FALLO COMPLETO:

                En la ciudad de Corrientes, a los veintiocho días del mes de febrero de dos mil dieciocho, encontrándose reunidos en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, los Sres. Vocales titulares de la Sala N°3, la Dra. Claudia Kirchhof y el Dr. Miguel Pacella con la Presidencia de la Dra. María Eugenia Sierra de Desimoni asistidos de la Secretaria autorizante, tomaron en consideración el juicio caratulado: "R. G. D. C/ R. F. D. Y O. A. E. S/ IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD”, Expte. N° EXP- 89268/13, venido a conocimiento de la Sala con motivo del recurso de apelación interpuesto a fs. 238/240.-

Practicado sorteo para determinar el orden de votación resultó el siguiente: 1°) Dr. Miguel Pacella y 2°) Dra. Claudia Kirchhof.

Seguidamente el primero de los mencionados hizo la siguiente:

 

RELACION DE LA CAUSA:

Omito volver a efectuarla por razones de brevedad, dando por reproducida en esta Instancia la practicada por la a-quo en el fallo recurrido.-

A fs. 233/237 la Sra. Juez de 1era. Instancia falló: “...1º) Hacer lugar a la impugnación de estado filial interpuesta a fs. 05/07 y en consecuencia tener por desplazado a F. D. R. (DNI N°: XXXX), como hijo del Sr. G. D. R. (DNI N°:XXXXXX), anotado al Acta N° 362, Tomo 832 Ley 1878, Folio 26 vta, año 1995 de la Oficina del Registro Provincial de las Personas de la Provincia de Corrientes, Departamento Capital, quien continuará manteniendo el apellido R., seguido del materno O., debiendo librarse el pertinente Oficio, y la anotación marginal en el Acta respectiva para la toma de razón de la presente Resolución. 2°) Costas por su orden. 3°) Por Secretaría expídase fotocopia certificada de la presente Resolución a los fines y efectos respectivos. 4º) ...” A fs. 238/240 vta. se interpuso recurso de apelación, corrido el traslado de ley (a fs. 243), fue contestado (a fs. 245/249 vta.). A fs. 250 se concedió el recurso de apelación, libremente y con efecto devolutivo. A fs. 255 se llamó autos para sentencia, se integró la Sala con sus miembros titulares y se estableció el orden de votación. Esta causa se encuentra en estado de resolución definitiva.-

La Dra. CLAUDIA KIRCHHOF presta conformidad con la precedente relación de la causa.-

CUESTIONES

 

PRIMERA: Es nula la sentencia?

SEGUNDA: En su caso debe ser confirmada, modificada o revocada?

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. MIGUEL PACELLA DIJO:

Contra la Sentencia N° 512/16 obrante a fs. 233/237 no se interpuso recurso de nulidad, y no verificándose causales que ameriten un pronunciamiento de oficio al respecto, por lo que no procede la consideración de esta cuestión.-

A LA MISMA CUESTION LA DRA. CLAUDIA KIRCHHOF DIJO: Que adhiere al voto del Sr. Vocal preopinante.-

 

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. MIGUEL PACELLA DIJO:

I- Por Sentencia Nº 512 (de fs. 233/237) se hizo lugar a la impugnación de la filiación y en consecuencia se tuvo por desplazado a F. D. R. como hijo de G. D. R. y agregó (en su pto. 1°) “quien continuará manteniendo el apellido R. seguido del materno O.”. En su pto. 2° se impusieron costas por su orden.-

Dedujo el actor (a fs. 238/240 vta.) recurso de apelación que luego de sustanciado fue concedido (a fs. 250) libremente y con efecto devolutivo. Es esta la cuestión llamada a decidir (a fs. 255).-

II- Los agravios básicamente arguyen que el actor desde el inicio afirmó la inexistencia de la posesión de estado, la ausencia de convivencia, y la seguridad de que F. D. no era hijo suyo. Que la sentencia olvidó transcribir (evaluar) que en la partida de nacimiento se consignó que la declarante era únicamente la Sra. A. E. O., que la declaración fue unilateral, sin el consentimiento del actor, que la sentencia es ilegítima y arbitraria en cuanto ordena la conservación del apellido del demandado, que se omitió valorar los motivos invocados por el actor para pedir su supresión, que el demandado sabía que no era hijo del actor y no hizo nada para conocer su verdadera identidad y que los demandados actuaron de mala fe, que no hay razón alguna para que se mantenga el apellido R., que la prueba pericial biológica es definitiva por lo que debió reemplazarse el apellido del demandado, invoca el art. 71 del Código Civil y el derecho a la protección del nombre, que el apellido le fue impuesto unilateralmente por la madre, que con rebuscados y escasos motivos fundamentó el decisorio, que jamás el demandado se insertó en la familia R., que no es conocido por ningún integrante de la familia del actor, que no generó ningún tipo de vínculos con su familia y por todo ello solicita el cese del uso del apellido R.. Sostiene que la conducta de los demandados fue antijurídica, abusiva, que ellos sabían la verdad y llegan a la instancia judicial reclamando indemnización por daños y perjuicios; que la única jurisprudencia citada en el Fallo no se ajusta al caso de autos. Se queja de la actitud asumida por la Sra. Defensora Oficial, que se opuso a la producción de la prueba pericial genética. También se agravia de la imposición de costas porque los demandados sabían la verdad y no buscaron conocer la verdadera identidad; que: “La madre es responsable y cómplice de la situación jurídica de su hijo...También es responsable F. D. por mostrar desinterés en conocer la realidad...” (fs. 239 vta. pto. 6°) que la madre ocultó la verdadera identidad, que sabía que no era hijo biológico, que a pesar de ello le impuso el apellido, que su actitud y la de su apoderada merecen una clara reprobación ya que fue maliciosa, temeraria, contraria a principios de ética, lealtad y buena fe y que por ello las costas deben ser impuestas a las demandadas y aplicársele sanciones a la Defensora Oficial, que sin ninguna prueba habla del parecido físico y que el actor le dispensaba trato paterno; que son todas falsedades. Que las afirmaciones de la Defensora le siguen provocando graves problemas familiares por lo que hace reserva de reclamar daños y perjuicios. –

III- Entiendo que el recurso debe estimarse en esencia, porque que lleva razón el quejoso en su reclamo. Es este un juicio de impugnación de la paternidad, en el que se hizo lugar a la demanda y la sentencia no fue recurrida por los demandados perdidosos.  Ergo, está probado y firme que el demandado no es hijo del actor; y que la inscripción fue hecha por la madre. La imposición del apellido paterno obviamente tiene su fundamento, su razón de ser, en la existencia del nexo biológico. De otro modo, el hijo debe llevar el apellido del padre precisa y únicamente por eso; porque es su padre. Si ese vínculo no existe, como ahora aquí la sentencia lo declara, no hay razón, motivo, ni fundamento, ni causa para que continúe usando el apellido, máxime ante la oposición férrea y atendible justificada que viene ejerciendo el actor y que está explicando que le causa –incluso ahora- nuevos problemas familiares por la continuación de su uso. Para decirlo de otra manera, la Sentencia consagra una especie de adquisición (por prescripción) del uso del apellido; figura que no existe expresamente prevista en nuestro derecho. Ya volveré sobre esta cuestión.-

La cita invocada en la sentencia para justificar esa solución (M.R.L.I.S. Información Sumaria; Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso administrativo, San Francisco, Córdoba; 13 de diciembre del 2012, Rubinzal on line, RCJ 3384/13) muy poco o nada tiene relación con el caso de autos.-

Las otras referidas en el responde mayormente aluden a diversas hipótesis: Reconocimiento paterno posterior; adopción y revocación, etc.-

En concreto, en el caso de autos, el actor acusa de mala fe a la madre (su ex cónyuge) quien sabía (debía saber) que él no era el padre biológico de ese hijo y que fue ella, en definitiva quien dió origen, causa y motivo a toda esta ingrata acción cuyas gravosas consecuencias aún continúan.-

IV- En principio, continúa aquí siendo íntegramente válido el temperamento ya expuesto al emitir mi voto; cuando tratáramos la anterior cuestión; la de la inconstitucionalidad del art. 259 del Cod. Civ.; criterio que mantengo y que me permitiré recordarlo parcialmente.-

V- Allí ya dije: “ Otros, en cambio, a quienes voy a sumarme, priorizan simplemente la verdad real, objetiva, la veraz filiación biológica como un valor superior cuya búsqueda sincera no puede verse impedida por el solo transcurso de un término fijado por el solo arbitrio del legislador...Entiendo que una vez planteado el caso, explicitadas las dudas sobre la verdadera filiación del hijo de su esposa, no cabe otra solución más que afrontarlas hasta despejar, incuestionable y definitivamente cualquier incertidumbre al respecto. Nada auténtico, genuino, valioso, puede edificarse sobre una mera ficción que por inmerecida idolatría a una norma sacrifique en su holocausto nada menos que a la verdad. Máxime cuando lo que aquí se intenta debatir es de tanta entidad y tan serias consecuencias. Está en juego la verdadera filiación biológica de una persona...En esencia y en resumen, confrontan aquí dos valores: La seguridad y la verdad. Frente a ese conflicto me inclino decisivamente a favor de la verdad...VIII- En otro precedente he sostenido: “III- Ya nadie podría hoy cuestionar que el derecho a conocer su verdadera identidad constituye un derecho humano, básico y esencial; de rango Constitucional desde 1994. Se ubica entre los derechos fundamentales (artículos 33, 75, inciso 22, C.N.)… IV- “Universalmente la corriente partidaria de superar la barrera formal y procesal de la cosa juzgada frente al interés superior del derecho a la propia identidad alcanzó su consagración en el fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos del 13/7/2006, fallo en el que se resolvió: "La Corte señala que la protección de la seguridad jurídica no puede, por sí sola, bastar como argumento para privar al requirente del derecho de conocer a su ascendiente…La Corte Suprema ha dicho que el acceso a la verdad de origen no cesa con el transcurso del tiempo y esto es aplicable también a la excepción de cosa juzgada, LO QUE IMPORTA ES LA VERDAD, no podemos hacer descender la dignidad humana al sótano de una excepción procesal si contamos con los métodos científicos para evitarlo…En los juicios de filiación la búsqueda de la verdad jurídica objetiva es la única meta, es un imperativo supremo, es necesario desentrañar la verdad biológica, no importa quién gana o quién pierde un juicio… Avanzando aún más diríamos que poco importan ahora aquellos conceptos tan difusos y de difícil probanza como la posesión de estado o la fama. Ya no importa si alguien trató a alguien como un hijo, lo que importa es que sea realmente el hijo… V-“En este sentido, no podemos omitir una referencia al voto en disidencia de Petracchi, en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 13 de noviembre de 1990 (fallo "Muller"), seguido como modelo en otros pronunciamientos: "... conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural al ser humano, que, incluyendo lo biológico, lo trasciende... El normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuestas a esos interrogantes vitales... Conocer la verdad permite elaborar un proceso de crecimiento y estructuración del psiquismo"(C.S.J.N., 13/11/90, en LA LEY, 1991-B, 473, ED, 141-263.)”. (“Una solución que responde al mejor interés del niño” Krasnow, Adriana N. Publicado en: LA LEY2008-B, 638 Fallo comentado: Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza (C2aCivComMinasPazyTribMendoza) ~ 2007-12-18~ D. M., E. R. L c. V., R. E.”. (De mi voto en Sentencia N° 31/10 dictada en los autos caratulados: "D. DE H. B.C/ G. M. B. V. S/ ACCION DE DESPLAZAMIENTO DE ESTADO E IMPUGNACION DE FILIACION”, Expte. N° C05-29980/0)...Pero la verdad es que aún siendo esto así la necesidad de firmeza debe ceder, en determinadas condiciones, ante la necesidad de que triunfe la verdad. La cosa juzgada no es de razón natural. Antes bien, la razón natural parecería aconsejar lo contrario: que el escrúpulo de verdad sea más fuerte que el escrúpulo de certeza…”. (Sentencia N° 269/14 (fs. 96/102).-

VI- Por esos mismos motivos y por la misma valoración que entiendo que el recurso debe estimarse. Sencillamente porque mantener un apellido que no se condice con la realidad biológica de la filiación es una mera ficción; a la que falta su principal sustento: La verdad; la realidad.-

La detenida lectura del precedente más pertinente citado por la Sra. Defensora Oficial en su escrito de responde (publicado en La Ley 24/03/2001, La Ley 2003-C-300) fuerza es decirlo, me inclinan más a la solución contraria al examinar sus fundamentos. La Cámara de Familia de Córdoba principia analizando la (in)constitucionalidad del art. 259 del Código Civil y llegan a la misma solución que nosotros. Asi ya decidimos (Sentencia N° 269 de fs. 96/102) en punto a la inconstitucionalidad del citado texto. Hasta allí coincidimos. Pero ocurre que al tratar la cuestión del nombre principia señalando una “distinción” (“doctrinaria”) entre la identidad estática y la faz dinámica del derecho a la identidad. Repito y subrayo, se trata de una elaboración “doctrinaria”. Se extienden luego en previsibles y sabidas evocaciones a la Convención Internacional de los Derechos del Niño, Tratados y normas de jerarquía internacional y a genéricas y lejanas alusiones constitucionales concluyendo que el “...espíritu de igualdad de trato y no discriminación”, aconseja(ría) que la protección privilegiada a los niños se extienda a los jóvenes “mientras no se haya logrado la mayor edad”. A pesar de que el concepto no es muy claro, de lo que parecería que de lo que esta(ría) hablando es de una suerte de extensión, prórroga o prolongación del conocidísimo “interés superior del niño” que, de ser así, continuaría, se extendería o prolongaría a los ya mayores; con lo que obviamente deja(ría) de ser un interés prioritario o privilegiado. Introduce así incertidumbre y confusión en el concepto: El interés superior del niño es –precisamente- eso del niño, no de los adultos. Si lo extendemos o prorrogamos; primero habría que discernir, explicar y justificar hasta cuando y porque. Y, segundo, si así fuese ya deja de ser un interés privilegiado o prioritario para transformarse en común.-

De la exégesis del referido fallo advierto que a continuación señala: “La falta de norma legal expresa que autorice la conservación del apellido aún después de demostrada la falta de filiación paterna no es obstáculo para su procedencia...” y en este punto es en donde discrepo. Como ya dije, la imposición del apellido tiene un fundamento básico, objetivo, real, biológico. El hijo debe llevar el apellido del padre. Pero si ocurre como aquí, y está demostrado que no es el padre, falta ese básico fundamento y por ello no hay razón para su imposición y/o continuidad en su uso.-

VII- Disiento además con la aseveración acerca de la falta de norma legal, a la luz del actual art. 64 del Código Civil y Comercial. En mi opinión indica claramente: “El hijo extramatrimonial con un sólo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor”. Entiendo que esa es la norma directamente implicada en el caso de autos. Se trata de un hijo que (con prescindencia del momento de su concepción) ahora tiene sólo un vínculo filial: el de su madre. Ya está probado que R. no es su padre. Entonces no es, como se dice, que falte la norma legal. Existe y es esa. El hijo con un solo vínculo debe llevar el apellido de ese progenitor. De otro modo, no debe llevar el apellido de quien no es su progenitor.-

VIII- El fallo invocado (el precedente que estoy analizando) supone o presume (aunque no explica porque) que no se ocasiona perjuicio al progenitor “desplazado”. Pero, ocurre en nuestro caso que el recurrente está diciendo, repetidamente que ello le acarrea una serie de cuestiones y conflictos en sus actuales relaciones familiares con su nueva familia y esposa ante la que no puede explicar porqué -si no es el padre- el demandado debería continuar usando ese mismo apellido. Del precedente citado tampoco surge que hubiere habido: como aquí, una categórica oposición al uso del apellido.-

IX- Por otra parte, la alegada “posesión de estado” aquí no se verifica probada. Es obvio y va de suyo que el demandado venía usando (y forzosamente debía hacerlo) en todos sus documentos oficiales, el apellido con el que estaba inscripto. Para la identificación de la persona es obligatorio el uso de un apellido. Pero de allí a hablar de posesión de estado dentro del ámbito familiar, existe una diferencia conceptual que el demandado no ha probado, ni intentado probar. Esa “posesión de estado”, su relación con el actor, la dinámica y frecuencia del vínculo, su inserción dentro de la familia paterna todo lo que bien pudo haber acreditado al menos indiciariamente mediante la sencilla agregación de fotos en eventos familiares, declaraciones testimoniales, boletines escolares, etc. Entonces, sino se acreditó en lo más mínimo la posesión de estado, no puede tenerse por probada esa circunstancia.-

Llegado a este punto debo señalar que pese a que ambas partes omitieron citas precisas de los voluminosos precedentes vinculados al caso y de que el Juzgado tampoco los elevara; he requerido a la instancia de origen los mismos.  Fue así que se nos elevaron los autos caratulados: “R. G. D. c/ A.E.O. S/ Ordinario”, Expte. N° 32090/94; “Incidente de Modificación de disolución de la Sociedad conyugal en autos: R. G. D. c/ A. E. O. S/ Ordinario”, Expte. N° 32090/01; “Incidente de Incumplimiento de convenio en autos: R. G. D. c/ A. E. O. S/ Ordinario”, Expte. N° 32090/02; “O. de R. A. E. c/ G. D. R. s/ Alimentos”, Expte. N° 32051/94; Incidente de Aumento de Cuota Alimentaria en autos: O. de R. A. E. c/ G. D. R. s/ Alimentos”, Expte. N° 32051/01 (todos según cargo de fs. 360).-

Del examen de todas esas actuaciones en su conjunto, distintas pruebas e informes; y especialmente de los dichos de las mismas partes, llevan a una convicción de que en realidad nunca existió tal posesión de estado. En el divorcio (Expte Nº 32090) se acordó solo poner el inmueble a nombre del hijo mayor (fs. 23/25); así se homologó (fs. 83/84); y luego se generaron Incidente de Incumplimiento de Convenio por la Sra. O. (cuotas impagas del Banco Hipotecario) se pide libramiento de oficios e intervención de la Sra. Asesora de Menores (fs. 2 y vta.); Incidente de modificación de Disolución de la Sociedad conyugal en el que el actor ( a fs. 1/3) pide se modifique el uso y habitación de la vivienda y se le conceda la tenencia solo de G. S.; a fs. 102 obra Exposición policial de la Sra. O. respecto al régimen de visitas de G. S.. Se desestimó el incidente a fs. 262/263 vta. En el Incidente de Régimen de visitas, el actor peticiona su cumplimiento respecto de su hijo G. S., exclusivamente. En el Expte. N° 32051 se fijaron alimentos para la Sra. O. y únicamente para el hijo G. S. (fs. 244/245) allí se tuvo por desistida de la acción a la actora odenándose el levantamiento del embargo (fs. 261/262). En el Incidente de aumento de cuota alimentaria (Expte. N° 32051) se reclaman alimentos en concepto de cuotas no depositadas (fs. 1/2) a favor de F. D.; en la contestación del traslado (fs. 19/21) el actor manifestó que los alimentos solo eran debidos a G. S. y pide la producción de prueba documental, informativa, testimonial y pericial médica (ADN) a fin de determinar que F. D. no es hijo del actor; se rechazó su producción (fs. 35) y el demandado interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio. A fs. 95 culmina como consecuencia de la extinción de la acción principal. Esto me lleva a la convicción de que la invocada posesión de estado no solo que no fue probada; sino que –por el contrario- fue permanentemente negada, contradicha o en el mejor de los casos puesta en duda por el actor. Entonces y en conclusión la alegada posesión de estado no puede considerarse probada en modo alguno; maxime en funcion de la preceptuado por el actual art. 584 del Cod. Civ.-

X- Dos motivos más me inclinan hacia la misma solución: 1) Que conforme al art. 64 segundo párrafo del Código Civil todos los hijos del mismo matrimonio deben llevar el mismo apellido o integración compuesta que se haya decidido para el primero. Como vimos, aquí el hijo mayor lleva solo el apellido del padre. Si aquí, como decide el fallo de primera instancia, se mantiene ese apellido pero agregándosele el de la madre; se estaría incumpliendo ese precepto. O es que acaso será necesario que también aquí el mayor (invirtiendo lo ordenado por la norma) tendría que adicionarse también el segundo apellido de su medio hermano menor?. 2) Nada obsta a que el demandado (para quien ya está firme este desplazamiento) pudiera o deseara en el futuro conocer su verdadera filiación paterna, ser reconocido como hijo de su verdadero padre, y promoviera una acción de filiación extramatrimonial. Si así fuese; y prosperase esa pretensión; tendría que cambiarse nuevamente el apellido? Como sería? En que orden? Portaría entonces tres? En que orden?.-

No se me escapa que el hijo desplazado tendrá que readecuar sus documentos oficiales y papeles conforme a su apellido; pero esa no es una razón decisiva ni determinante puesto que de todos modos tendrá que hacerlo si –como ordena la sentencia en crisis- se adicionara el apellido O.. De una forma u otra, igualmente tendrá que readecuar, modificar o rectificar seguramente mucha de su documentación personal.-

XI- Finalmente, tampoco se me escapa la que –entiendo- es la verdadera (y única) motivación de esa decisión; que es la de tutelar al más vulnerable, débil e inocente en toda esta triste historia. Un juicio de merito de las respectivas conductas ciertamente que nos inclina a coincidir en que aquí el hijo es quizás el menos responsable y a quien menos reproche cabe. El actor quien a lo largo de todas las actuaciones (posteriormente pedidas) había venido expresando dudas, cuestionando repetidamente su paternidad, no formalizó (sino hasta el 05/04/13) la impugnación de la filiación. Esto me lleva a la convicción de que si bien tenia serias y fundadas sospechas dejó transcurrir mucho tiempo sin intentar despejar debida y formalmente ese interrogante. Pero sin dudas a la que mayor reprobación cabe es a la madre; quien sabiendo que no era hijo del actor lo inscribió como tal; reclamó alimentos por ese hijo también, y también dejo transcurrir todo el mismo tiempo que el actor. Ella generó, causó, esta ingrata situación y luego continúo fomentando y alentando toda esta confusión. Además no informa haber promovido oportunamente la correcta acción de filiación del verdadero padre de Fabián, ni haberle reclamado a él los alimentos y derechos de su hijo.-

Aún con prescindencia de todas estas valoraciones que las explicito solamente para evitar cualquier reproche de omisión; esa no es la cuestión principal aquí. Reitero, este juicio es de impugnación de la filiación y como consecuencia de ella (lo que aquí se discute puntualmente) el uso del apellido. Todas las otras cuestiones podrían eventualmente ser objeto de otros reclamos; pero (reitero) no es el punto central aquí debatido. Aquí, frente al concreto conflicto de intereses y confrontados valores en juego: El de la continuidad en el uso debido al tiempo transcurrido; y el de su cese, debido a todas las razones ya antes examinadas; me inclinaré por esta ultima solución. El motivo es el mismo que ya invocara en la primera resolución aquí dictada. Lo relevante es la verdad; y si el demandado no es hijo del actor desapareció ya el motivo para su mantenimiento; por tanto debe cesar.-

Con mucha razón afirma el saber popular que la verdad (a veces) duele una vez; pero la mentira duele siempre. No hallo razones de más peso para sostener el mantenimiento del uso del apellido basado solo en una ficción o en su histórico uso; cuando aquí se ha comprobado que no se ajusta a la verdad del vínculo biológico.

XII- En cuanto a las costas y por todo lo ya dicho y valorado entiendo que se impone una solución distinta. En cuanto a la demanda contra el hijo, corresponde mantenerlas por su orden. En relación a la demanda contra la ex esposa; entiendo que corresponde imponérselas íntegramente a la demandada vencida; pues no hallo ningún motivo para relevarlas de ellas.-

Por todo ello es que propiciaré estimar el recurso, revocar la recurrida en lo que fue objeto de agravios; y modificar la imposición de costas de la manera indicada en el párrafo anterior. Regular los honorarios profesionales de los Dres. María Dolores Espínola en el 30% de lo que se determine en la primera instancia (art. 14 de la Ley 5822) debiendo acreditar oportunamente su condición ante la AFIP. Así voto.-

A LA MISMA CUESTION LA DRA. CLAUDIA KIRCHHOF DIJO:

Adhiero estrictamente a la solución que antecede en cuanto propicia hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y en consecuencia modifica los puntos 1 y 2 de la sentencia atacada, mas disiento con la imposición de las costas ante esta Alzada. Los fundamentos que me inspiran para así decidir resultan distintos a los que orientan a mi colega, motivo por el cual desarrollaré los mismos, al igual que explicaré los motivos de mi disidencia en cuanto a la imposición de costas en esta Instancia.

Es cierto que el principio rector que debe guiarnos en el caso es que la filiación, determina el apellido de la persona, mas la jurisprudencia actual da cuenta de numerosos casos en los cuales se han distinguido dos aspectos o facetas del derecho a la identidad, por un lado la estática, referida al origen biológico de la persona, es decir aquello que hace a su identificación y por otro la faz dinámica, configurada por la historia individual y social de una persona. Ésta se relaciona con todos y cada uno de los actos de la misma, no permitiendo circunscribir la identidad al campo biológico simplemente. Ahora bien, esta filiación socioafectiva, como la denomina la doctrina, que es la filiación “querida y vivida por el sujeto”(Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis. Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. T III. Arts. 446 a 593. Rubinzal Culzoni, Editores. Santa Fe, 2015. Pág. 633); entiendo que necesita para configurarse de ambas partes en la relación. Es que, para que una filiación basada en ese solo aspecto se consolide y solidifique no basta solamente la aspiración de una de las partes que la componen, sino que debe existir un correlato entre las partes que integrarían esa filiación, que sea de una entidad tal que admita apartarse del vínculo biológico que en principio es el que marca y define la misma. Así ante la férrea oposición del propietario del apellido, ante la ausencia de pruebas que demuestren una faz dinámica de esa identidad, no puede admitirse la posición que sustenta el demandado. Antes bien, abundan en autos y en los expedientes que tengo a la vista (los que obran detallados por el Vocal preopinante en el punto IX, segundo párrafo), elementos que indican que el actor nunca alentó esta supuesta filiación socioafectiva. Es más la propia testigo ofrecida por la demandada al responder a la pregunta séptima del pliego: “¿Si en algún momento F. D.R. recibió el trato de hijo por parte de otras personas distintas a G.D.R. y A. E. O.?”; Contesta: “Yo creo que la actual pareja con la que está la Sra. Porque el otro se fue y nunca hizo el rol de papá”. Ello es coincidente con las innumerables manifestaciones que bien señala mi colega en el párrafo tercero del mismo punto IX.- que también me llevan a la convicción que no ha existido una verdadera posesión de estado. A ello inexorablemente debe unirse reitero, la negativa expresa de quien porta por derecho ese apellido. No puede entonces hablarse aquí de esa faz dinámica, que por otra parte el demandado solo menciona mas no se ocupa de acreditar. Este elemento era necesario, siendo que, insisto, el apellido va unido en principio a la filiación biológica o por adopción. En ese aspecto coincido sí con el Vocal preopinante abundan normas que nos orientan a la conclusión que el apellido va ligado a la filiación biológica o por adopción. Entonces para pretender una excepción a la norma debemos acreditar los presupuestos y aquí no se han probado, unido reitero a lo que resulta determinante la negativa del portador del apellido.

No coincido sin embargo con los dos motivos que suma en el punto X) para modificar la atacada. No se incumple el precepto del art. 64 del CCyC con lo decidido en la Primera Instancia, ya que con el resultado de la prueba biológica ha quedado acreditado que no se trata de hijos de un mismo matrimonio. R. no es el padre biológico de F. D. y eso ha quedado claro. El supuesto planteado no se configura. Tampoco obsta a la solución que brindara el Juzgado de origen que el demandado en un futuro quisiera conocer su filiación paterna y promoviera la acción a ese efecto. Sí asi fuere podría cambiarse el nombre o no. De hecho con esta solución quedará registrado con el apellido materno, el cual puede mantener como único a pesar de determinar su verdadera filiación biológica paterna. Entiendo que estas hipótesis no obstan a lo resuelto por la Primera Instancia, sino que los motivos que he brindado supra, son los que me deciden a no admitir en este caso particular que el demandado pueda conservar el apellido de aquel que no es su padre biológico, que no presta consentimiento para ese uso y que no ha podido probar ni la posesión de estado, ni un vínculo afectivo sincero y recíproco.

Por último, lo que me inclina a disentir en cuanto al modo de imponer las costas en la Alzada, es la valoración que efectúa respecto de los progenitores. Así estimo que en el caso F.D. resulta víctima de la conducta asumida por su madre y por el actor. En este sentido no soy de la opinión de adjudicar mayor reproche a la madre. Al accionante lo encuentro igualmente culpable, o más, ya que ha comprometido la seguridad jurídica, obligando a los jueces a una declaración de inconstitucionalidad para sacar a la luz una realidad, que de acuerdo a las pruebas rendidas en autos y en los expedientes relacionados, para él estaba bastante clara la verdad desde el momento mismo del nacimiento. Así con esta espera ha provocado y dilatado innecesariamente esta cuestión. Mas es cierto que lo que aquí se trata es concretamente de la continuidad del uso del apellido, una situación que de haber accionado en tiempo oportuno, tanto él como la madre se podría haber evitado, no colocando a Fabián en la situación de creerse con derecho a ese uso, resistiendo la pretensión del actor. Por esta circunstancia entiendo que las costas en esta instancia, deberán ser impuestas por su orden al actor y la codemandada. En lo demás y referido a la imposición de costas en la instancia obrante en el punto XII del voto que antecede, adhiero a los fundamentos brindados por el Vocal preopinante.-

LA SRA. PRESIDENTE DE LA EXCMA. CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DRA. MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI DIJO:

Vienen estos autos a estudio para dirimir la disidencia suscitada entre los Sres. Vocales titulares de la Sala III en relación a la imposición de costas del recurso de apelación.

1.- El principio general en materia de costas es objetivo y determina que se imponen a la vencida (art. 68 del C.P.C.C.). En el caso de autos, la Sra. A. E. O. resultó vencida en la segunda instancia. Ninguno de los argumentos expuestos al responder y resistir el recurso de apelación del Sr. G. D. R. ha sido receptado. Entonces si en primera instancia ha de cargar con las costas, la Sra. O., no encuentro que en la segunda instancia haya cambiado su actitud. El tiempo transcurrido desde la inscripción del nacimiento hasta la promoción de la acción ya era conocido en la primera instancia, y no justifica la distribución de las costas. Sin embargo, es en la apelación cuando ya estaba demostrada la ausencia de vínculo biológico entre F.D. y G. D. R.. Y en relación a la posesión de estado, ambos vocales preopinantes coinciden que la misma no existió. Este es otro argumento de la Sra. O., que fue rechazado, en la segunda instancia.

2.- Sin dudas quien más perjudicado resulta es F. D., por la conducta asumida por ambos progenitores, en su vida real. La imposición de costas se rige por la actitud procesal que adoptaron, y la madre ha resistido sin razón el recurso de apelación interpuesto por el actor.

3.- Lo expresado en el considerando X del primer voto, con el cual expresamente disiente la Dra. Kirchhof, es una manifestación sobre la cual el Dr. Pacella se formula ciertos interrogantes coherentemente con lo sostenido en el desarrollo de su argumentación, que no tienen incidencia práctica, justamente por el resultado al que arriban ambos vocales, de quitar el apellido R. a F.D. y que lleve el apellido O., única filiación conocida del hijo.

Por lo expuesto, adhiero al voto del Dr. Pacella y me expido en idéntico sentido en todo cuanto fue materia de disidencia. ASI VOTO.

 

SENTENCIA

 

N° 22                                      Corrientes, 28 de febrero de 2018.

 

Y VISTO: Por los fundamentos de que instruye el acuerdo precedente;

Por ello; SE RESUELVE: 1°) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 238/240 vta. y en consecuencia modificar los puntos 1 y 2 de la sentencia (de fs. 233/237) de la siguiente manera: “1º) Hacer lugar a la impugnación de estado filial interpuesta a fs. 05/07 y en consecuencia tener por desplazado a F. D. R. (DNI N°: XXXXX), como hijo del Sr. G.D. R. (DNI N°: XXXXXX), anotado al Acta N° 362, Tomo 832 Ley 1878, Folio 26 vta, año 1995 de la Oficina del Registro Provincial de las Personas de la Provincia de Corrientes, Departamento Capital, suprimiéndose el apellido R. e inscribir al Sr. F. D. con el apellido materno, debiendo librarse el pertinente Oficio, y la anotación marginal en el Acta respectiva para la toma de razón de la presente Resolución. 2°) Imponer las costas por su orden respecto de la acción contra el hijo y en cuanto a la demanda contra la Sra. O. A. E., imponérselas íntegramente a la demandada vencida.”. 2°) Imponer las costas de la Alzada íntegramente a la demandada (Sra. O.) vencida; e imponer las costas por su orden respecto del demandado. 3°) Regular los honorarios profesionales de la Dra. María Dolores Espínola en el 30% de lo que se determine en la primera instancia (art. 14 de la Ley 5822). 4°) Insértese, regístrese y notifíquese.-