SUMARIO:

                   1.-Es procedente confirmar la resolución que denegó a la actora la autorización para utilizar, en un tratamiento de fertilización asistida post mortem, los gametos criopreservados de su pareja fallecida, ya que no puede tenerse por prestado el consentimiento del fallecido debido a que en el formulario de depósito de los gametos, su padre invocó ser tutor del nombrado y esa representación era inexistente pues este último contaba con plena capacidad y lucidez, tan es así que dos días antes había prestado su consentimiento informado para someterse a tratamiento para la enfermedad que padecía.

2.-La posibilidad de utilizar y transferir gametos criopreservados queda enmarcada en el ámbito de los derechos y actos personalísimos que hacen a la dignidad de la persona humana por lo que el consentimiento a tales fines no puede presumirse, es de interpretación restrictiva y no puede ejercerse por representación (arts. 51 ,53 ,56 y 264 , última parte ,del CCivCom.).

3.-Si para la realización de las técnicas de reproducción humana asistida, el centro de salud interviniente debe recabar ‘el consentimiento previo, informado y libre de las personas’ y ese consentimiento ‘debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones’ (art. 560 , CCivCom.) y ‘es revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión’ (art. 561 ) resulta imposible concluir que hay consentimientos presuntos para después de la muerte.

FALLO COMPLETO:

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO

I.-Contra la resolución de fs. 172/184, que denegó la autorización que solicitaran M. H. D.; M. V. V. y M. T. T., a fin de que esta última pudiera utilizar, en un tratamiento de fertilización asistida post mortem, los gametos criopreservados de S. D., alzan sus quejas todos los peticionarios en el memorial agregado a fs.188/193.

II.-Los recurrentes aseveran que el Sr. Juez de la anterior instancia no comprendió la naturaleza y complejidad del proceso pues, contrariamente a lo que afirma, sí existió el consentimiento de S. D. para el tratamiento que pretende quien fuera su conviviente. En tal sentido, cuestionan que no se ordenase la citación a los testigos pues se habría probado que “el hecho de que el diagnóstico y el fallecimiento fueron repentinos y a causa de una infección intrahospitalaria que no se podía preveer, no permitió que S. expresara su voluntad procreacional como su señoría la pretende” (ver f.189 primer párrafo, el resaltado corresponde al texto original). Atribuyen al Sr. Juez no haber comprendido la situación que atravesaba la familia ante la enfermedad de S., quien no pudo concurrir a realizar personalmente el depósito de sus gametos porque se encontraba en una situación de aislamiento en el Hospital Universitario CEMIC. Explican que “la búsqueda de concreción de la paternidad se realizaba en forma natural hasta el momento en que S. recibió el diagnóstico de cáncer. Asimismo, es a causa de que existía voluntad procreacional que S. decidió criopreservar sus gametos luego de que se le informara que el tratamiento de quimioterapia le iba a producir esterilidad. El contexto adverso en el cual S. tomó la decisión y procedió a la extracción de la muestra de gametos no hace más que reafirmar su voluntad procreacional. Por su parte, M. T. T. procedió a la criopreservacion de ovocitos con posterioridad al fallecimiento de S. por dos motivos:el primero, con la finalidad de concretar el tratamiento de fertilización asistida que, debido a las características de la muestra de gametos criopreservada requiere de un tratamiento de fecundación in vitro para luego ser implantados y el segundo: que la Sra. T. T. tiene 40 años y la dilación innecesaria que ha tomado este asunto disminuye aún más las chances de acceder al derecho de ser madre” (ver f. 192 vta).En suma, pretenden se revoque la resolución y se haga lugar a la autorización que solicitaran.

III. Como surge de lo antes expuesto, la cuestión a decidir se circunscribe a determinar si estando en vida, S. D. prestó su consentimiento informado para que, luego de su fallecimiento sucedido el día 24 de julio de 2015 (ver f. 8), M. T. T. iniciara un tratamiento de fertilización asistida con los gametos que el padre de aquél, invocando su condición de tutor, depositara en “PROCREARTE S.A” el 4 de abril de 2015 (ver f. 149).

Como señalara el Sr. Juez, y no se debate, a diferencia de otros países que han legislado sobre las técnicas de reproducción humana asistida post mortem – admitiéndolas en algunos casos – vgr. Gran Bretaña, España, Grecia – y prohibiéndolas en otros (vgr. Alemania, Francia, entre otros).- nuestra legislación guarda silencio.

En consecuencia, el presente caso debe ser resuelto mediante una decisión razonablemente fundada que conjugue adecuadamente las disposiciones del Código Civil y Comercial, con los principios axiológicos que se desprenden de las normas de superior jerarquía y respetando el orden que surge del sistema de fuentes interno: Constitución Nacional, tratados de derechos humanos de igual jerarquía expresamente reconocidos por aquélla (art. 75, inc. 22);otros tratados internacionales de rango inferior ratificados por el Estado argentino; los usos y costumbres cuando las leyes o lo interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarias a derecho (art.1,2,3, del Código Civil y Comercial).

La búsqueda a una respuesta en punto a si el consentimiento informado puede presumirse en estos casos, nos lleva a recordar que la Constitución Nacional desde su preámbulo, que no es letra vana, garantiza a los habitantes los “beneficios de la libertad” lo cual presupone el reconocimiento de la dignidad de la persona, mientras que, en igual dirección, la Declaración Universal de Derechos Humanos, nos recuerda que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad” (art.1).

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recordado que “el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto- determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana (cfr. “Artavia Murillo vs. Costa Rica” , 28/11/2012).

El gameto masculino (espermatozoide) es una célula cuya función consiste en la formación de un cigoto al unir el espermatozoide con un óvulo. Este cigoto dará lugar al embrión, y después el embrión al feto. Esa potencialidad fecundante hace que los gametos se encuentren fuera del comercio, no pueden ser objeto de los contratos porque resultaría contrario “a la dignidad de la persona humana” (cfr. 1004 del CCyC) y tampoco integran la herencia de la persona muerta.

De manera que la posibilidad de utilizar y transferir aquéllas células queda enmarcada en el ámbito de los derechos y actos personalísimos que hacen a la dignidad de la persona humana por lo que el consentimiento a tales fines no puede presumirse, es de interpretación restrictiva y no puede ejercerse por representación (ver arts. 51,53,56 y 264 última parte del CCyC).

Repárese que, en el caso, en el formulario de depósito de los gametos, el padre de S. D. invocó ser tutor del nombrado (ver f.149), representación inexistente pues este último contaba con plena capacidad y lucidez, tan es así que dos días antes había prestado su consentimiento informado para someterse a tratamiento de quimioterapia (ver f.48), por lo que mal puede interpretarse que se suplió su voluntad. Más aun, en este sentido, se ha dicho que “si la persona está en coma, aunque se le incapacite judicialmente y se le nombre un tutor, nunca su voluntad podría ser suplida por el tutor, ni siquiera con autorización judicial, ya que la extracción del material genético y el uso del mismo con fines de reproducción tras su muerte requiere un consentimiento personalísimo al estar implicados el derecho de autodeterminación y la integridad física. En caso de que la persona haya fallecido ya, es cierto que ha desaparecido la personalidad jurídica y con ello los mencionados derechos. Pero esto no implica, en función de lo que fue la dignidad de la persona, una total libertad en cuanto a la disposición y destino de los restos de la persona. Es cierto que suele permitirse las donaciones de órganos de personas fallecidas con fines terapéuticos y de investigación a falta de oposición expresa en vida de aquellas, y siempre con respeto a la voluntad de los familiares, pero es difícil el encaje del problema que aquí se está planteando con la figura de las donaciones de órganos. Primero, porque no es indiscutible que el material genético pueda equipararse a cualquier otro órgano del cuerpo y porque es complicado considerar que el uso de tal material genético para la procreación del cónyuge o pareja constituya una donación (ya que en este ámbito se caracteriza por ser anónima).(cfr.Alma M. Rodríguez Guitián, “Reflexiones acerca del papel de la mujer en la reproducción artificial post mortem”, publicado en: http://www.colectivoderechofamilia.com).

Además, el art.7° del decreto 956/2013, que reglamenta la ley 26.862 de”Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida” claramente expresa que “el consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad” lo cual viene a excluir cualquier posibilidad de voluntad presunta o por “representación”, menos para un caso excepcional como la inseminación “post-mortem” De todos modos, admitiendo que el contrato destinado a la criopreservación de gamentos fue firmado por M. H. D., siguiendo instrucciones de su hijo S. con la finalidad de iniciar un tratamiento de reproducción humana asistida con su conviviente(ante la inminencia de ser sometido a un tratamiento médico de quimioterapia que lo dejaría estéril)- solamente podríamos inferir de tales hechos un consentimiento tácito para realizar una técnica de reproducción asistida al finalizar la quimioterapia, pero ello no permite presumir que S. D. consintió que ese material genético fuese utilizado por su conviviente después de su muerte (ver en este sentido, Anne Reichman Schiff, “Airsing from the Dead: Challenges of Postuhumous Procreation”, North Carolina, law review, volumen 75, number 3, 1997).

Menos puede presumirse que existió aquél consentimiento para después de la muerte cuando la inseminación post mortem no resulta una técnica que tenga marcada aceptación social en nuestro país, al punto que, aunque contemplada en el Anteproyecto del Código Civil y Comercial (art. 563) finalmente fue suprimida del texto definitivo y son escasos los precedentes judiciales al respecto. La inferencia queda sin base que la sustente.

Finalmente, debemos destacar que del formulario firmado por el padre de S. al realizar el depósito de los gametos surge que “Procrearte podrá proceder al descongelamiento de la/s muestras para su eliminación, la misma medida se tomará en caso de incapacidad o fallecimiento” (ver f.149) por lo que resulta contradictorio presumir la voluntad de utilizarlos más allá de la muerte cuando, simultáneamente, se está autorizando expresamente al depositario a eliminarlos.

En suma, si para la realización de las técnicas de re producción humana asistida, el centro de salud interviniente debe recabar “el consentimiento previo, informado y libre de las personas”; si ese consentimiento “debe renovarse cada vezqueseprocedealautilizacióndegametosoembriones” (cfr.art.560CCyC) y “es revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (cfr. art. 561 CCyC) resulta imposible concluir que hay consentimientos presuntos para después de la muerte.

Entonces, no encontramos razonable y acorde a un imprescindible respeto a la autodeterminación de una persona interpretar que, en un caso como el presente, donde nada ha dicho el legislador, se puede presumir un “consentimiento tácito” para inseminar a la conviviente más allá de la muerte, sin que exista un instrumento que deje de manifiesto la voluntad libremente expresada (arg. art. 561 del CCyC, relativo a la “forma y requisitos del consentimiento”).

Llegados a este punto, entendemos oportuno recordar que existen dudas doctrinales “acerca de si, con carácter general y no restringido a la procreación artificial, la decisión de procrear de una persona se configura, bien como una libertad, bien como un derecho. Una de las objeciones apuntadas para su configuración como un derecho autónomo es que tal derecho no encaja en la estructura general del derecho subjetivo en el que, además del sujeto activo, ha de haber un sujeto pasivo obligado a realizar la prestación frente a aquel. Es decir, nadie puede obligar a otro a donar sus gametos ni a que aporte su esperma para fecundar a la mujer o compañera. Nadie está obligado, pues, a llevar a cabo el comportamiento que sería necesario para satisfacer semejante derecho. También se han puesto objeciones teóricas a su configuración como un derecho desde el otro elemento estructural, el objeto.En particular, que no cabe identificar al hijo con el objeto del derecho a la procreación porque ello equivaldría a cosificarlo e introducirlo en el tráfico jurídico, a tratarlo como un bien. Por ello se han apuntado otras opciones en las que la decisión acerca de la procreación se vincula más con la libertad” (cfr. Alma M. Rodríguez Guitián, artículo cit.).

En síntesis, la Sala tiene una mirada amplia frente a pretensiones como las que aquí se examina (art. 19 CN) porque no soslaya que la ley 26.862 tuvo por finalidad ampliar derechos, “en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y, promoviendo de tal modo, una sociedad más democrática y más justa” (ver mensaje que acompañara al decreto 956/2013).

Entonces, por ese respeto a la libertad, no se puede forzar a nadie a ser padre o madre (art. 32 inciso 2°, 1a parte de la Conv. Americana sobre Derechos Humanos), ni suponer que ha querido serlo, ni sus familiares pueden suplir su voluntad, porque la decisión en tal sentido, supone dos voluntades que se conjugan libremente (obsérvese que aún en la inseminación heteróloga el donante anónimo expresa su voluntad) y un consentimiento inequívoco y personalmente prestado, en razón del derecho personalísimo en juego.

Finalmente, los jueces no podemos desentendernos de las consecuencias de nuestros fallos (cfr. CSJN Fallos 302:1284; 315:992). Entonces, si el principio de la “voluntad procreacional”, manifestado en el consentimiento previo, libre e informado, ha sido incorporado a la legislación argentina, como la base sobre la cual se estructura la filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida se hace imperativo resguardarlo, en miras a la seguridad jurídica de quienes recurren a ese sistema, evitando interpretaciones laxas sobre su existencia, como las que propician los recurrentes que consagran voluntades presuntas para después de la muerte o consentimientos por representación en cuestiones que, como hemos dicho, comprometen la autodeterminación del ser humano.

Por lo expuesto, habiéndose escuchado al Sr. Fiscal de Cámara, quien se pronunció a fs. 198/200 por rechazar los agravios, RESUELVE: Confirmar la resolución de fs.172/184, en todo cuanto fuera materia de recurso. La vocalía n° 4 no interviene por encontrarse vacante (art. 109 del RJN). Notifíquese y al Sr. Fiscal General en su despacho. Regístrese, publíquese y oportunamente devuélvase.

Claudio Ramos Feijóo Juez (vocalía 6)

DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ, JUEZ DE CÁMARA - ROBERTO PARRILLI, JUEZ DE CAMARA