SUMARIO:

                    La alzada amplia  la indemnización decretada en concepto de incapacidad sobreviniente entendiendo aplicable, para su cuantificación, la  de formula polinómica.

FALLO COMPLETO:

En la ciudad de Necochea, a los  días del mes de diciembre de dos mil diecisiete, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “RODEA, Ricardo David c/SULUJA, Lucas Gonzalo y ots. s/Daños y perjuicios” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y el art. 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Oscar Alfredo Capalbo, Ana Clara Issin y Fabián Marcelo Loiza.

                        El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

                        C U E S T I O N E S

                        1a ¿Es justa la sentencia de fs. 460/469 en cuanto ha sido materia de agravio?.

                        2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?.

                        A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CAPALBO DIJO:

                        I) 1.Conforme surge de las constancias de autos a fs. 460/469 el Sr. Juez de grado resuelve: 1. Hacer lugar a la demanda instaurada por Ricardo David Rodea contra Lucas Gonzalo Suluja, María Lujan Presa y San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales sobre daños y perjuicios; 2. Condenar a los demandados a pagar al actor la suma de pesos doscientos sesenta mil cuatrocientos ($260.400), en el término de diez días de quedar firme la presente sentencia, con más los intereses calculados según la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a plazo fijo a treinta días –tasa pasiva plazo fijo digital a 30 días- desde la mora -29-05-2013-; 3. Imponer las costas del juicio a los demandados vencidos; 4. Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad en que obren pautas para tal fin.

                        Contra dicho pronunciamiento a f. 472 el actor interpone recurso de apelación, obrando sus agravios a fs. 486/489vta.

                        A f. 474 hace lo propio el letrado apoderado de la citada en garantía San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales, desistiendo luego de su recurso a f. 490.

                        II) En su único agravio se refiere el apelante al acogimiento ‘infra petita’ del rubro incapacidad sobreviniente y la no utilización de la fórmula polinómica.

                        Sostiene que “El magistrado de Primera Instancia hizo lugar al rubro ‘Incapacidad sobreviniente’, por la suma de $120.000”. Todo ello, añade, “basándose en la pericia médica de fs. 298/302, que no fuere impugnada por las partes de este proceso, al haberse otorgado un 28,47% de incapacidad sobreviniente parcial y definitiva.”

                        Se agravia concretamente de “la falta de parámetros objetivos” en la fijación del monto indemnizatorio, expresando que debió utilizarse la fórmula polinómica. Sostiene que “el a quo ha ‘pasado’ de ilustrar las lesiones y padecimientos del actor (otorgando plena eficacia probatoria al dictamen pericial médico) a determinar un monto sin objetivar tal decisorio final numérico.”

                        Efectúa los cálculos respectivos y concluye que la suma por incapacidad sobreviniente en relación al actor asciende a PESOS OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL VEINTICUATRO CON VEINTICINCO CENTAVOS ($841.024,25).”

                        Formula reserva de interponer recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley, nulidad e inconstitucionalidad y de recurrir ante la Corte Suprema de la Nación por la vía extraordinaria prevista en los artículos 14 y 15 de la ley 48.

                        III) 1. Como se ha sostenido la incapacidad sobreviniente, es aquella que se verifica después de concluida la etapa más o menos inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Matilde Zavala de González, Tratado de Daños a las personas, Disminuciones psicofísicas 2, pág. 2, ed. Astrea, 2009).

                        En el caso, del dictamen pericial obrante a fs. 298/302vta. se desprende que el actor presenta una incapacidad parcial y permanente del 28,47% (v. resp. al pto. 5 de los formulados por la actora).

                        Expresa el profesional que el actor “sufrió un traumatismo de alto impacto sobre su pierna izquierda, que le produce fractura de diáfisis ósea de fémur izquierdo.” (resp. al pto. 1). Sostiene que “las lesiones descriptas se consideran de carácter grave, ya que le provoca un tiempo de tratamiento y recuperación prolongado, con imposibilidad total de realizar tarea alguna mayor a los 30 días.” (v. resp. al pto. 2).

                        Sostiene asimismo que “El actor presenta secuelas de tipo ósea, ya que la fractura presenta una consolidación en deseje, con callo medio diafisiaria, con clavo endomedular, en su hueso fémur izquierdo. Presenta además cicatriz quirúrgica, en cara externa de muslo izquierdo de una longitud de 25 centímetros, algo deprimida, lo que le ocasiona un daño estético, reparable quirúrgicamente, no invalidante funcionalmente.” (resp. al pto. 3).

                        Expresa luego que “El actor fue internado en instituto hospitalario el día del accidente sufrido, se le efectuaron los estudios correspondientes y el seguimiento médico de práctica en estos traumas. Se efectuó intervención quirúrgica bajo anestesia de tipo raquídea, colocándose clavo endomedular, el día 06-06-2013, otorgándose el alta de su internación el día 08-06-2013.” (resp. al pto. 9).

                        Y agrega: “Dado que el trauma sufrido en el accidente de tránsito acaecido el 20-05-2013 provoca una lesión fractura de alto impacto sobre la diáfisis de hueso fémur izquierdo, que presenta consolidación de la misma en deseje y además hay daño estético por herida en cara externa de muslo izquierdo de 25 cms. de longitud, con leve depresión, el actor es posible que deba realizar tratamiento de rehabilitación en movilidad y tonicidad muscular, con el fin de no presentar dificultades en su miembro inferior izquierdo.” (resp. pto. 14).

                        2. Que en el caso nos encontramos con una persona que ha sido víctima de un hecho ilícito, que a la época de éste contaba con 28 años de edad, que se vio impedido de obtener ingresos por un lapso de 4 meses (v. oficio f. 308), y que por ese período ya ha sido acogido su reclamo como lucro cesante en la suma de pesos treinta y tres mil ($33.000), cuestión que llega consentida y firme a esta instancia.

                        3. Que por lo demás al expresar agravios, el actor recurrente limitó sus ingresos futuros a la suma de pesos diez mil doscientos cincuenta y uno  mensuales ($10.251), como asimismo su capacidad para continuarlos hasta la edad jubilatoria de 65 años de edad (v. f. 488vta.).

                        4. Que por otra parte, como ya ha sostenido este tribunal (v. expte. 9481, reg. int. 14 (S) 25-02-2014), lo que se evalúa es la incapacidad no tanto con relación a un determinado trabajo, sino la genérica, esto es la capacidad de obtener provechos del trabajo, que corresponde en general a todo hombre, o mejor, a la generalidad de los que pertenecen a la categoría profesional de la víctima, en contrapartida a la específica, que en cambio atiende a la índole de las particulares aptitudes profesionales o laborales del damnificado y a la actividad que en concreto desenvolvía (v. Zavala de González, Resarcimiento de daños a la personas (Integridad sicofísica), Hammurabi, 1991, pág. 296 y cita).

                        5. Que si bien este tribunal viene propiciando el cálculo del valor de las incapacidades de la manera que indica el recurrente, también existe otra que intenta dar una respuesta más particularizada, teniendo en cuenta los parámetros razonables de la vida laboral con sus eventuales altibajos, derivados de la experiencia, que permite inferir una variación en esos ingresos (conf. Acciarri, Hugo A., Cálculo incapacidad -ingreso variable probable-, Programa de Análisis Económico del Derecho, Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca, http://www.derechouns.com.ar/formula-y-planilla-de-calculo-de-indemnizac...). Sin embargo, tal posibilidad resulta acotada en el presente caso a partir de los agravios vertidos recién citados y en tanto así lo impone el principio de congruencia (arts. 163 inc. 6 y 272 CPC).

                        6. Sentados tales principios tampoco ha de obviarse que otra cuestión a tener en cuenta es que el daño material por incapacidad debe evaluarse en concreto; es decir, teniendo en cuenta la condición personal de la víctima. Sostiene Zavala de González (ob. cit., parágrafo 104): “En efecto, desde un punto de vista general la integridad sicofísica ‘vale’ lo mismo para todos los seres humanos, y ese excelso valor objetivo se encuentra fuera del comercio, siendo inconmensurable económicamente.”

                        “Pero cuando se averigua el desmedro patrimonial a raíz de la afectación de la incolumnidad personal, lo relevante es el valor instrumental o mediato que ésta representa para la consecusión de logros o beneficios materiales, y tal valor aparece como esencialmente variable de un caso a otro, según las circunstancias particulares de cada cual.”

                        “No se trata, por ende, de evaluar abstractamente el bien mismo, sino el concreto interés que para el sujeto representaba, entendiendo por interés la efectiva posibilidad de satisfacer una necesidad (en sentido amplio) o a través de un bien apto para tal fin.”

                        “De tal manera, se señala que lo que importa ‘desde el puro ángulo patrimonial, no es medir la extensión del daño en relación con el valor objetivo que tiene para toda persona su integridad física, sino medir, conforme al aludido ‘principio del interés’, las repercusiones estimables del sacrificio inferido a la víctima en función del concreto empleo que ello hacía de su cuerpo o de la parte del mismo que resultó dañada.” (Melich Orsini, ¨La reparación de los daños por el juez’, en Estudio de derecho civil, p. 338).

                        7. De tal modo si bien ha de acogerse el agravio vertido, el mismo no puede serlo en la totalidad pretendida, en razón de que conforme la constancia obrante a f. 308, el actor continúa laborando con el mismo empleador y en la misma tarea previa al accidente.

                        En función de las reglas señaladas corresponde en el caso distinguir un período en el cual ha de suponerse que el actor continuará en dicho trabajo como también que a partir de cierto momento ya sea por voluntad propia o no, haya de reinsertarse en otro trabajo en relación de dependencia o emprender otra actividad frente a la cual la incapacidad sufrida significará un obstáculo relevante en ese cambio; máxime dada la índole de su ocupación actual (5ta. de Maestranza CCT 700/14, según oficio de f. 308) y la lesión padecida.

                        Es en función de ello que utilizando una fórmula más ajustada al caso de autos, corresponde diferenciar un primer período en que los ingresos reclamados no se verán mermados, de otro a partir del cual el daño producido se proyectará de una manera más gravosa.

                        Es así que siguiendo la fórmula que propicia el recurrente que se ajusta al caso, ha de estimarse adecuado prever que el actor mantendrá los ingresos provenientes de la tarea que desarrolla hasta la edad de 35 años y a partir de ahí padecer en su íntegra expresión una merma en sus ingresos que se verá reflejada en la fórmula que propicia el recurrente.

                        8. Por lo demás, como ha sostenido esta cámara (expte. 10168, reg. int. 97 (S) 10-09-2015, ídem. expte. 10353, reg. int. 09 (S) 03-03-2016; entre muchos otros), la mera transferencia matemática de los ingresos no refleja suficientemente el valor de la vida humana (CSJN “Aquino c. Cargo”, 21/09/04) o, en otros términos, la “multidimensionalidad de la actividad humana” (conf. Acciarri – Irigoyen Testa, ob. cit. ap. B.3 citando a Iribarne) que bien puede detectarse también en la faz patrimonial pues la lesión a la salud conlleva un detrimento allende la tarea remunerada, en tanto toda persona, aún mínimamente, practica actividades hogareñas o sociales (ver los ejemplos que allí dan los autores citados) las que resultan exógenas a la fórmula pero que requieren consideración por el magistrado, aún cuando en el caso nada se haya aportado al respecto.

                        9. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “tanto el derecho a una reparación integral –cuyo reconocimiento busca obtener la actora- como el derecho a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y moral y el derecho a la vida que enlaza a los dos primeros, se encuentran reconocidos por el plexo convencional incorporado al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (conf. arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4°, 5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Fallos: 335.2333).”

                        Y que “la indemnización integral por lesiones o incapacidad física o psíquica debe reparar la disminución permanente de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables. Este daño específico se debe indemnizar aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Ello es así pues dicha disminución indudablemente influye sobre las posibilidades que tendría la víctima para reinsertarse en el mercado laboral en el caso de que tuviera que abandonar las tareas que venía desempeñando (cfr. Fallos: 316:1949, considerando 4°). (C.S.J.N. 85/2014, Recurso de hecho. “Ontiveros, Stella Maris c/Prevención ART. S.A. otros s/Accidente –inc. y cas.”, 10-08-2017.).

                        10. También han de contabilizarse las vicisitudes propias del mercado laboral, eventuales períodos de inactividad, todo lo cual resulta de probable ocurrencia dada la cantidad de años que restaban por cumplir desde el hecho.

                        11. De ese modo ha de estimarse que la indemnización a que se ha de arribar cumple acabadamente con la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia Provincial (causa C. 118.220 “Salas, Jorge Omar contra Pera, Rodrigo Luciano y otros. Daños y Perjuicios.”, 08-04-2015) en cuanto sostiene que “para más es menester considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular tanto en relación con la víctima (capacidad productiva, cultura, edad, estado físico e intelectual, profesión, ingresos, laboriosidad, posición económica y social, etc; conf. C.S.J.N., Falos310:2103; 316:921; 317:728 y 1006; 320:536; 323:3616; causa F.286.XXXIII, in re “Ferrari de Grand”, sent. de 24-VIII-2006; B. 606.XXXIV, in re “Bianchi y ot.”, sent. de 7-XI-2006), datos todos éstos que deben ser prudencialmente valorados por el tribunal (conf. C.S.J.N., Fallos 310:2103; véase mi voto en la causa C.97.184, sent. de 22-IX-2010, “Pogonza” y C. 100.002, “FMJ”, sent. del 14-IX-2011).”

                        Reiterando luego el citado precedente que resulta “insuficiente la sola aplicación de la fórmula matemática, con base a los ingresos denunciados por el accionante, puesto que el juzgador no hace mención del resto de las circunstancias particulares de la víctima, como son las ya mentadas: edad, estado físico, labororiosidad, posición económica y social, expectativa de vida, la entidad de la lesión padecida con relación al proyecto de vida, etcétera (arts. 165 y 384, C.P.C.C.; 1068, 1069, 1083 y concs. Cód. Civ.).

                        12. Principiando entonces por el resultado que arroja dicha fórmula se analizará luego en concreto las particulares condiciones de la víctima a fin de concluir si la misma refleja, conforme  un juicio prudencial, dichas particularidades en la medida que las mismas hayan quedado acreditadas en autos.

                        En la fórmula que se utiliza “C” expresa el capital a determinar. La variable “a” está dada por la extracción periódica, la variable “n” representa el número de períodos por el que se hacen retiros hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima y la variable “i” la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (para una ampliación de los conceptos de cada variable incluidos en la fórmula se puede ver entre otros: Iribarne, Héctor P. “De los daños a las personas” Ediar, 1995, Cap. XIII; Casadío Martínez, Claudio A., “Una aproximación a las fórmulas 'Vuoto' y 'Vuoto II' (o 'Méndez'): su significado y cálculo” 11-abr-2011 en Microjuris MJ-DOC-5295-AR; Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías “Fórmulas …” ob. cit.; Pizarro – Vallespinos, ob. cit. pp. 322/324) lo que se formularía del siguiente modo:

                              C = a. (1+i)n-1   

                                  i.(1+i)n 

                        Así entonces, tomando el ingreso anual más aguinaldo –esto es trece períodos- y aplicándole el porcentaje de incapacidad ya discernido (con lo que la variable “a” alcanza la suma de pesos treinta y siete mil novecientos treinta y nueve con noventa y ocho centavos ($37.939,98), la edad de la víctima computada a partir de los 35 años, conforme ya fuera explicado, y el límite de la edad jubilatoria estimada de 65 años (variable “n”) se llega a un resultado de PESOS SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($743.640,28).

                        La segunda variable “i” se ha fijado en una tasa del 3% pues con buen criterio la jurisprudencia viene reduciendo la tasa que usualmente se fijaba en el 6%, poniendo atención en compensar las fluctuaciones de la economía (v. CCyC Bahía Blanca, sala 1ª, 18-04-2007, “Anrique, Sergio A. y otros v. Santamarina, Martín y otros”, Lexis N| 70040954).           

                        13. En autos ha quedado acreditado que al momento del accidente el actor contaba con 28 años de edad y que se desempeñaba en el área de mantenimiento de Necochea Golf Club.

                        Con relación a las demás circunstancias particulares de la víctima, ha de señalarse que al promover la demanda y específicamente al reclamar el rubro indemnizatorio en análisis, el actor refirió tener “una vida laboral y social exigente y muy activa” (v. f. 140vta.), que “iba al gimnasio, jugaba al fútbol, salía a correr, entre otras tantas actividades como cualquier persona común y corriente.” (v. f. 141vta.); alegando luego: “Con una vida familiar y social exigente y muy activa, las secuelas físicas y síquicas me impiden continuar con mis ajetreadas tareas diarias y disfrutar de mis numerosos momentos de esparcimiento, lo cual me acarrea un perjuicio evidente.” (v. f. 142vta.).

                        Si bien no obra prueba específica acerca de tales parámetros, lo cierto es que tales circunstancias particulares no fueron negadas por la accionada (v. contestación de demanda fs. 166/181); y por lo demás, pueden válidamente presumirse atento la edad de la víctima.

                        14. De resultas de ese análisis estimo razonable, ajustado a derecho y a las constancias de autos ya referidas establecer como indemnización por incapacidad sobreviniente para el actor la suma de PESOS SETECIENTOS CINCUENTA MIL ($750.000) (arts. 165 CPCBA; 1083; 1086 y ccdtes. del C. Civ.; 5.1 Convención Americana Derechos Humanos, 12.1 del PIDESC, 75 incs. 22 y 23 de la C.N.).

                        3. Atento la forma en que se resuelve el recurso, propicio imponer las costas de alzada al demandado vencido (art. 68 CPC).

                        Por las consideraciones expuestas a la cuestión planteada voto por la NEGATIVA.

                        A la misma cuestión planteada la señora jueza Doctora Issin votó en igual sentido por análogos fundamentos.

                        A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Loiza votó en igual sentido por análogos fundamentos.

                        A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CAPALBO DIJO:

                        Corresponde modificar la sentencia de fs.460/469. respecto del monto acordado en concepto de indemnización por incapacidad sobreviniente el que se fija en la suma de PESOS SETECIENTOS CINCUENTA MIL ($750.000); con costas de alzada al demandado vencido (art. 68 CPC); difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 dec. ley 8904).

                        ASI LO VOTO.

                        A la misma cuestión planteada la señora Jueza doctora Issin votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

                        A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor Loiza votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

                        Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

                S E N T E N C I A

Necochea,       de diciembre de 2017.-

                        VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo se modifica la sentencia de fs. 460/469 respecto del monto acordado en concepto de indemnización por incapacidad sobreviniente el que se fija en la suma de PESOS SETECIENTOS CINCUENTA MIL ($750.000). Las costas de alzada se imponen al demandado vencido (art. 68 CPC). Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 dec. ley 8904). Téngase presente la reserva del Caso Federal. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 CPC). Devuélvase.

 

 

 Dr. Oscar A. Capalbo                                                                         Dra. Ana Clara Issin

     Juez de Cámara                                                                                Juez de Cámara

         

                                                      Dr. Fabián M. Loiza

                                                         Juez de Cámara

 

 

                                                                                                    Dra. Daniela M. Pierresteguy

                                                                                                                   Secretaria