los médicos del Hospital Municipal Dr. Emilio Ferreyra para evitar que las lesiones sufridas le ocasionaran la muerte al Sr. Panes. A lo que el perito médico responde “El día 19/12/02 no consta en Historia Clínica de ingreso, solicitud de laboratorio; Radiografía de Tórax, columna cervical, panorámica de pelvis, electrocardiograma, evaluación neurológica, Tac de cerebro. Se debió prescribir, profilaxis antitrómbotica, antitetánica y gástrica.

El día 20/12/02 ante un cambio en su estado neurológico evidenciado por la evaluación clínica que consta en historia, no se solicita estudio topográfico.

El día 21/12/02; se debió colocar vía central para adecuado manejo hemodinámica.

El día 22/12/02 persistiendo aún el paciente en condiciones críticas, similares al día previo, con agravamiento del mismo, no se constata en historia clínica, datos de laboratorios actualizados y específicos.”

Pese a lo categórico del punto de pericia y a la enumeración efectuada, cuando luego se le pregunta si una adecuada y oportuna atención profesional de parte del Hospital y la Clínica –respectivamente- hubiera podido evitar la muerte del Sr. Panes, el perito responde ambas con un lacónico, inexpresivo e infundado “No” (respuestas a los puntos 11º y 12º, f. 661).

Respecto de los médicos de la Clínica Privada Regional S.A., el perito sostuvo “Se actuó en forma certera; de acuerdo al estado crítico de ingreso, con distress respiratorio, insuficiencia respiratoria grave; depresión del sensorio, febril, mal perfundido, pálido, sudoroso e hipotenso. Todos signos y síntomas de una grave descompensación.”

En el 13° punto de pericia consulta la parte actora sobre la probabilidad de vida de una persona de 22 años de edad después de haber sufrido un accidente como el de autos, a lo que el experto contesta “Es relativo. De acuerdo a las lesiones recibidas y a la evolución de las mismas. La (textual) Ciencias Médicas no es una ciencia exacta, por lo tanto no es posible concluyentemente determinar cómo va a evolucionar cada paciente frente a similares patologías.”

Luego solicitan se indique cuál es el hecho desencadenante de la muerte del Sr. Panes a lo que la pericia médica responde “El probable Shock hipovolémico.”

Por último requieren se indique la probabilidad de vida del Sr. Panes al ingresar al Hospital Municipal Dr. Emilio Ferreyra y al ingresar a la Clínica Privada Regional S.A., contestando el médico respecto del primero “Incierta, de acuerdo a sus lesiones y a la evolución de las mismas” y respecto de la segunda “Presentaba posibilidades acotadas, debido a su estado crítico de ingreso.”

Finalmente la pericia médica peticionada por la parte codemandada se produjo a fs. 1.068/1.070.

Como un apartado previo el perito transcribe las historias clínicas. En la que pertenece al Hospital Municipal se advierte que los facultativos prestaron atención y cuidados a las lesiones que evidenciaba el accidentado (cabeza y pierna) sin acertar a diagnosticar las causas del deterioro del paciente.

Así lo evidencia lo asentado el día 21/12/02 –conforme trascripción del perito- "Diuresis 2200cc. Enfermo con cuadro de traumatismo de pierna izquierda y traumatismo de cráneo. Cuadro de deterioro del sensorio de 24 Hs de evolución TAC de cráneo con posible fractura occipital. Cuadro febril por lo que se efectúa PL (punción lumbar) que muestra 10 elementos a predominio linfocitario, glucosa normal. Se indica en forma empírica Ceftriaxona y Ampicilina. Estado Actual: paciente con Glasgow, 9 puntos, apertura ocular al (ilegible) localiza dolor. (Ilegible), pupilas isocóricas reactivas. (ilegible) con escasos rales subcrepitantes, abdomen blando depresible indoloro RHA (ruidos hldroaéreos) (+) Resto del examen normal".- Diagnóstico:

a) Meningitis?

b) Encefalitis?

e) Deterioro rostro caudal?”

Vale recordar que tal constancia se efectúa luego de que en días posteriores se realizaron estudios en el miembro afectado y en la cabeza de la víctima, sin que aparecieran signos de preocupación. Mientras que en esa fecha aparecen otros síntomas (punción lumbar con aparente resultado positivo) que desorientan el diagnóstico clínico y lleva a asentar posibles cuadros de salud.

En ese contexto preguntado por las causas de la muerte de Panes, respondió “Si bien la determinación de las causales de muerte corresponde determinarlas a un Perito Médico Forense ya que exceden mis incumbencias, de la Operación de Autopsia surge como Causales de Muerte: Edmundo Nicolás Panes, de 22 años de edad, murió de hemorragia interna, intra torácica por herida punzante de la vena subclavia derecha". (pto. “b”).

Respondiendo si la muerte de Panes es un hecho causalmente previsible luego del accidente de tránsito ventilado en estos autos, el perito señala que “de no surgir complicaciones, por las lesiones sufridas en el accidente, la muerte, no es un hecho previsible.-” (pto. “d” el destacado me pertenece).

Luego de otros puntos que no son atinentes culmina el perito su labor y frente al punto de pericia que lo interroga para que indique específicamente la causa de la muerte del Sr. Panes y describa la actuación concreta de los médicos que lo trataron, Municipal Emilio Ferreyra y Clínica Privada Regional SA., el profesional señala “Con referencia a las causales de muerte del Sr. Panes, me remito a lo respondido en el punto b) del presente cuestionario. Con respecto a la actuación de los médicos Traumatólogos que asistieron al Sr. Panes en el Hospital Municipal "Dr. Emilio Ferreyra", fue la correcta, ya que realizaron el diagnóstico y la terapéutica adecuada para la lesión sufrida en el accidente denunciado.-”.

III.3.- Con ese bagaje probatorio el Juez de grado sostuvo que la omisión de consignar un diagnóstico del agravamiento del paciente era una deficiencia que debía ser valorada como presunción; explayándose sobre la importancia de la historia clínica y la valoración de su inexistencia.

Luego pasa a afirmar que las pericias determinan que una atención adecuada y oportuna hubiera probablemente evitado el fallecimiento. Sin embargo más allá de no establecer cuáles puntos de las pericias afirman esa idea; lo cierto es que, como vimos, esa idea no se desprende de modo concluyente de los dictámenes periciales, sino en un contexto donde paralelamente se afirma una actuación acorde a los parámetros propios de la profesión.

Añade el sentenciante que esas razones (la ausencia de diagnóstico y las conclusiones de las pericias) suponen graves irregularidades. Más adelante (fs. 1.113vta., primer párrafo) agrega que al no haberse efectuado “algún tratamiento” se favoreció el agravamiento de la víctima y que el obrar negligente de los médicos del Hospital público consistió en “omitir actuar en el caso como una emergencia médica a fin de efectuar un diagnóstico precoz”.

Concluyendo luego que todos los elementos de juicio analizados son suficientes para tener por demostrada la relación de causalidad entre la omisión y el daño.

Mi ponencia al acuerdo en este aspecto va en el mismo sentido que la decisión de grado pero entiendo que el razonamiento de la anterior instancia requiere algún refuerzo.

Es que el perito Teruggi, como ya viéramos, luego de establecer una importante serie de omisiones que –conforme fue redactado el punto de pericia- de haberse actuado en sentido positivo se habría evitado la muerte, ante la pregunta de si una adecuada y oportuna atención profesional de parte del Hospital Municipal "Dr. Emilio Ferreyra" hubiera podido evitar la muerte del Sr. Panes, responde con un lacónico “No” (respuesta al punto 11 y f. 661), sin agregados ni fundamentos.

Pero esa respuesta no recibe respaldo alguno y no atiende a lo que resulta del curso natural y ordinario de los hechos en supuestos análogos (arg. Art. 901 CC). Tan es así que a las pocas horas de ser atendido en el Hospital, Panes es examinado por la médica de Policía (fs. 14/vta. de la IPP) quien da cuenta de las lesiones y señala que serán superadas en un lapso superior al mes, lo que resulta claramente indicativo de que la evolución lógica y esperable no era la de poner en riesgo la vida del accidentado por el hecho de ser atendido en el Hospital sino lo contrario.

Para que las omisiones resulten causalmente relevantes en el marco de la “teoría de la causa adecuada” la doctrina especializada aconseja evaluar si ellas han incrementado la probabilidad del daño finalmente producido y si aparecen como la contracara del hecho esperable: “la regla que efectivamente se aplica para la selección causal en estos casos no es elegir como causa a la omisión que incremente más la probabilidad del resultado, con criterios de mera frecuencia, sino escoger como causa a aquella omisión que sea la contracara de un hecho esperable (y que, además, incremente la probabilidad del resultado de modo significativo).” (Acciarri, Hugo “La relación de causalidad y las funciones del derecho de daños: reparación, prevención, minimización de costos sociales” Abeledo Perrot, 2009, pp. 127 y ss.). 

“Esperable” en ese contexto de análisis es un concepto que no refiere tanto a criterios de habitualidad sino más bien a criterios de cierta “conciencia de obligatoriedad” (ob. cit. p. 128), aspecto que en el caso se detecta en función de la profesión de los dependientes de la Municipalidad, de quienes se espera una atención conforme a ciertos parámetros técnicos, que se observan omitidos (arg. Art. 909 CC).

En autos a partir del análisis en conjunto de los elementos señalados (pericia médica, en especial sus respuestas a los punto 9º y 16°; punto “d” de la pericia traumatológica, e informe de la médica de policía ya citado) se observa tanto que las conductas esperables no fueron desplegadas como que, a la par, se incrementó notable e irrazonablemente el riesgo de vida pues el accidentado pasó de tener un panorama de verse simplemente lesionado por un plazo de alrededor de un mes, a una situación de salud grave con riesgo de vida al ingreso a la Clínica privada.

Frente a ese contexto se imponía una actividad probatoria de la Municipalidad demandada que despejara esas presunciones y, en función del principio de la carga dinámica de la prueba, permitiera sostener ora la irrelevancia de las omisiones, ora la imputación de esa notable desmejora a agentes externos a la inactividad de los médicos tratantes.

Es decir que le correspondía a la Municipalidad la prueba del caso fortuito para deslindarse así de las consecuencias de la negligencia de sus dependientes (v. Bueres Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, Tº I, Ed. Hammurabi, Bs. As., año 1.994, ps. 385/390; en igual sentido la jurisprudencia bonaerense, así por ejemplo Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, Sala I en “P. G. y otro c/ Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otros s. daños y perjuicios”, 2-dic-2014, publicado en Microjuris Cita: MJ-JU-M-90564-AR | MJJ90564).

Sin embargo ningún elemento ha acompañado en pro de exonerar la responsabilidad endilgada a sus médicos dependientes, por lo que propicio confirmar esa parcela de la decisión (arts. 504; 512; 901; 902; 909 y 1109 del CC).

Para despejar cualquier duda añado que no puede contabilizarse en favor de la Municipalidad la respuesta al punto 13º de la pericia del Dr. Teruggi, ya reseñada, pues la relatividad lógica de que da cuenta el perito en su respuesta no puede llevarse al extremo de entender que es razonable, lógico o esperable que frente a un accidente de tránsito menor se concluya en un estado tan próximo a la muerte, tan crítico, como el que revelan las pruebas reunidas.

La experiencia adquirida –integrante de la sana crítica- nos indica que accidentes de tránsito como el sufrido por la víctima de autos, son lamentablemente habituales en nuestra ciudad, con casi idénticas lesiones, sin que los lesionados se deterioren por sí del modo que lo hizo el Sr. Panes. Si existió una excepcionalidad ésta debió ser acreditada por quien prestó el servicio médico respecto de una lesión que no resulta habitualmente mortal (arts. 163; 375; 384; 901; 903 y 909 segunda parte del CC).

Igual desestimación amerita el señalamiento del perito traumatólogo respecto de la actuación de sus colegas pues se restringe a esos especialistas, sin analizar las restantes actividades y luego de haber destacado que las lesiones del caso per se no hacían probable el desenlace (pto. “d” pericia citada en el apartado anterior).

III.4. En cuanto a la responsabilidad del médico Fabeiro y en función de ella la de la Clínica Regional S.A., no puedo compartir la decisión del magistrado de grado. Vale recordar que se aparta de la conclusión de la autopsia por –sintéticamente- parcialidad, pues conforme surge del testimonio del Dr. Rodríguez es médico de la Guardia del Hospital y atendió a la víctima de autos (1ª respuesta, fs. 614).

Sin embargo esa tacha no fue esgrimida por ninguna de las partes y las constancias de la IPP fueron ofrecidas como prueba por los litigantes (v.gr. contestaciones de demanda de fs. 186vta. –Clínica- y fs. 327 –Fabeiro-).

Por otra parte el mismo médico presta declaración en sede penal y civil sin que el magistrado evalúe tales declaraciones.

A ello cabe sumarle el interrogatorio que el referido testigo rindió en esta instancia y en la que el representante de la Clínica y de los médicos actuantes en ella ejerció su derecho a interrogarlo libremente (v. fs. 1.242/1.243).

Allí no recibió tacha alguna de las partes y ampliando sus anteriores declaraciones sostuvo en relación al estado de la vena subclavia “Se veía que estaba perforada dentro de la cavidad toráxica y que no respondía a una técnica. Agrega eso es un error. Aclara ante la pregunta del Dr. Migdal que cuando habla de perforación tiene que ver con una punción.”

El letrado representante tanto de los médicos de la Clínica Regional como de esta última, preguntó “si puede para afirmar con certeza si la sangre que hallo en la autopsia e hizo referencia se acumuló exactamente al tiempo de la perforación de la subclavia teniendo en cuenta que el paciente se encontraba deprimido e hipotenso y que se trataba de una vena y no de un arteria. Contesto: no había otra fuente de donde pudiera haber sangre, busqué cualquier otro lugar donde pudiera haber sangrado y no encontré. Que la fuente del sangrado fue la punción. Solicita el Dr. Marraro que aclare el testigo si la sangre puede haber surgido después del fallecimiento. Contestó el testigo que de esa cantidad de sangre es imposible. Que según recuerda de la punción al fallecimiento transcurrieron cuatro horas.”

Vale recordar que este testigo posee el doble valor de ser profesional, por lo que sus dichos en tanto aportan elementos técnicos poseen un especial peso convictivo, en función de los conocimientos que implican sus dichos. Es decir que a lo percibido por sus sentidos se le añade un análisis propio de la ciencia que conoce, lo que permite evaluar sus dichos de modo tal que para desatenderlo se deben reunir elementos muy precisos, lo que en el caso no se reporta.

Las pericias médicas no descartan la conclusión de la autopsia. Uno de los peritos se apoya en ella para responder cuál fue la causa de la muerte (fs. 1069vta. respuesta al punto “b”) y el otro, si bien señala alguna omisión, no descarta sus conclusiones médicas a la luz de lo sucedido (v. fs. 660 pto. 2).

En la Historia Clínica de la codemandada se lee que se le colocó al paciente una “vía central”, esto es la ya referida “punción de la vena subclavia” y que dos horas después presentó un paro cardiorrespiratorio (transcripción de fs. 1069).

La colocación de tal vía no es un hecho litigioso pues el propio demandado Fabeiro lo reconoció al contestar demanda (v. fs. 315).

De ese conjunto probatorio se desprende que existe un claro elemento de convicción que sostiene la relación entre la muerte y el acto médico llevado adelante por el citado profesional. Acto reconocido por el propio facultativo y que es señalado por la autopsia como la que desencadenó la muerte del paciente.

Frente a ese cuadro –y tal como lo indica el memorial de la parte actora- el Magistrado debía recurrir a otros elementos probatorios que restaran valor convictivo al informe tanatológico pues el apartamiento por “sospechas de parcialidad” se muestra débil cuando los elementos probatorios técnicos no sustentan ese parecer (arts. 375; 384; 474 y ccdtes. del CPCC).

Cierto es que no puede responsabilizarse de forma total al médico Fabeiro por el fallecimiento de Panes en función del grave estado de salud con el que arriba a la Clínica (v. fs. 661vta. pto. 16ª de la pericia) pero no menos cierto es que ambos peritos reconocen el valor de la autopsia y que en ella consta como un elemento determinante del resultado muerte a la referida punción (arts. 375; 384; 474; CPCC, 901; 902; 909 CC).

En otros términos, si bien la situación clínica de la víctima indicaba un pronóstico de difícil recuperación las constancias periciales y el informe de autopsia evidencian que, al menos, la punción efectuada agravó la situación del paciente y lo condujo al fallecimiento.

Ninguna de las diferentes alegaciones que porta la contestación de demanda del médico codemandado (Fabeiro) y que procuran construir una hipótesis diversa en torno a la muerte de la víctima, ha recibido corroboración probatoria (v. fs. 317/321) circunstancia que sumada a las ya referidas pruebas técnicas permiten concluir en la existencia de culpa en la actuación profesional, específicamente en la forma en que se colocó la llamada vía central.

Esta actuación, que fue necesaria en función de la situación clínica del paciente, es evidente que no fue llevada adelante de manera diligente, pues el resultado patentiza la impericia, al haberse producido el efecto contrario al procurado con dicha práctica.

Al respecto, vale reiterar, que el testigo médico Dr. Rodríguez (quien practicó la autopsia en sede penal, con la conclusión ya referida) sostuvo ante esta sede que la técnica aplicada fue incorrecta, fue un error, si bien el citado profesional depuso en la causa como testigo, no puede obviarse que fue quien practicó la autopsia y lo que expone fue lo que percibió por sus sentidos y acorde a los conocimientos científicos que porta (art. 456 CPC).

Téngase en cuenta además que la atención a brindar involucraba especialistas en un ámbito de cuidados intensivos, contexto que en función del art. 909 último párrafo del CC, eleva el grado de exigencia puesto en cabeza del profesional actuante.

De lo analizado hasta aquí puede concluirse que ha existido responsabilidad del codemandado Fabeiro quien practicó la punción de un modo inadecuado, lo que agravó la ya compleja situación de la víctima, resultando así parcialmente responsable de su deceso (arts. 504; 512; 902; 909; 1109 del CC).

Acreditada así la responsabilidad del profesional, el centro asistencial debe también responder (de modo concurrente con éste último) en función del ya referido deber de seguridad que ha incumplido en perjuicio del paciente (arts. 504; 512; 1197; 1198 CC). Doy aquí por reproducidas las consideraciones relativas al deber de seguridad y su vinculación con la culpa del médico actuante en el centro asistencial y que consideré al tratar la responsabilidad del Hospital Municipal.

III.5.- Resta finalmente atender la situación del médico Claudio Fabián Lobato respecto de quien la actora insiste en perseguir su condena.  

De las constancias de autos no surge, como pretenden los demandantes, una actuación o una omisión en cabeza del referido codemandado Lobato que resulte causalmente relevante en el resultado muerte, de allí que no corresponda imputarle responsabilidad en el caso. Veamos.

Según las constancias ya analizadas hasta aquí es un hecho no discutido quién fue el médico que colocó la vía, cómo fue realizada la punción y qué resultado produjo.

En ese devenir no se reporta que el codemandado Lobato haya tenido intervención alguna.

A su turno la parte actora le endilgó en un comienzo esa actuación –punción de la vena subclavia- a Lobato (v. demanda, fs. 30/32) y luego viró a una situación distinta, pero igualmente responsabilizándolo (v. contestación de excepciones de fs. 278/279vta.). Finalmente al recurrir no deslinda el ámbito de actuación de cada profesional, mencionándolos siempre en conjunto como responsables de manera genérica sin acertar en atribuirles a cada uno de los roles que, a tenor de la prueba rendida, tuvieron ni tampoco –en el puntual caso de Lobato- conectando ese rol con el desenlace fatal (fs. 1.163/1.172vta.).

La parte actora nada dice de las constancias de autos que oportunamente fueron alegadas por el citado Lobato al contestar demanda y que entiendo dirimentes en favor de éste último. Así a la ya admitida actividad del médico Fabeiro cabe añadir las constancias de la causa penal, a las que la parte actora refiere parcialmente.

En esas actuaciones surge que las enfermeras que estuvieron atendiendo al infortunado Panes descartan la intervención puntual del codemandado Lobato quien no colocó la vía central aunque sí estaba ese día pues era el jefe del servicio (v. en especial testigo Cordero fs. 162/163 de la IPP).

Frente a la autopsia y posteriores testimonios del Dr. Rodríguez, la genérica acusación de la parte actora respecto de la responsabilidad del codemandado Lobato debe desestimarse, pues no logra identificar la actuación de dicho profesional con una acción o una omisión que resulten causalmente relevantes en el desenlace final. Establecido que la técnica aplicada por Fabeiro determinó la muerte del paciente en un contexto de gravedad derivado de las omisiones ocurridas en el Hospital Municipal, correspondía que, al menos, se señalasen cuáles actividades propias de la función a cargo del codemandado fueron incumplidas y coadyuvaron con el fallecimiento.

Sin embargo ni de las pericias reseñadas ni de las restantes constancias surge relación entre el referido Lobato y el resultado, ni tampoco se ha argumentado –ni mucho menos probado- que haya faltado a su deber como Jefe del Servicio (arg. Arts. 504; 512; 1109 CC).

De resultas de todo ello cabe confirmar la sentencia de grado en cuanto rechaza la demanda respecto del codemandado Claudio Fabián Lobato, con costas a la parte actora (art. 68 CPCC).

IV.1.- Despejadas las cuestiones de la responsabilidad cabe atender el agravio relativo al modo en que cada uno de los condenados (esto es el Sr. Maciel, su aseguradora, la Municipalidad de Necochea, el médico Fabeiro y la Clínica Privada Regional) debe hacer frente a la condena, adelantando que por un lado responderán el codemandado Maciel –y su citada en garantía- en proporción a su incidencia causal y por otro lo harán solidariamente la Municipalidad, el médico Fabeiro y la Clínica Privada Regional S.A., revocando así la decisión de grado en función de los agravios de los primeros y de la defensa al contestar demanda, actualizada en esta instancia. Fundaré esta anticipada conclusión.

Llega firme a esta instancia que la responsabilidad endilgada al conductor del automóvil que embistió al Sr. Panes se afinca en el art. 1.113, párrafo segundo, segunda parte, del CC (v. apartado II de la sentencia de grado).

Esta norma prescribe que el dueño o guardián responde por el riesgo de la cosa y que “sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.” En el devenir interpretativo ya es un criterio ganado a la jurisdicción que no se requiere la “culpa” en sentido técnico sino que basta la conducta o el hecho de un tercero, que opera como una interrupción –total o parcial- del nexo causal y libera en esa proporción al agente causante (v. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio – Zannoni “Código Civil…” T. V, pp. 564 y ss., Astrea, 1990; Bustamante Alsina, J. “Teoría general de la responsabilidad civil” p.314, Abeledo Perrot, 1997; S.C.B.A., causas Ac. 81.092, sent. del 18-XII-2002; Ac. 84.113, sent. del 1-X-2003, Ac. 86.256, sent. del 29-VI-2005 y Ac. 89.776, sent. del 11-VII-2007).

Dicha norma no actúa en solitario y debe completarse con las restantes del sistema de responsabilidad civil; más particularmente el art. 904 en cuanto imputa las consecuencias mediatas del hecho a quien las previó o haya podido preverlas, empleando la debida diligencia.

En el caso es evidente que el Sr. Maciel es responsable del accidente, pero a ese hecho se le encadenó un “acontecimiento distinto” (conf. art. 901 CC) –la ya acreditada deficiente atención médica posterior- que se le endilga a terceros por los que no debe responder y que además no aparece, en el curso natural y ordinario de las cosas, como previsto o que haya debido preverlas. En este sentido vale recordar que la propia médica de policía que examina al paciente calcula que razonablemente por las lesiones sufridas en aproximadamente un mes se recuperaría.

La sostenida es, por otra parte, la postura de la más sólida doctrina del derecho de daños (Zavala de González, Compagnucci de Caso, Pizarro y Tale, entre otros, conforme la reseña de opiniones que efectúa éste último en “Concurrencia causal del riesgo o vicio de la cosa y el hecho del tercero: ¿el dueño o guardián debe indemnizar todo el daño o se exime parcialmente?” en Rev. Derecho de daños 2003-2, en especial pp. 392/395).

Es también esa la interpretación que se deriva de la SCBA en el Ac. 101.875, "W., H. H. contra Gejo, Ariel y otro. Daños y perjuicios" y su acumulada "G., R. contra Gejo, Ariel y otros. Daños y perjuicios" del 07/03/2012, donde se pronunció descartando la aplicación de la solidaridad emanada del art. 1109 CC a casos análogos al presente.

Ello es además congruente con la regla general dentro de las obligaciones que prevé que la solidaridad no se presume y que ostenta fuente legal (art. 701 CC, vigente al momento del hecho).

Tampoco puede predicarse en cabeza del codemandado Maciel la existencia de una obligación concurrente a la de los restantes condenados, pues cada uno de los responsables lo es de modo directo (a excepción de la Clínica, pero ello no es dirimente pues queda atrapada en la solidaridad derivada del 1.109 CC, como veremos más adelante) y en relación a diversos objetos (conf. SCBA, Ac. 28.303, en D.J.B.A. t. 119, pág. 761; Ac. 47.780, "Cisneros, Ernesto G. contra Petrella, Juan Alberto y otro. Daños y perjuicios”, entre otras).

En ese marco, cabe admitir el recurso del codemandado Maciel y su aseguradora, en tanto la responsabilidad a su cargo no puede entendérsela sino como simple o mancomunada y limitada a un 20%, contabilizando para ello los numerosos antecedentes análogos de esta Cámara en donde se evalúan accidentes como el del caso y las lesiones que habitual y normalmente se derivan de ellos (arts. 16 y 901 CC) proponiendo entonces la revocación de la sentencia de grado en ese sentido.

IV.2.- En cuanto a los restantes obligados, éstos sí aparecen comprendidos en la regla de los arts. 1081 y 1.109 C.C., en tanto el factor de atribución a su respecto es subjetivo (en función de la culpa discernida en los párrafos precedentes) por lo que frente a la parte actora responden indistintamente y por la porción que les es atribuida (80%, atento lo referido en el apartado anterior) debiendo su aporte causal ser objeto de determinación a los fines de la eventual acción de regreso (art. 1.109, segundo párrafo, CC).

A ese fin y evaluando la situación en la que ingresa el paciente al Hospital público y las chances de recuperación con las que es recibido en la Clínica codemandada (v. informes periciales ya referidos, así como las constancias de la IPP citada) entiendo que aquel porcentaje hacia el interior de los responsables solidarios debe ser dividido en un 80% a cargo de la Municipalidad y el 20% restante en forma concurrente al médico Fabeiro y la Clínica Regional (arts. 504; 512; 901; 902; 909; 1081 y 1109 CC).

IV.3. Relativo también a la responsabilidad y al modo en que ésta debe afrontarse es el agravio de la Aseguradora, quien solicita la limitación de la condena a su respecto en función del seguro contratado.

Sin embargo no advierto que el presupuesto de tal limitación se haya acreditado.

He sostenido como integrante de este Tribunal que “cuando el asegurador es obligado a intervenir en el proceso necesariamente debe tomar conocimiento de la acción entablada, de las circunstancias o hechos y del monto o suma que se reclama como resarcimiento por el daño ocasionado por el hecho ilícito; y si la suma asegurada es inferior a la cantidad que reclama el damnificado, el asegurador deberá oponer ineludiblemente la defensa de insuficiencia del seguro, denunciando o declarando la suma máxima hasta la concurrencia de la cual responde, a fin de limitar su garantía a la medida del seguro, y no sólo deberá formular esa manifestación sino que deberá probarla para que produzca efectos limitatorio de su responsabilidad. Si no lo hace, responde por la cantidad que declare o condene la sentencia, que lo afectará como a los litigantes principales” (CNApel. Fed., Bahía Blanca, 16/XII/86, voto del Dr. Larraza en autos “Nervi, Horacio c/Garro, Carlos A.”; L.L. 1988-A, pág. 509/523, con nota laudatoria del F. Trigo Represas y citado por Stiglitz - Stiglitz en “Seguro contra la Responsabilidad Civil”, Segunda Edición, Abeledo Perrot, pág. 555, nota n°1468, año 1994).” (esta Cámara en Expte. 10.401, “F. B., T. c/ Provincia Seguros S.A. s/Ejecución Honorarios” reg. int. 78 (S) del 1/9/2016). 

En autos si bien se alegó la referida limitación (v. contesta citación en garantía de fs. 123/139vta.; en especial f.137 vta. ap. “X. Prueba”) no obra agregada la consiguiente póliza (arts. 332 y 375 CPCC) por lo que no puede estarse a restricción alguna pues se encuentra en juego el principio constitucional de la reparación plena, el que no puede ser desatendido por la mera alegación, sin acreditación ulterior, de la aseguradora (arts. 5.1, CADH (PISJCR), 75 inc. 22, CN, 1086 del C.C).

Como consecuencia de lo expuesto cabe rechazar el agravio de la citada en garantía, confirmándose en este aspecto la decisión de grado.

V.- Cabe ahora examinar los agravios relativos a los montos de condena en función de los argumentos traídos a esta instancia.

La actora entiende exigua la cuantificación de las sumas de condena mientras que la Municipalidad, el codemandado Maciel y su aseguradora cuestionan tanto la cuantía como los cálculos que habría efectuado el Juez de grado y las circunstancias de hecho que autorizarían tales cálculos. Trataré cada rubro cuestionado en función del tipo de daño y del legitimado a reclamar cada indemnización.

V.1. La indemnización en favor de la actora Torres es la que recibe mayores cuestionamientos.

Al respecto y en función de la prueba producida debe concluirse, como lo hace el Juez de grado, que hay elementos escasos aunque suficientes para tener por razonablemente acreditado que la Sra. Torres mantenía una relación de convivencia familiar con la víctima.

En primer lugar la existencia de un hijo en común (hecho no cuestionado en autos) construye un indicio en favor de la existencia de la relación entre ambos. A ello cabe sumarle los dichos de la testigo Savariñiuk (fs. 600/vta.) quien da cuenta de la cohabitación durante el tiempo previo al fallecimiento del Sr. Panes (respuestas a las preguntas tercera y cuarta) sin recibir repreguntas de ninguno de los demandados quienes ni siquiera asistieron a la audiencia.

En menor medida también el testigo Cotes refiere la existencia de una relación de pareja establecida con la actora al contestar la pregunta cuarta (v. fs. 593/vta.).

Tales constancias son suficientes para tener en el caso por acreditado el vínculo máxime si se advierte que no se trajeron al proceso elementos de prueba que los contradigan, más allá de las alegaciones de los demandados.

Cabe rechazar así el estándar de análisis que pretende la citada en garantía pues amén de no resultar aplicable el régimen de la unión convivencial (arts. 7; 509 y ss. del CCyC) tampoco ambas figuras se igualan plenamente, pues bien puede existir relación de concubinato sin que se cumplan los recaudos de aquella figura. De allí que no quepa atender al agravio en función de la pretendida igualación de ambas situaciones de hecho.

Establecida la legitimación cabe detenerse en los ingresos de la víctima en orden a atender la prescripción del art. 1084 del CC.

Esta Cámara ha venido interpretando que tratándose la obligación de indemnizar de un típico caso de obligación de valor la cuantificación debe hacerse a este momento (por dar un ejemplo entre muchos otros ver expte. 9.736 “Cañadas c. Saldaña” “reg. int. 106 (S) del 27/10/2015), por lo cual, he de tomar valores análogos a los correspondientes a la actividad del fallecido.

Para ello debe atenderse que los testigos (Cotes y Savariñiuk, ya citados) han sostenido, sin prueba que los cuestione o contradiga, que el sr. Panes trabajaba en la construcción, que esa era su ocupación. No se ha traído a proceso ningún otro elemento para determinar los ingresos, circunstancia que a la luz de otros indicios (v.gr. el vehículo en el que se desplazaba al accidentarse) permite colegir una condición económica sencilla o humilde.

Frente a ello, en uso de las facultades del art. 165 CCPCC y ante el desinterés de las partes por arrimar elementos más específicos de cuantificación, teniendo en cuenta el salario de convenio actual para el gremio de la construcción (CCT 75/6) para un “ayudante“ ($65,21 por hora, conforme paritaria 2017, homologada por RESOL-2017-122-APN-SSRLMT del 8/5/2017) puede estimarse así un ingreso mensual de $14.085,36.

Con ese valor como referencia utilizaré la fórmula actuarial que habitualmente aplica esta Cámara aunque he de introducir alguna modificación procurando responder mejor a las circunstancias del caso así como algunos cuestionamientos que se han efectuado a la aplicación de la fórmula desde la Corte Nacional (8/4/2008, "Aróstegui, P. M. c. Omega ART SA y ot.".) en especial cuando la corta edad de la víctima obliga a una evaluación a futuro que abarca numerosos períodos.

La principal diferencia se afinca en la contabilización de ingresos variables evitando el congelamiento a futuro que la anterior fórmula aplicada generaba al no evaluarse los aumentos o disminuciones que toda persona puede sufrir a lo largo de su vida productiva en función de sus especiales características, formación profesional o nivel educativo.

Tal como el propio impulsor de la fórmula lo refiere “Sí la víctima hubiera sufrido las consecuencias dañosas a sus veinte años, no parece justificable dar por sentado que su ingreso a esa edad pueda considerarse equivalente a su capacidad, para todo el lapso que va desde el hecho hasta el fin del período de vigencia de su capacidad.” (“Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad” Acciarri, Hugo A. en J.A. 2017-IV). Y tal resulta el caso de autos donde la víctima contaba con veintidós (22) años a la fecha del accidente (v. f. 76/vta. IPP agregada por cuerda).

Ello con una aclaración, esta Cámara siempre efectuó, luego del cálculo de la fórmula, una suerte de “corrección” que procuraba aprehender -entre otros elementos ajenos por definición a la fórmula- la eventualidad de una modificación a futuro de los ingresos contabilizados, intentando así mitigar el defecto achacado a la variable “ingresos” que deja de cristalizarse para atender mejor a la realidad del caso. La diferencia está dada por la enunciación de ese ajuste dentro de la nueva fórmula, reuniendo en ella varias de aquellas llamadas de renta constante –tantas como variaciones puedan razonablemente esperarse en el caso- dentro de los diversos períodos que se incluyan hasta la vida esperable de esa persona dada, atendiendo a sus particularidades para calcular las chances específicas de progreso o retroceso en los ingresos conforme avance en su edad.

En otros términos se adicionan los resultados de las fórmulas de valor constante de los distintos períodos dentro de la expectativa de vida de la persona, lo que conforma una fórmula de cálculo del valor presente de rentas variables (Acciarri, Hugo, ob. cit. ap. V) estimándose asimismo las chances de que esos ingresos varíen, sea aumentando o disminuyendo.

Así es razonablemente esperable que una persona joven que está ingresando al mercado laboral, obtenga en el futuro mejores ingresos a medida que gane experiencia y capacitación, tal como la sana crítica lo señala. También es igualmente muy probable que llegado a cierta edad (v.gr. análoga a la jubilatoria) esos ingresos disminuyan.

Esas probabilidades son incluidas en la fórmula para estimar la chance que en el futuro los ingresos o “rentas” aumenten en determinada época de la vida y disminuyan en otra, según las particularidades de la víctima. A tal fin resulta una herramienta por demás útil y objetiva recurrir a las estadísticas, en especial cuando no se ha producido prueba en relación a algún aspecto del caso, tal como como esta Cámara lo ha venido haciendo respecto de la expectativa de vida.

Este modo de calcular la indemnización se aplica asimismo jurisprudencialmente en otros departamentos con análogos argumentos (v. CCyC Mar del Plata, Sala 2ª exped. n°161.169, “Ruiz Díaz José Aurelio c. Kreymeyer Iván y otra s. Daños y perjuicios”, sent. del 18-8-2016, R 196-S F°1035/48; exped. N° 162.661 "BARCOS Carlos Alberto c. DEPAOLI Andrés Hernán s. Daños y perj.”, sent. del 10-11-2017 R 279-S F°1412/32; disponibles en la M.E.V. de la SCBA).

La aplicación de una fórmula que capte variaciones a futuro atiende en el caso las críticas de ambas partes pues por un lado la Municipalidad se agravia de no entender cómo el Juez de grado ha llegado a la cifra de condena –y esa evidente omisión pretende remedirse aquí- y por otro lado el recurrente por la parte actora se queja de lo exiguo del monto discernido.

La expresión matemática de esa fórmula –que puede aparecer apabullante- es la siguiente:

Donde:

I: es la indemnización por incapacidad, es decir, el capital que resulta el objetivo de la operación.

A1 –An: son los valores monetarios que, para cada período, se entiendan equivalentes a la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades para cada período. Estos valores, en la fórmula que esta Cámara venía utilizando, se corresponden con la variable "ingreso".

i: es la tasa de descuento aplicable, decimalizada (el valor que viene aplicando este Tribunal es el de 0,03). Los consensos actuariales en torno de esta tasa suelen situarse en valores entre el 2 y el 4% anual, para lograr una tasa "pura".

e1 en: expresan la edad de la víctima al momento en que debería percibirse, según se proyecte, cada suma An.

P2 – pn: es la probabilidad de que en cada período sucesivo al inicial se produzca una variación (positiva o negativa) de la suma consignada para A. Obviamente, p2 será el segundo período (en el empleo usual, el segundo año), 3, el tercero, etcétera.

La simplificación de esa primera apariencia compleja viene dada por la planilla de cálculo Excel que el “Programa de Análisis Económico del Derecho” del Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur (Bahía Blanca) ha puesto a disponibilidad de todos los operadores jurídicos en el sitio de internet de esa casa de estudios en http://www.derechouns.com.ar/?p=7840.

Así tal y como se presentan en línea otros instrumentos de cálculo, por ejemplo, de intereses u honorarios en la página oficial de la SCBA, esta planilla traduce la fórmula consignada antes a una herramienta práctica, abierta a los usuarios y fácilmente reproducible y controlable.

Merced a ella podemos calcular en el caso, en función de las variables que reunimos, la indemnización que, jurídicamente, mejor se ajuste al caso de autos.  

Contabilizando entonces el ingreso ya referido anteriormente ($14.085,36 mensuales) computando una tasa de interés de descuento del 3% -recuérdese que esa tasa es a la que se calcula que se invertirá el capital entregado con vistas a proveer un ingreso análogo al perdido- valorándose que quien recibe la suma (víctima) no suele ser un especialista en inversiones y el propio asesoramiento cuesta dinero (v. en tal sentido las explicaciones que se vierten al respecto en “Algunas Acotaciones Sobre las Fórmulas Para Cuantificar Daños Personales” por Hugo A. Acciarri - Matías Irigoyen Testa, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, ed La Ley, Nº VI, junio de 2011; también más antiguamente en Iribarne, Héctor P. “De Los Daños a la Persona” Ed. Ediar, 1995, p. 660 y ss.; esta Cámara “Cañadas c. Saldaña” reg. int. 106 del 27/10/2015, entre muchas otras).

En cuanto a la expectativa de vida habitualmente, en casos análogos al presente, debiera considerarse la del occiso que por razón de su género y los datos disponibles se estimaría en 73 años (conforme OMS, informe sobre Argentina, publicado en internet en el sitio http://www.who.int/countries/arg/es/).

Sin embargo, en el particular caso de autos -que ha consumido casi dieciséis años de la vida de las víctimas en su tramitación- se evidencia que la manda del Código Civil requiere algún ajuste en el supuesto de la entonces concubina del fallecido. Es que, como señala el apoderado del codemandado Maciel y de la aseguradora, se encuentra probado que pocos años después del fallecimiento del Sr. Panes la coactora pasó a convivir con otra persona formando una nueva familia (v. informe ambiental de fs. 956/960).

Esa circunstancia sobreviniente influye en la conformación de la indemnización que más allá de la nomenclatura dada (“valor vida”) responde, en realidad, a la necesidad de socorrer a la viuda y procurarle los ingresos que el fallecido proveía, según el curso normal y ordinario de las cosas (arts. 901; 903; 1079 y 1084 CC). Claro que habiendo trascurrido tanto tiempo esa progresión a futuro que impone la norma parece tener en el caso más connotación hacia el pasado, procurando reintegrar aquello que debió recibir pero que el suceso fatal tronchó.

En otros términos cabe evaluar si la nueva pareja de la Sra. Torres (que luego formalizó matrimonio) vino a hacer cesar el perjuicio que el homicidio causó y si es así desde cuándo.

La mejor doctrina nos indica que, en casos como el presente, debe limitarse la indemnización hasta el momento en que la viuda –en sentido amplio- contrae nuevo matrimonio pues, en función de la naturaleza de la indemnización “el periodo de carencia de apoyo económico provocado por el deceso de su anterior pareja ha de cesar, por lo menos, a la fecha de celebración del matrimonio” (CCC 1ª La Plata, Sala 1, 10/12/1998 en LLBA, 1999-896, citado con opinión coincidente por Zavala de González, M. en “Tratado de Daños a las Personas. Perjuicios económicos por muerte.” T. 2, pp. 207/208). Añadiendo esta autora que “a la pérdida de prestaciones inexigibles, y que el extinto satisfacía espontáneamente, se contrapone la asistencia material que pasa a recibir el supérstite con motivo de un vínculo obligatorio, el cual sí genera derecho a reclamar alimentos (…)” (misma autora y obra p. 208).

Conforme surge del informe social ya citado la coactora contrajo matrimonio en el año 2011 (f. 959, sin especificar fecha exacta) por lo que hasta ese año corresponderá calcular la indemnización con la herramienta ya referida, interpretando que con la asistencia derivada de la nueva conformación familiar ha cesado el perjuicio que el fallecimiento del Sr. Panes le provocara (arts. 1068; 1069; 1079 y 1084 del CC).

Retomando entonces, el cálculo se hará para la Sra. Torres desde el accidente y hasta el último día del año 2011 esto es por nueve años, período en el cual es razonablemente probable que los ingresos del fallecido hayan recibido algún mínimo aumento (15%) sin congelarse en la suma original, computando entonces esa probabilidad en un 80% a partir de los 25 años del occiso y hasta los 31 años constante, finalizando conjuntamente así con el año 2011.

Ello nos daría ingresos anualizados de $183.109,68 para el primer tramo y de $210.576,13 para el segundo. Con esos datos ingresados a la fórmula ya señalada se obtiene un valor total de $1.534.643,81 que sería el producto de la fórmula referida.

Sin embargo y tal como ha decidido la Cámara para precedentes análogos “no puede estimarse que el total hubiera tenido como destino a la viuda, pues la realidad de la vida diaria nos indica que ello no es habitualmente así.” (citado precedente “Cañadas…”). En consecuencia es razonable ponderar el aporte perdido en un tercio del total alcanzado supra, es decir la suma de pesos quinientos once mil quinientos cuarenta y siete ($511.547.-) conforme las razones dadas hasta aquí.

Ahora bien, habiendo limitado el recurso la actora a la suma de pesos quinientos mil (v. fs. 1.179 vta.) cabe estar a esa suma y propiciar la modificación parcial de la sentencia con ese alcance fijando como indemnización en el denominado “valor vida” (arts. 1079 y 1084 CC) para la Sra. Mabel Ester Torres en la suma de pesos quinientos mil ($500.000).

V.2. Respecto del hijo y coactor en autos cabe aclarar que por razón de las expectativas lógicas derivadas de la relación filial el aporte de su padre podría razonablemente estimarse en un período menor al de la vida productiva de éste, pues es habitual que concluidos los estudios esos ingresos no tengan ya ese destino pues será éste quien se los procure por sí.

De allí que corresponda acortar esa vida útil en favor del hijo contando hasta los veinticinco años de éste, conforme los precedentes que éste tribunal ha aplicado en procesos de alimentos en favor de hijos mayores con actividad de estudiante (v. Expte. 01 “K., C. A. c/K. G. M. s/Inc. Cese Cuota Alimentaria”, reg. int. 13 (S) 04-11-08, voto Dr. Capalbo.) lo que luego vino a ser legislación hoy vigente (CCyC art. 663).

De tal manera la fórmula que explicitara en párrafos precedentes la modificaré en algunos aspectos pues habiendo nacido Brian Nicolás el 28/4/2001 el cálculo llegará hasta la que hubiese sido la correlativa edad productiva de su padre, esto es cuarenta y seis años.

También aquí es razonable que en el futuro existiera un progreso en el haber calculado, probabilidad que conforme el curso normal y ordinario de las cosas lo calculo en un 80% de que el progreso represente un ingreso superior en un 15% a partir de los 35 años.

Ello nos daría ingresos anualizados de $183.109,68 para el primer tramo (22 a 25 años), de $210.576,13 para el segundo (25 a 31 años) y de $236.669,26 para el último segmento (de los 31 a los 46 años). Con esos datos ingresados a la fórmula ya señalada se obtiene un valor total que sería de $3.642.233,82.

Sin embargo, nuevamente, no toda esa suma tendría que ser derivada al hijo pues, v.gr. ya descontamos un tercio para la viuda y debía atenderse a las propias necesidades de quien labora, por lo que valorando la lógica asistencia de todo padre a un hijo, estimo ajustado al caso destinar un veinticinco por ciento de aquella suma en concepto de indemnización por la muerte de su padre al coactor.

Pero siendo que la actora limitó el monto de su agravio a la suma de pesos seiscientos mil (v. fs. 1.179vta.) Y no habiendo el Asesor de Menores planteado objeción alguna a ese límite en el reclamo, sino que, por el contrario adhirió a tal mensura del recurso (f. 1.231) cabe estar a dicho total (arg. Art. 266 CPCC) y, en consecuencia, es prudente y ajustado a los elementos de autos ya evaluados y señalados, fijar la indemnización en concepto de "valor vida" en favor del adolescente Brian Agustín Panes en la suma de Pesos seiscientos mil ($600.000) (arts. 163; 165 y 384 CPCBA; 1068; 1079 y 1084 CC).

V.3. Corresponde detenerse en el análisis de los agravios dirigidos a cuestionar el monto del daño moral discernido en favor de la actora Torres.

Genéricamente este tribunal ha caracterizado el daño moral en concordancia con la SCBA como “... toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no solamente subsumible en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que todo cambio disvalioso de bienes sicofísicos de una persona por una acción atribuíble a otra configura un daño moral” (SCBA 23.2.2000, Ac. 65757, en DJBA, 158-85).

Asimismo la doctrina legal considera que el daño moral es de naturaleza resarcitoria bastando para su admisibilidad la certeza de su existencia por el solo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa- “incumbiéndole al responsable del hecho acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya toda posibilidad de daño moral” (SCBA 20.9.94, Ac. 53110, DJBA 147-299). La estimación por la compensación del daño sufrido queda sujeta al prudente arbitrio judicial, no teniendo por qué guardar relación con el daño material al no depender de éste sino de la índole del hecho generador (SCBA, Ac. 72280, en LLBA 2003-1343).

En tal sentido se recuerda que cuando se trata del daño moral derivado de la pérdida de la pareja (conyugal o de hecho, como en el caso) como sostiene Zavala de González, (Resarcimiento de daños 2b, Hammurabi, pág. 338), “cabe apreciar no sólo el dolor que apareja la muerte de un ser querido, sino también la situación espiritualmente disvaliosa que significa la viudez, como ruptura de un plan de vida y frustración de un elenco de expectativas afectivas.”

Y añade luego: “La corta edad de los hijos o la cantidad de éstos o si son incapaces son también factores a considerar, pues entonces al padecimiento ordinario se agrega una intensificación de la responsabilidad y de las dificultades que el esposo sobreviviente habrá de afrontar para atender a las necesidades morales y materiales de la descendencia.” (págs. 339/340) (del voto del Dr. Capalbo en “Merzario, Marcelo Rubén C/Esquibel, Alejandro Eduardo s/Daños y perjuicios” reg. int. 56 (S) 10/6/2015).

A la circunstancias de afectación personal que refiere la pericia psicológica (a modo de ejemplo puede citarse que la perito afirma la existencia de “una profunda experiencia subjetiva de padecimiento psicológico con relación al fallecimiento (…)” f. 681 respuesta al punto 1; parecer reiterado en las respuestas a los puntos 3, f. 682; 4, f. 682/vta.; 5 f. 682vta. y 8 f. 683) cabe añadirle la persistencia que esa afectación evidencia en el examen psicológico (v. en especial f. 717, contestación de impugnación y explicaciones) a pesar del tiempo transcurrido (cinco años al momento del peritaje) y sin que la existencia de una nueva familia haya morigerado ese padecimiento.

Esos elementos desautorizan la queja de los demandados pues la entidad de la afectación extrapatrimonial no aparece excesiva.

Esta Cámara ha utilizado -aun antes de la vigencia del Código Civil y Comercial- como vara de cuantificación los llamados “placeres compensatorios” o “satisfacciones sustitutivas o compensatorias” que hoy prescribe el art. 1741 del CCyC.

Como se ha dicho “La Corte Nacional ya en la causa “Baeza” receptó la posición doctrinal y jurisprudencial que califica al daño moral como el “precio del consuelo” y que considera que para su cuantificación puede acudirse al dinero y a otros bienes materiales como medio para obtener satisfacciones y contentamientos que mitiguen el perjuicio extrapatrimonial o moral sufrido (C.S., 12/4/2011 “Baeza, Silvia Ofelia c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/Daños y Perjuicios”, con mi nota en R.C.y S. 2011-XII, 259)” (CCyC Azul Sala II, voto del Dr. Galdós Causa nº: 2-59427-2014 "Acosta Julieta y otros c/ Vaughan Sergio Mauricio y Otro/A s. Daños”).

En esa senda y no contándose con alegación alguna de los actores al respecto, atendiendo al informe asistencial ya citado, y estimando los precedentes de esta Cámara para casos análogos como los citados por la parte actora, y valorando que la adquisición de un vehículo eventualmente cumplirá, con cierta eficacia, con esa finalidad compensatoria referida, puede estimarse que la suma de pesos trescientos mil ($300.000) se ajusta a las circunstancias de autos y resulta adecuada indemnización del daño moral padecido por la actora Mabel Ester Torres (arts. 1078 CC y 165 del CPCC).

V.4. En el caso del hijo del fallecido la situación es particular pues, como informa la perito psicóloga, la existencia de un “secreto familiar” respecto de la muerte del progenitor impidió el examen del entonces niño (v. consideraciones previas del dictamen, obrantes a fs. 679 y ss.) de donde no se cuenta con elementos específicos que permitan meritar la cuantía del perjuicio, más allá de la suma que pueda derivar de la lógica y de lo razonable en virtud del vínculo existente entre ambos.

En ese contexto y atendiendo los precedentes de este Tribunal para casos similares (v.gr. el citado “Cañadas c. Saldaña”) y a que el memorial de la parte actora se extiende en generalidades sin acertar en concretar un específico padecimiento con apoyatura en prueba rendida en el presente expediente, evaluando igualmente la corta edad del coactor al momento del hecho, considero que la suma discernida en el grado ($250.000.-) se ajusta a derecho, propiciando su confirmación (Arts. 165; 260 y 266 CPCC; 1078 CC).

V.5. En cuanto al rubro daño psicológico cabe adelantar que los ataques de los codemandados no califican como suficientes para ser atendidos.

El del representante de Maciel y su aseguradora solo hace una mención tangencial sobre la que considera una indemnización irrazonable (v. ap. III, “Quinto agravio” antepenúltimo párrafo del memorial), sin asumir ni las conclusiones de la pericia ni las argumentaciones del Juez de grado al respecto.

Tampoco el recurso de la Municipalidad luce suficiente. Es que los restantes rubros admitidos en sentencia no se superponen con el aquí analizado pues el mismo reporta como un gasto futuro sin confundirse con la pérdida de asistencia que sufren en otra esfera patrimonial los actores “pues en materia de hechos ilícitos cabe una reparación integral de los perjuicios sufridos por los damnificados y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica de los actores resultaban consecuencias del hecho dañoso siendo imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el art. 901 y siguientes del Código Civil (SCBA; C. 92681, sent. del 14/9/2011)” (esta Cámara Expte. 8851, reg int. 94 (S) del 13/11/2012, voto del Dr. Garate. Idem Expte.8980; reg. int. 76 (S) del 8/8/2013, voto del Dr. Capalbo).

En cuanto al agravio de los actores luce razonable que tratándose de una indemnización deba fijarse en valores actuales pues los estimados en la pericia lucen impropios para esta época, valorando para ello que han transcurrido desde aquel dictamen casi diez años.

Como ya he sostenido “Es innegable que ha de procurarse el resarcimiento del valor que la prestación de salud irroga en el patrimonio del actor, por lo cual cabe efectuar aquí y ahora esa cuantificación, sin que el valor histórico obrante en autos pueda entenderse a tal efecto como una pauta válida en relación con el principio de reparación plena.” (Expte. 9.911 “Obando c. Ocampo” reg. int. 04 (S) del 03/02/2015).

En función de ello atendiendo los precedentes de esta Alzada (v. expte. 9.612 “Roldán c. Jurado reg. int. 49 (S) del 11/06/2014 y ya citado expte. 9911 “Obando c. Ocampo” reg. int. 04 (S) del 03/02/2015, entre muchos otros) y siguiendo el consejo de la experta en lo que hace a la extensión del tratamiento (dos años con una sesión semanal) cabe hacer lugar al recurso de los actores –f. 1188- y fijar el daño psicológico a la suma de pesos treinta y ocho mil cuatrocientos para cada uno de los actores (arts. 1068; 1069 C.C.; 165; 384 y 474 CPCC).

Por las consideraciones expuestas, a la cuestión planteada voto por la NEGATIVA.

A la misma cuestión planteada el Señor Juez doctor Capalbo votó en igual sentido y por análogos fundamentos.

A la misma cuestión planteada la Señora Jueza doctora Issin votó en igual sentido y por análogos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:

Corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia condenar al Sr. Raúl Miguel Maciel, a HSBC La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A, a la Municipalidad de Necochea, a José Luis Fabeiro y “Clínica Privada Regional S.A.” al pago de la indemnización de daños y perjuicios en favor de la Sra. Mabel Ester Torres por la suma total de PESOS OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS ($838.400.-) y en favor de Brian Agustín Panes por la suma de PESOS OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS ($888.400.-). Con costas de alzada a los demandados vencidos, con excepción de las relativas a la confirmación del rechazo de la demanda respecto del codemandado Claudio Fabian Lobato, las que se imponen a la parte actora.

Cada uno de los condenados responderá a la condena y sus accesorios de conformidad con lo resuelto en los apartados IV.1 y IV.2 de la primera cuestión de la presente sentencia y por los fundamentos allí expuestos. Difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 14.967).

ASI LO VOTO. 

A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor Capalbo votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

A la misma cuestión planteada la señora Jueza doctora Issin votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente: S E N T E N C I A

Necochea, de junio de 2018.

VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo se revoca parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia condenar al Sr. Raúl Miguel Maciel, a HSBC La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A, a la Municipalidad de Necochea, a José Luis Fabeiro y “Clínica Privada Regional S.A.” al pago de la indemnización de daños y perjuicios en favor de la Sra. Mabel Ester Torres por la suma total de PESOS OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS ($838.400.-) y en favor de Brian Agustín Panes por la suma de PESOS OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS ($888.400.-). Con costas de alzada a los demandados vencidos, con excepción de las relativas a la confirmación del rechazo de la demanda respecto del codemandado Claudio Fabián Lobato, las que se imponen a la parte actora. Cada uno de los condenados responderá a la condena y sus accesorios de conformidad con lo resuelto en los apartados IV.1 y IV.2 de la primera cuestión de la presente sentencia y por los fundamentos allí expuestos. Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 14.967). Notifíquese a la Señora Fiscal General. Notifíquese al Señor Asesor de Menores. Notifíquese personalmente o por cedula (art. 135 CPC). Devuélvase.

 

 

Dr. Oscar A. Capalbo Dra. Ana Clara Issin

Juez de Cámara Juez de Cámara

Dr. Fabián M. Loiza

Juez de Cámara

 

 

 

Dra. Daniela M. Pierresteguy

Secretaria