SUMARIO:

                   Dueño de establecimiento educativo debe responder ante los daños sufridos por un alumno como consecuencia de una riña producida en las instalaciones y dentro del horario de clase. Cuadro de rubros indemnizatorios.

FALLO COMPLETO:                   

En Mendoza, a los diecinueve días del mes de diciembre de dos mil diecisiete, reunidas en la Sala de Acuerdo las Sras. Juezas de Cámara Marina Isuani, Silvina Miquel y Gladys Delia Marsala, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 116.551/51.844, caratulados “R. R., R. A. C/ D.G.E. Y OTS. P/ D. Y P., originarios del Vigésimo Segundo Juzgado Civil, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la actora, por la DGE y por Fiscalía de Estado, a fs. 339, 344 y 347 respectivamente, contra la sentencia de fs. 329/334 y su aclaratoria de fs. 342.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Dras. Isuani, Miquel y Marsala.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

En su caso, ¿qué solución corresponde?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión la Sra. Jueza Marina Isuani dijo:

I.- Que vienen estos autos a la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia en la que se hizo lugar a la demanda interpuesta por R. A. R. R. contra de la Dirección General de Escuelas de la Provincia de Mendoza, rechazándose en contra del Sr. Fernando Ramiro Arias, director del establecimiento n° 4-103, se impuso costas y se reguló honorarios.

II.- A fs. 392/396 funda recurso la apelante actora, centrando sus agravios en los montos indemnizatorios concedidos.

En primer lugar cuestiona la cuantía del rubro incapacidad sobreviniente.

Sostiene que el mismo debió incrementarse como resultado de aplicar el mandato norma-tivo previsto en el art.1.746 del CCyCN., el cual debe seguirse como pauta orientadora.

Explica que, de aplicarse al caso la formula “Méndez”, en base a los parámetros comprobados de porcentaje de incapacidad sobreviniente, edad de la victima, expectativa de vida, salarios, se llega a un importe de $ 1.030.32479 para la fecha del 10/08/2.015, con una edad de 23 años, de un salario mínimo de $ 5.588 y una incapacidad del 25%; o una suma de $ 1.415.67507 a la fecha actual, con una edad de 24, un salario mínimo de $ 8.060 con una incapacidad del 25%, ambas lejos de los $50.000 a la fecha de la sentencia (10/08/2.015) Plantea que, aun admitiendo el porcentaje de incapacidad en 25% de la total corporal, y aplicando la normativa del nuevo C.C.y C.N. se llega a lo siguiente: S.M.V.M. agosto de 2.015, de $5.588 (Res. 2/2010 del Consejo Nacional del empleo) la edad del actor al momento de la sentencia (23 años) que tenía una vida útil hasta los 75 años (Förmula Méndez). Aplicando la formula Méndez se arriba a la fecha de sentencia de primera instancia, 10.08.2015, a $1.030.324,79, y de $1.415.675,07 para la fecha actual (29.09.2016).

Considera que la misma no es suficiente para compensar el daño sufrido por la víctima, máxime cuando ha sido importante y del orden del 35%.

Agrega que, aun aplicando la normativa indicada en la sentencia (arts. 1067, 1068, 508, 511 y ccs.Código Civil), el quantum indemnizatorio fijado es insuficiente.

Asevera que el preopinante no meritó las circunstancias relevantes del caso, tales como la edad de la víctima, el porcentaje de incapacidad efectivamente comprobado con todas las pericias médicas rendidas, del 35%, los ingresos probables mínimos, el alcance y la gravedad de las lesiones soportadas por la actora en su salud, como “persona humana”.

Solicita se aplique al caso la formula definida en el caso “Méndez” que fija la vida útil computable para aplicar la fórmula respectiva a los 75 años, conforme a los parámetros dados por el CCCN.

En segundo lugar, entiende insuficiente la cuantía indemnizatoria del daño moral. Afirma que el padecimiento comprobado es muy importante, y que por ello debe indemnizarse en un monto mucho mayor a $ 20.000. Aduce que, para ello, debe tomarse en cuenta las pericias médicas en su totalidad y las testimoniales rendidas, que coincidieron en cuanto a la incidencia de las lesiones sufridas por el actor, que debió cambiarse de escuela y cambiar toda su relación social. Pone en relieve que, luego del hecho, debió continuar sus estudios con enseñanza domiciliaria y luego cambiar a otra escuela. Remarca que la victima está sumida en verdaderos estados de depresión, que no puede ni siquiera movilizarse de un lugar a otro, que ha quedado temeroso (fóbico) y que se han producido ha producido evidentes cambios en sus actividades normales, hábitos y costumbres. Subraya que la misma escuela demandada informa a fojas 372, que el actor fue alumno del establecimiento durante los años 2004, 2005 y 2.006, que asistió sólo hasta la fecha del accidente, época en la cual tuvo 13 inasistencias, que fue un alumno bueno y estudioso conforme surge de las notas indicadas en dicho informe y que en el año 2011 ya no era alumno regular de dicho establecimiento.Destaca que, de las pericias médicas rendidas, surge que el joven actor, siendo aun menor de edad, debió soportar dolores y consternaciones que alteraron por completo su vida de adolescente normal, y lo determinaron negativamente para el resto de su vida, y que debe aun en la actualidad concurrir a controles periódicos tipo psiquiátrico psicológico.

Advierte que la perito psicóloga, luego de evaluar al adolescente determinó que presenta un cuadro de gran ansiedad ligado al hecho de ser agredido en la escuela y sentimientos de indefensión; y que el informe del siquiatra que lo trata hasta en la actualidad (Dr. Leytes) diagnostica, según informe de fecha 19 de abril de 2.009, “trastorno de ansiedad social generalizado episodio depresivo mayor”, todo lo cual -dice- basta para determinar el gran daño moral que soportó y soporta el actor. Solicita la elevación de la suma fijada por el rubro en una que le permita a la víctima obtener una satisfacción sustitutiva y compensatoria, de no menos de $100.000.

III.- A fs. 40/412 funda recurso la apelante Fiscalía de Estado, centrando sus agravios en la determinación de la responsabilidad de la demandada y en los montos indemnizatorios estable-cidos.

Sostiene que el Juez de grado no ha meritado las pruebas traídas a la causa, de las que sur-ge que las lesiones sufridas por el actor fueron un mero caso fortuito imprevisible e inevitable, debido a su exclusiva culpa, en mérito al hecho comprobado de que el actor fue el agresor, lo cual, según entiende, exime de toda responsabilidad al establecimiento educativo y por ende a la D.G.E.Refuta expresamente lo considerado por el sentenciante, respecto de que el hecho -la riña- no era inevitable y/o imprevisible, en virtud de que los alumnos se encontraban en horario de clases.

Señala que, ante la nueva norma surgida de la Ley n° 24.830, tomó fuerza la opinión de muchos autores, en el sentido de que además, puede ser invocada como eximente, en ciertos casos la culpa de la víctima como constitutiva de un caso fortuito, de acuerdo con las circunstancias del caso y sobre todo teniendo en cuenta la edad del menor (Responsabilidad Civil en el Ámbito Educativo, Dirección General de Cultura y Educación Gobierno de la Provincia de Buenos Aires Sub-secretaria de Educación) En segundo lugar, se agravia por excesivos, de los montos fijados en la condena. En apoyo de su posición, dice que las pruebas de la causa demuestran que las lesiones no fueron de la gravedad que accionante y que el daño fue ínfimo. Arguye que la suma otorgada por incapacidad sobreviniente resulta desproporcionada con la lesión sufrida, sin perjuicio de que el porcentaje de incapacidad atribuido por el perito del 5%, observado por el Poder Ejecutivo de la Provincia. Ale-ga que tampoco se advierte de las características del hecho, que pueda haberse causado al actor padecimientos y trastornos espirituales que justifiquen el monto fijado por daño moral.

IV.- A fs. 401/405 funda recurso la apelante D.G.E., centrando sus agravios en la determinación de la responsabilidad de la demandada y de la procedencia y cuantificación de los daños.

En primer lugar, objeta la valoración de la prueba realizada por el Juez de primera instan-cia, en relación a la eximición de responsabilidad en el de la D.G.E.Considera probado que las lesiones sufridas por el alumno tuvieron origen causal en la marcada agresividad del actor, provo-cando la liberación de responsabilidad de su representada, por rompimiento de nexo causal.

Entiende que, la actuación de la propia víctima contribuyó a la producci6n del daño, si no como una causa exhonerativa, al menos como concausa productora del mismo (art. 921, C.C.) Manifiesta que, la conducta del actor, de agredir a otra persona es imprevisible porque na-die sabe a ciencia cierta cómo va a reaccionar el agredido, al ser seres emocionales y no máquinas que se pueden manejar.

Se pregunta cómo una mujer de edad puede separar a dos varones casi mayores de edad en una riña. Plantea que, con el criterio expuesto por la sentencia, la Dirección General de Escuelas tendría que impartir clases de defensa personal y neutralización de personas agresivas para todos los docentes de la Provincia de Mendoza.

Expone que, siguiendo a los autores que tratan el tema, al referirse concretamente al artículo 1117 del C C., la eximente allí prevista es más amplia que el contenido en el art. 514 del Có-digo Civil, es decir, que el solo hecho de sufrir un accidente un alumno, en una escuela, no hace jugar por si, ipso facto, la responsabilidad prevista. Argumenta que, si bien la norma en cuestión consagra una responsabilidad de tipo “objetiva”, ella no es automática, y que las medidas a tomar deben ser adecuadas a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, razonables y económicamente posibles.

En segundo lugar, se queja de los montos indemnizatorios dispuestos en el grado, por en-tender que resultan excesivos.

Subraya que, las pericias físicas solo acreditaron un corte en el labio por el golpe de puño del alumno Traiber al defenderse, lo que indica la presencia de un daño ínfimo.Dice que, si debi-era indemnizarse a todos los adolescentes que se pelean en las escuelas por un rasguño por un monto de $ 50.000 sería inviable para el Estado sostener el pago de esos montos. Denuncia que, con su decisión, el Juez viola el principio que establece que no puede fallarse en más de lo pedido por el actor.

Finalmente, reputa inexistente el daño moral alegado por el accionante. Argumenta que, el trastorno espiritual que supone el dolor normal o habitual derivado del golpe, no prueba que se haya afectado su vida normal.

V.- Corrido el traslado de ley, a fs. 416/418 contesta expresión de agravios la actora, soli-citando el rechazo de los recursos deducidos por la contraria, por los argumentos que expone, que doy por reproducidos en honor a la brevedad. A fs. 400/401, 426/428, y 437/439 hacen lo propio los co demandados D.G.E. y Gobierno de la Provincia de Mendoza, y la Fiscalía de Estado, res-pectivamente, respecto de la expresión de agravios de la actora.

VI.- A fs. 448 se llaman autos para sentencia, practicándose sorteo.

VII.- Tratamiento del recurso de apelación de la Dirección General de Escuelas y Fiscalía de Estado Meritaré inicialmente la impugnación planteada al fallo en relación a la responsabilidad que se atribuyó a la demandada, ya que de su resolución dependerá el tratamiento de las restantes cuestiones recursivas.

Adelanto que coincido en un todo con la decisión que consideró que el hecho fundante de la acción, productor de daños para el actor R. A. R. R., no constituye el casus planteado como eximente por el art. 1117 del C.C., aplicable a los presentes.

La reforma introducida por la ley 24.830 al art. 1117 del Código Civil ha consagrado la res-ponsabilidad objetiva de los propietarios de los establecimientos educativos.La norma ha eliminado la responsabilidad presumida de base subjetiva de los directores de escuelas, contenida en el viejo texto del mencionado artículo.

La doctrina tiene dicho que la norma se refiere al propietario del establecimiento educativo, considerando al organizador de la educación, a quien emprende el servicio educativo (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1.997”, L.L. 1998-B, 1058). La autora citada sostiene que la ley ha regulado un caso de responsabilidad objetiva, constituyendo una garantía fundada en el riesgo de la empresa, no porque la educación constituya una actividad riesgosa ni peligrosa, sino porque la ley impone a quien presta el servicio de modo organizado (sea un ente público o privado), el deber de prestarlo sin producir daños (op. cit, pág. 1059; conf. Zavala de González, Matilde, “Daños causados o sufridos por alumnos”, Jurisprudencia Santafecina N° 43, págs. 11 y ss.).

La Suprema Corte de la Provincia de Mendoza ha explicitado los nuevos parámetros de la responsabilidad de tales establecimientos, en los siguientes términos: a) abandona la culpa presumi-da del docente por lo que resulta necesario a fin de responsabilizarlos, su acreditación; b) consagra categóricamente la responsabilidad objetiva de la institución educativa; c) establece un régimen úni-co, suprimiendo la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual (Sala I, 20/2/03, “Mattus en representación de su hijo menor c/ D.G.E. de la Prov. de Mendoza” , RFC 56-251).

Puede concluirse entonces en que el propietario de un establecimiento de enseñanza tiene la obligación de brindar educación y, además, de realizar los actos y tomar las medidas necesarias para que la integridad física de los alumnos menores de edad no sea vulnerada mientras permanece en el ámbito de la institución. Se ha dicho que se impone garantizar la incolumidad de los escolares, quie-nes deben retirarse del instituto sanos y salvos (Sagarna, Fernando, “Ley 24.830:nuevo régimen de la responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos”, Ed. Depalma, 1994). En consecuencia si el menor sufre un daño durante el desarrollo de actividades realizadas bajo el control de la autoridad educativa, nace la obligación del propietario del establecimiento de indemnizar los perjuicios sufridos por el incumplimiento del deber de seguridad.

La norma prevé únicamente la eximente del caso fortuito, no liberándose el titular del establecimiento por la demostración de su obrar diligente o su falta de culpa, sino únicamente con la prueba de inexistencia de relación causal.

A los fines de resolver la presente acción destaco, en primer término, que no ha sido contro-vertida la plataforma fáctica expuesta en la demanda en relación al modo en que ocurrió el accidente, circunstancia temporo-espaciales y sujetos intervinientes. En consecuencia, tales hechos no constitu-yen objeto de prueba (arts. 168 y 177 del C.P.C.).

Ahora bien, al contestar demanda la accionada plantea la eximente de culpa de la víctima, fundada en que el evento dañoso se produjo al agredir el propio actor al alumno Traiber, quien res-pondió con golpes físicos ante aquella provocación.

Conforme a tales pautas antedichas, si se trata de un alumno menor de edad que daña o es dañado mientras se encuentra – o se hubiera debido encontrar – bajo el control de las autoridades educativas, y los daños han sido causados o padecidos dentro del ámbito de establecimientos educa-tivos primarios y secundarios, no terciario o universitario, el propietario del establecimiento educati-vo sólo podrá eximirse de responsabilidad acreditando la existencia del caso fortuito o fuerza mayor, pesando sobre el mismo la carga de probar la causal de exoneración citada (arts. 1117 del Código Civil y 179 del C.P.C.).

Entiendo que de la prueba rendida en autos no puede inferirse en modo alguno que el caso de autos pueda considerarse “fortuito” de tal modo de configurar la eximente del art.1.117 del C.C., por revestir los caracteres de imprevisibilidad o inevitabilidad propios de dicho instituto, tal como lo pre-dica el juzgador de grado para adoptar la decisión en crisis. La demandada, sobre quien pesaba la carga de acreditar los hechos en que funda su eximente, no se ha aportado ningún medio probatorio del que resulte que el accidente de marras no pudo evitarse.

No puedo omitir considerar que los agravios nada dicen respecto de las consideraciones con-cretas del sentenciante en relación a la configuración de la mentada eximente, rayando la deserción a los términos del art. 137 del C.P.C. El libelo recursivo presenta, en relación a la cuestión que nos ocupa, una mera discrepancia con el criterio que sustenta la decisión de grado, sin aludir a los concre-tos elementos probatorios o jurídicos que permitirían arribar a una solución distinta a la apelada.

No obstante, para no agotar el tratamiento en los aspectos formales, diré que el único elemen-to concreto que evalúa el recurrente -, ninguna incidencia tiene en la decisión a adoptar. Aun consi-derando que la riña que originó los daños cuyo resarcimiento reclama el actor – de 17 años a la fecha de los hechos -, hubiese sido iniciada por éste, el casus no se encontraría configurado.

Los apelantes no se hacen cargo de la concreta distinción que efectúa el juzgador de grado en cuanto a que el art. 1117 del C.C., de aplicación temporal al caso (art.7, Ley 26.994), no prevé la eximente de la culpa de la víctima (supuesto en el cual podría otorgarse trascendencia a la conducta del actor), sino únicamente el caso fortuito por considerar el evento como supuesto de hecho impre-visible e inevitable.

La riña producida dentro del ámbito del establecimiento escolar y en horario de clase, no configura un hecho imprevisible e inevitable, por lo que la demandada debe responder por no haberse aportado prueba en contrario que desvirtúe la responsabilidad que la norma presume sobre sus es-paldas.

Por lo expuesto, encontrándose acreditado y reconocido por la demandada, que el menor resultó dañado a consecuencia del accidente ocurrido durante la clase de química en el establecimien-to César Casiva, y no habiéndose probado la existencia de eximente alguna, la responsabilidad de la Dirección General de Escuelas luce palmaria.

VIII.- Tratamiento del recurso de apelación de la actora y de la Dirección General de Escuelas referida a los montos de condena Trataré conjuntamente los recursos de referencia, por constituir la cara y contracara de una misma moneda: la adecuación y prudencia de los montos indemnizatorios que ambas partes cues-tionan, la actora por considerarlos exiguos y la demandada, exagerados.

VIII.a.- La cuantía indemnizatoria del rubro incapacidad sobreviniente Valoró el juzgador en su fallo que el actor reclamó por el rubro en trato la suma de $ 30.000. Para admitir el reclamo meritó las conclusiones de la pericia psicológica rendida a fs. 160/163 que refleja sus padecimientos, productores de una incapacidad del 10% del total. Refirió también que la perito psiquiatra atribuyó por las patologías que indica, un porcentual del 20%. Por último, meritó que el perito médico informó a fs. 257 que la única lesión que se percibe como consecuencia directa de la riña, es una cicatriz de 3 cm.en el labio superior, que representa una incapacidad del 5%, por lo que estimó que el porcentual de incapacidad residual del 25%, suman-do todos ellos y aclarando que la incapacidad psicológica y psíquica se superponen. Estimó que el rubro debía prosperar por la suma de $ 50.000 a la fecha del fallo, superior a la peticionada en la demanda, por haberse dejado librado el monto a la prueba a rendirse.

Ambos sujetos del proceso cuestionan el monto resarcitorio. La actora sostiene que debió aplicarse el art. 1746 del C.C.C.N., por lo que la aplicación de las fórmulas respectivas llevaría al otorgamiento de un monto notoriamente superior al concedido, mientras que la demandada consi-dera que la cuantía resarcitoria es exagerada, dados los leves padecimientos de l actor en el hecho de marras.

Este Tribunal ya se ha pronunciado en relación a la aplicabilidad del art. 1746 citado, aun para los procesos regidos por la normativa del Código Civil de la Nación, contemplando las fór-mulas para efectuar el cálculo de la indemnización por disminución funcional, pero con criterio meramente orientador.

En sentencia dictada en autos 88.655/51.763, caratulados “Canela, Gloria Edith c/ Antiga, Ezequiel y ots. p/ D. Y P.”, se dijo que “A los fines de la fijación de su cuantía, aun cuando a la fecha de los hechos no regía el Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por Ley 26.994, vigente a partir del 1 de agosto de 2.015, debe adoptarse como pauta interpretativa el art. 1746 del citado ordenamiento.Dispone la norma que la indemnización de incapacidad permanen-te, física o psíquica, total o parcial, entre otros daños que enumera, “debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de modo tal que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”. Este Tribunal ha seguido, a los fines de lograr una cierta uniformidad cuantitativa, el criterio compara-tivo de fijación de indemnizaciones por daños corporales considerando otros casos análogos y los resarcimientos allí otorgados. Ahora bien, la jurisprudencia provincial ya ha adoptado la pauta fijada por el art. 1746 citado, que tiende – indudablemente – a la evitación de decisiones injustas, que violen el principio de igualdad, al fijar indemnizaciones que no responden a parámetros obje-tivos en cuanto a los elementos a considerar y su consecuente resultado. La finalidad de la norma, tendiente a la concreción del valor justicia, aun cuando no resulte de aplicación a distintos casos cuya ocurrencia temporal fue anterior a la sanción de la nueva normativa de fondo, debe servir de guía para la determinación cuantitativa de los rubros resarcitorios. En el sentido expuesto, la CC4° de Mendoza, aplicó como pauta a fin de determinar si las indemnizaciones en el grado re-sultaban excesivas – el recurso de apelación había sido interpuesto por la citada en garantía perdi-dosa – la fórmula “Vuotto” (autos n° 51.202, “Villalobos, Nidia Angélica y ots. c/ Cobarrubia Montivera, Ana Paola y ots. p/ D. y P.”), para concluir en que no podían ser calificadas de tal mo-do, confirmándolas. La CC3°, también aplicó diversas fórmulas de cálculo a los fines de juzgar la adecuación de las sumas dadas en el grado, al concepto de resarcimiento integral, con posteriori-dad a la vigencia del art. 1746 citado supra. Así, resolvió en autos Nº 156.023/54.214, “Badiali, Silvia Liliana y ots.c/ Mamani Yanqui, Rómulo y ot. p/ D. y P.” (23/10/2015) que “. la utiliza-ción de las referidas fórmulas (y que la citada trata de ponderar para criticar el “exceso” en la cuantificación) en sus distintas denominaciones (fórmulas “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, “Vuoto II” etc.), se trata en realidad, en todos los casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Ac-ciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías I., “Algunas acotaciones sobre las fórmulas para cuantificar daños personales”, Publicado en: RCyS 2011-VI , 22 )”. Pongo en relieve que dichas pautas de cálculo, ceñidas a datos estrictos, constituyen una pauta a tener en cuenta por el juzgador, pero no su obligación de limitarse al otorgamiento del número que constituya su resultado, sino que “lo deben guiar hacia el umbral, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto” (Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, t. 4, p. 318; Zavala de González, op. cit., t. 2a, p.504; citados por CC4° en autos “Villalobos”, citados supra)” (el texto destacado me pertenece).

Por otra parte, en definitiva, las pautas a considerar para aplicar a la fórmula, como la edad, salario mínimo vital y móvil, dependen siempre del criterio del juzgador, como en el caso en relación al grado de incapacidad.

Por ello, más allá de que el juez no aplicó fórmula alguna, ello no invalida su pronuncia-miento en tanto el resultado cuantitativo al que arriba se encuentra dentro de aquel al que se arriba aplicándolas, como lo hace este Tribunal, con el criterio orientativo aludido.

Al no haber dado la norma pautas concretas que no admitan interpretaciones ni eleccio-nes (por ej., en relación a cuál fórmula debe aplicarse, dada la variedad y diferencia de resultados que arroja la aplicación de una u otra, la aplicación orientadora luce como el único camino posible para no incurrir en transformarnos en meros ejecutores y abandonar nuestro rol de dar justicia del caso. Este ha sido el criterio de la Tercera Cámara Civil de Mendoza que fijó una indemnización por incapacidad en una cifra “. apenas mayor que la que resulta de la fórmula Vuotto y notable-mente menor a la que resulta de la fórmula Méndez” (19/08/2016, autos N° 88691/51614 “Zala-zar, Roberto Marcelo y ots c/ Vauccassovitch, Miguel Ángel y ots. p/ d. y p. (accidentes de tránsi-to).

La doctrina tiene dicho, en sentido coincidente, que “Una decisión que no aplique algún tipo de mecanismo actuarial será contra legem. Lo dicho no descarta que el juez después de hacer los cálculos matemáticos, intente de-mostrar (de manera fundada, con explicaciones concretas) que el resultado al que se llega con la fórmula resulta inadecuado para el caso concreto.Aunque, en realidad, como explicamos más abajo, el prudente arbitrio juega un rol preponderante en un momento previo, cuando el intérprete decide con qué módulos o componentes realizará los cálcu-los matemáticos” (González Zavala, Rodolfo M., ¿Cuánto por incapacidad?, RCCyC 2016 (ma-yo), 05/05/2016, 191, AR/DOC/591/2016).

La falta de individualización de una fórmula concreta, que torna en necesariamente orien-tadora la seleccionada por el juzgador, ha sido meritada por la jurisprudencia al decir que “Para cuantificar la incapacidad sobreviniente en los supuestos de concurrencia de secuelas incapacitan-tes el juez no está obligado a seguir el método Balthazar o de la incapacidad restante sino que puede recurrir a otras fórmulas de cálculo igualmente válidas, verbigracia, el de la suma directa o lineal de los distintos porcentajes de incapacidad (sigue S.C.J.Mza 110.641 Federación, 26/05/2014)” (CC2°, Expte. 51.593, “Garro, Silvia Cristina y ots. c/ Tapia, Adolfo Enrique p/D. y P.”, 23/12/2015, LS. 142-214).

Ahora bien, en el presente caso, el cálculo a efectuar mediante la aplicación de la fórmula Vuotto, es el siguiente: C = a x (1-V^n) x 1/i x % de incapacidad. C es el capital a percibir; a, es la sumatoria de las remuneraciones percibidas durante el año anterior al accidente o daño sufrido por el trabajador el porcentaje de incapacidad; V^n = 1/(1+i)^n”; i: la tasa de interés anual de 0,06 (6%) y n: la cantidad de años restantes hasta el límite de vida útil de 65 años. Su aplicación arroja como resultado un monto indemnizatorio de $ 73.242,12 (Vn: 0.0609984; a:4680; n: 48; i:6 % y C (capital): 73.242,12.

Aun calculando el resarcimiento, con aplicación de las fórmulas Vuotto y Méndez como lo pretende la actora en relación a la edad a la fecha de la sentencia y conforme salario mínimo vital y móvil a esa misma fecha, lo cierto es que el porcentual de incapacidad no puede superar el 25% ya que la decisión de grado luce atinada ya que nunca podrían sumarse los porcentuales de inca-pacidad psicológica y psíquica. Consecuentemente, aplicando las pautas referidas por la actora con el porcentual señalado, el resultado de la aplicación de las fórmulas es de $ 247.298,83 (Vuot-to) y de $ 921.908,37 (Méndez),las que resultan a todas luces exageradas conforme la real disca-pacidad informada. Tengo dicho ya desde que fuera Juez de primera instancia, que el porcentaje de incapacidad dado por los peritos debe ser apreciado con criterio flexible. Destacada doctrina sostiene que debe resarcirse el daño efectivamente producido, por lo que los porcentuales de inca-pacidad laborativa fijados desde el punto de vista médico legal no pueden trasladarse automática-mente a la evaluación del perjuicio ya que éste, además, se correlaciona con otras circunstancias atinentes a la víctima y al contexto de su existencia (Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, Tomo 2a “Daños a las personas”, pág, 361). La autora sostiene, en posición que comparto, que los referidos porcentajes tienen gran importancia y constituyen uno de los elementos básicos para formar juicio sobre el daño y su medida, pero de-ben conjugarse con la meritación de otros factores, a fin de esclarecer cómo el porcentaje de inca-pacidad gravita en la situación específica del afectado (principio de evaluación en concreto) (aut. y op. cit., pág.361).

Cabe destacar que la queja no se hace cargo de los argumentos del fallo, planteando una mera disconformidad con el porcentual tomado por el magistrado de grado, agotando su crítica en la falta de aplicación de las fórmulas pero sin referir, siquiera sutilmente, a las reales secuelas incapacitantes que, a su juicio, tornarían en erróneo el pronunciamiento de grado. Esta Cámara tiene dicho que una cosa es la índole y magnitud de la incapacidad científicamente diagnosticada por el perito, y otra diferente, las concretas repercusiones de dicha incapacidad, a lo que agregó que “En todo supuesto de lesión a la integridad personal, la incapacidad, no es el daño sino la causa jurídica de los daños a reconocer. La incapacidad, no se resarce en sí misma, sino en sus proyecciones espirituales y económicas, pero éstas deben ser entendidas en su cabal latitud, es decir no sólo en el ámbito productivo, sino proyectadas a las restantes activida des o facetas esen-ciales (domésticas, deportivas, vida de relación, etc.) (autos nº 112.142/43.738 caratulados “Algaba, Rodolfo Enrique y ots. c/ Vanella, Leonardo José y ots. p/ D. y P.”).

Por lo dicho, los aspectos recursivos a resolver consistente, únicamente, en el error que se atribuye al juzgador de grado al no aplicar las mentadas fórmulas, sin que se aporten otros elementos atinentes a las concretas repercusiones de las lesiones que tornan en injusto al pronuncia-miento, al fijar el monto resarcitorio. Por ello, en los demás aspectos ajenos a la aplicación del art. 1746 del C.C.C.N., la queja luce desierta (art. 137 del C.P.C.).

En consecuencia, el resarcimiento otorgado por incapacidad sobreviniente debe ser con-firmado (arts. 1068 y 1069 del C.C. y 90 inc.7° del C.P.C.).

VIII.b.- El rubro daño moral A los fines de resolver el recurso interpuesto, valoro inicialmente que la demandada recu-rrente cuestiona en primer término la configuración del daño moral cuyo resarcimiento se ordenó en la instancia de grado.

El agravio no puede ser atendido en modo alguno. La sola vulneración de la integridad psicofísica del actor justifica el otorgamiento del rubro, por resultar su configuración producto del normal devenir de los acontecimientos. Desde vieja data he abrazado el criterio que propugna que cuando el daño moral acostumbre a producirse según el curso natural de las cosas, cuando fuere humanamente esperable que un sujeto sufra ante ciertas circunstancias, el daño moral no necesita ser probado. Roland Arazi entiende que no tiene que probar quien alega un hecho “normal”, pro-duciéndose una inversión de la carga probatoria. Expresa el destacado autor que: “Los hechos normales se basan en un estándar jurídico, de nivel medio de conducta, de comportamiento, de reacciones, que la ley permite a los jueces tener como ciertos. La calificación de hecho normal la puede hacer el juez sobre la base de las máximas de la experiencia o de los hechos notorios, según el caso . Las reglas de la experiencia indican que la muerte de un ser querido o las lesiones infe-ridas a una persona, por sus secuelas o por los tratamientos que debió soportar para sus curaciones, producen sufrimientos, molestias, agravios o, en general, ataque a las afecciones legítimas; esto es, daño moral. Quien pretenda que, en el caso, por circunstancias excepcionales, tal daño no se produjo, tiene la carga de probar lo “anormal” (Arazi, Roland, “Prueba del daño moral”, ya citado, pág.108)”. Por ello, aún cuando no se hubiera producido la prueba pericial psicológica y psiquiátrica, las circunstancias del caso igualmente permitan tenerlo por configurado, atento lo expuesto.

Adelanto que, en mi opinión, el recurso incoado debe prosperar, aunque no en la medida pretendida por la actora recurrente.

A fin de abonar lo expuesto merito que el actor padeció una herida cortante en el labio, a consecuencia del golpe de puño propinado por su compañero de curso, debiendo ser suturado en el Hospital Lagomaggiore, quedando en observación, entre otras lesiones (traumatismos, hema-tomas en rostro). Recibió tratamientos médicos y realizó consultas odontológicas.

Las pericias psicológica y psiquiátrica rendidas reflejan con claridad las secuelas que, desde tales esferas, presenta el actor a consecuencia del accidente, fundamentalmente una gran ansiedad y temor a volver a la escuela. De hecho, el propio establecimiento educativo informa a fs. 372 que el actor dejó de concurrir al mismo a partir de la fecha del hecho, aunque por decisión personal o familiar.

Conforme los hechos de referencia, a lo que sumo que las lesiones provocaron incapaci-dad definitiva en el actor, estimo que el monto fijado, efectivamente luce exiguo, atento al grave, natural y profundo padecimiento espiritual que implica el hecho en sí, más las lesiones y secuelas provocadas en el mismo.

A los fines de fijarse la cuantía resarcitoria debe considerarse como pauta a seguir la normativa introducida por el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación (C.C.C.N.), sancionado por Ley 26.994, en cuanto fija el parámetro concreto conforme al cual deberán cuantificarse las indemnizaciones por daños extrapatrimoniales. Dispone el artículo en trato que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Remito sobre el particular, en honor a la brevedad, a los argumentos vertidos en mi voto en sentencia dictada en autos n° 88.655/51.763, “Canela, Gloria Edith c/ Antiga, Ezequiel y ots. p/ D.y P.” (MAYO, 2016).

Conforme las pautas de referencia, considero prudencial fijar una indemnización a favor del actor, por el rubro en trato, de $ 60.000.

En nada obsta a la decisión que propugno, la petición inicial formulada por la actora al demandar, que pretendió un monto notoriamente menor, en el mes de diciembre de 2.010, atento al proceso inflacionario y de depreciación de la moneda sufrido en nuestro país. Doy por reproducidos los argumentos expuestos por este Tribunal, en abono de la fijación de una indemnización superior cuantitativamente a la reclamada al demandar, en sentencia dictada con fecha 15/02/2016 en autos n° Nº 250.958/51.380, “Savina, María Silvana c/ Clínica Francesa S.R.L. p/ D. Y P.”, en la que cito precedentes de este y otros Tribunales en este sentido, a cuyos fundamentos remito. Se trata, en definitiva, de resarcir un “valor”, que plasme el principio de reparación integral conteni-do en el art. 1083 del C.C., vigente a la fecha en que se produjo el perjuicio mandado a resarcir en el fallo de grado.

Por lo expuesto, corresponde admitir el recurso interpuesto en relación a la cuestión en trato, otorgando un monto indemnizatorio por daño moral de $ 60.000 con más los intereses de-terminados en el grado, que no han sido cuestionados en esta sede (art. 1078 del C.C. y 90 inc. 7° del C.P.C.).

Así voto.

Las Sras. Juezas de Cámara Silvina Miquel y Gladys Delia Marsala adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Jueza Marina Isuani dijo:

Las costas de alzada, por lo que se rechaza el recurso de apelación de la demandada y Fis-calía de Estado, deben imponerse a las recurrentes vencidas (art. 36 inc.I del C.P.C.).

No corresponde imponer costas al actor por lo que no prospera cuantitativamente su pretensión de aumento de rubros indemnizatorios en los montos que indica en su libelo recursivo, atento la diversidad de pronunciamientos dictados en nuestro país y, especialmente, en la provincia de Mendoza, a partir de la sanción y entrada en vigencia del nuevo ordenamiento del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, tal como lo solicita en forma expresa el pretensor. La disparidad de criterios señalados supra, en relación a la aplicación de las fórmulas, enfrentan al litigante a un interrogante acerca del criterio a seguir por el Tribunal que resulte competente para entender su litigio, lo que no puede implicar un perjuicio para su parte.

Por ello, en este caso en particular, considerando la falta de uniformidad señalada y las particulares circunstancias del caso, como la naturaleza económica de los derechos en juego, a fin de no vulnerar el principio de reparación integral del actor, corresponde omitir imposición de costas por lo que no se admite la cuantía pretendida por la actora en su libelo recursivo en relación al rubro incapacidad sobreviniente, apartándose esta Cámara en este particular caso en juzgamien-to, del criterio sostenido a partir del precedente de fecha 22/03/13, en autos n° 100.782/44.658, “Araya, Susana c/ Verdejo Camargo, Roberto p/ D. y P.”.

Conforme los argumentos precedentes, y al no existir aun pronunciamiento en algún sentido en relación a la materia controversial, emanado de la Corte Provincial en la nueva materia re-gida por el Código Civil y Comercial de la Nación, las costas en este pleito serán aplicadas conforme al criterio señalado supra, es decir, omitiendo imponer costas al litigante perdidoso de la cuantía resarcitoria en orden al rubro incapacidad sobreviniente, dadas las particulares circunstancias del caso en juzgamiento.

Así voto.

La Sra. Jueza de Cámara Silvina Miquel adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Voto disidencia Dra.Gladys Marsala:

Me permito disentir respetuosamente con la Sra. Ministro Preopinante de la causa, en re-lación a la imposición de costas a la parte actora, por el rechazo del recurso de apelación sobre rubro incapacidad sobreviniente. Tengo dicho en la causa n°36980 – “FUNES ANDREA ALEJANDRA C/ ACOSTA ALBERTO Y OTROS P/ DYP” que: “las costas de Alzada se impondrán por el vencimiento, conforme con el criterio del máximo Tribunal in re: “MUTUAL RIVADAVIA DE SEGUROS” (año 2012) que dijo: “La no imposición en costas en la alzada al actor en los procesos de daños y perjuicios, respeta al máximo el principio de reparación integral pero deja de lado el derecho que tiene el demandado de responder en la medida de su obligación y no por el exceso reclamado, sobre todo cuando ya ha existido una cuantificación del daño en la instancia de origen, y se ha establecido un monto en función de las pruebas aportadas” (Expte. n° 104.447 – “MUTUAL RIVADAVIA DE SEGUROS”, 20/12/2012, Sala: 1; Dres.NANCLARES-PEREZ HUALDE). “En los procesos de daños y perjuicios si ambas partes pretenden en la instancia ape-lativa una suma distinta a la acordada, no se trata de una suma librada a la discrecionalidad judi-cial, como sucede en la instancia de origen, sino de la defensa de un monto concreto, por ello es de estricta justicia que cada una de las partes responda por la conducta asumida en la instancia de apelación” (Idem). “En materia de costas en los daños y perjuicios el criterio que más respeta la igualdad de las partes en el proceso, es el que las costas se distribuyan conforme hayan prospera-do los recursos interpuestos.” (Idem). “La imposición en costas en los daños y perjuicios, en la instancia de apelación conforme hayan prosperado los recursos de las partes, no significa desconocer el principio sentado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referido a que las costas y gastos deben entenderse comprendidos dentro del concepto de repara-ción integral, porque el actor tiene derecho a ser resarcido de esos gastos en la medida en que se conecten causalmente con la parte de la pretensión que se reconoce” (Idem).” En orden a ello, en esta ocasión, no encuentro motivos para apartarme de lo ya decidido, toda vez que el actor peticionó que se elevara la suma otorgada por el rubro incapacidad sobrevi-niente, determinando un monto y defendiendo el mismo sobre la base de la fórmula “Mendez”. Ello así, el accionante peticionó que se otorgara la suma de $1.030.324,79 para fecha 10.08.2015; y o el monto de $1.415.675,07 al momento de expresar agravios, y dicho pedimento no fue admitido.En consecuencia debe cargar, las consecuencias del rechazo de la suma pedida.

Por lo expuesto, las costas de Alzada por el rechazo del recurso de apelación, respecto de elevar lo otorgado en el rubro de incapacidad sobreviniente, deben ser impuestas a la recurrente vencida.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 19 de diciembre de 2.017.

Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1.- Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor, modificándose la sentencia dictada a fs. 329/334, la que quedará redactada de la siguiente forma:

“I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por R. A. R. R. a fs. 18/24 en contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS de la PROVINCIA de MENDOZA y en consecuencia condenar a la misma a pagar al actor dentro del término del término de DIEZ DÍAS de quedar firme y consentida la presente, la suma única y global de PESOS CIENTO DIEZ MIL ($ 110.000), la cual siendo una deuda de valor reconocerá el interés de la Ley 4087 desde el ilícito, 6 de Octubre de 2.009 y hasta la fecha de esta sentencia, debiendo a partir desde allí aplicársele la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina hasta su total cancelación, condenando por la misma suma y con los mismos accesorios legales a la PROVINCIA DE MENDOZA, en caso de incumplimiento de la primera en virtud de las razones y jurisprudencia citada en el considerando.

II.- Rechazar la demanda interpuesta contra FERNANDO RAMIRO ARIAS, director del establecimiento, por ser esta improcedente.

III.- Imponer las costas a los accionados en lo que progresa la demanda (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

IV.- Regular los honorarios profesionales de la Dra. MÓNICA MARÍA BIANCO en la suma de PESOS.($.), de la Dra. CECILIA SUAREZ QUEVEDO en la suma de PESOS.($.) y de la Dra. ELENA MIRTHA PELLISER en la suma de PESOS.($.), sin perjuicio de los complementarios que correspondan.Arts. 2, 3, 4 y 31 de la Ley 3641 T.O. Res-pecto de los honorarios del Estado estese a lo normado por la Ley 5.394.

V.- Regular los honorarios por la nueva prueba y hecho nuevo resuelto a fs. 175 de la Dra. MONICA MARÍA BIANCO en la suma de PESOS.($.), sin perjuicio de los complementarios. Art. 14 de la Ley 3641.

VI.- Regular los honorarios del Perito Sicólogo ROBERTO MARTÍN de la CRUZ LUCAS en la suma de PESOS.($.), de la Perito Médico Siquiatra LAURA PATRICIA ALTAMIRA en la suma de PESOS.($.) y del Perito Médico FERNANDO ENRIQUE CUARTARA en la suma de PESOS.($.)” 2.- Rechazar los recursos de apelación interpuestos por el demandado y Fiscalía de Estado contra la sentencia dictada a fs. 329/334, la que se confirma íntegramente.

3.- Imponer las costas a la demandada y Fiscalía de Estado, como recurrentes vencidas (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

4.- Omitir imposición de costas y regulación de honorarios por lo que se rechaza el recurso de la actora.

5.- Regular los honorarios profesionales de la abogada Mónica María Bianco, en la suma de pesos ($.), por lo que se rechaza el recurso de la demandada y Fiscalía de Estado (art. 15, Ley 3641)

Dra. Marina Isuani, Jueza de Cámara - Dra. Silvina Miquel, Jueza de Cámara - Dra. Gladys Marsala, Jueza de Cámara