SUMARIO:

                    El ex cónyuge que usó un bien ganancial durante la indivisión postcomunitaria, debe abonar un canon al otro. El nuevo Código Civil y Comercial dispone que cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro y si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez, y en el art. 484 que el uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta a la convenida, sólo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición fehaciente, y en beneficio del oponente.

 FALLO COMPLETO:

                    San Salvador de Jujuy, República Argentina, a los veintiocho días del mes de agosto de dos mil diecisiete, la Sala I -Civil, Comercial y de Familia- del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los Jueces Dra. Beatriz Elizabeth Altamirano, Dr. Sergio Marcelo Jenefes y Dra. Clara Aurora De Langhe de Falcone, bajo la presidencia de la nombrada en primer término, vieron el Expte. Nº CF-12.879/16, caratulado: “Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el expte. Nº C-052.096/15 (Tribunal de Familia -Sala I- Vocalía 2) Liquidación de Comunidad Conyugal: L. M., S. E. c/ T., J. R.”.

La Dra. Altamirano dijo:

La Sala I del Tribunal de Familia, en fecha 19 de agosto de 2.016 en el expediente Nº C-052.096/15 caratulado: “Liquidación de Comunidad Conyugal: L. M., S. E. c/ T., J. R.”, resolvió rechazar el reclamo ante el Cuerpo interpuesto por la Dra. Silvina Paola Gerez, en contra de la providencia de fs. 78 por improcedente. Reguló honorarios profesionales e impuso las costas al recurrente vencido.

Para así decidir refirió que, se desprende de la sentencia de divorcio dictada en el expediente Nº B-090.660/02 s/ Divorcio Vincular: “L. M., S. E. c/ T., J. R.”, que los ex cónyuges se encuentran en un estado de indivisión postcomunitaria de bienes, por lo que es aplicable en principio el acuerdo entre cónyuges, a falta de éste y de manera subsidiaria, señaló que subsisten las normas de la comunidad complementadas con las previsiones de los arts. 484 a 486 del Código Civil y Comercial.

Refirió que del convenio obrante a fs. 39 del expediente Nº B-62.755/00 caratulado: “Protección de Persona: L. M., S. E. c/ T., J.R.”, la actora asumió el compromiso de ceder su derecho de propiedad del inmueble individualizado como parcela ., manzana ., sección . a favor de sus hijos, reservándose el derecho de usufructo sobre dicho bien, el que no fue ejercitado fundamentalmente por el cese de convivencia de los ex esposos, por lo que su derecho al uso y goce del bien se mantiene inalterable aún cuando se perfeccione la donación, por lo que la privación del mismo amerita la compensación establecida por el artículo 485 del Código Civil y Comercial.

Manifestó el tribunal que los agravios expresados por la Dra. Gerez no son consecuencia de lo resuelto en la providencia atacada, que sólo busca un resarcimiento a la privación del uso y goce del bien, con independencia del derecho de propiedad que introduce ésta y que debe ser motivo de análisis en la oportunidad correspondiente, por lo que corresponde el rechazo del reclamo.

Disconforme con lo resuelto, a fs. 5/10 de autos se presenta J. R. T. con el patrocinio letrado de la Dra. Silvina Paola Gerez, e interpone recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria.

Luego de referirse al cumplimiento de los requisitos formales y de realizar un breve relato de los antecedentes de la causa, expuso los agravios que el fallo ocasiona a su patrocinado.

Aduce el recurrente que el derecho de usufructo a favor de la Sra. S. L. M. se extinguió irremediablemente por el transcurso de 10 años conforme art. 2.152 del Código Civil y Comercial.

Manifiesta que la actora nunca se ocupó de los gastos de la casa, ni colaboró con los mismos, más aún dejó el hogar de la familia y se retiró por años, regresando después de 15 años a pretender recuperar un derecho que se extinguió por el no uso del mismo.

Destaca el quejoso que la Sra. L. M.no se comprometió a ceder los derechos y acciones de los bienes de la sociedad conyugal sino que los cedió, estando todas las partes presentes, incluida la presencia del juez de la causa.

Se agravia porque se impuso a su parte una compensación en concepto de valor locativo por la suma de pesos un mil seiscientos a favor de la actora, por un supuesto derecho que cedió y del cual se despojó.

Señala que en la vivienda residen el Sr. J. T. y sus hijos mayores Raúl, Diego y Paola, quienes son mantenidos económicamente por su padre.

Expresa que la actora alega no tener trabajo, afirmando que en realidad se trata de una persona medianamente joven, capaz de conseguir trabajo ya que -a su entender- no padece de ninguna discapacidad para trabajar.

Por último solicita se revea la posición abandónica que asume la actora “toda vez de no importarle el destino de sus propios hijos al pretender querer dejarlos sin techo”, resaltando que “en el año 2001 se retiró del hogar conyugal sin responsabilidad respecto de sus hijos ya que estaban los mismos bajo la guarda y tenencia del Sr. J. R. T.” (sic).

Corrido el traslado, a fs. 16/19 contesta el recurso el Dr. Víctor Gustavo Garay, en representación de S. E. L. M. quien se opone a la procedencia del mismo por las razones que expresa, a las que me remito en honor a la brevedad.

Luego de integrado el tribunal, a fs. 40/41 se expidió la Sra. Fiscal General Adjunta y cumplidas las demás diligencias procesales de estilo, la causa se encuentra en estado de resolver.

Analizadas las cuestiones que fueran traídas a esta instancia, entiendo que el recurso de inconstitucionalidad interpuesto no puede tener favorable acogida porque la sentencia atacada no adolece de arbitrariedad sino, por el contrario arriba a una solución correcta a través de una interpretación y aplicación acertada del derecho teniendo en cuenta las constancias de la causa.No advierto posibilidad de abrir la presente instancia extraordinaria, porque no hay daño ni menoscabo a norma constitucional alguna.

Cabe señalar que el quejoso en su memorial de agravios se limita a reiterar los argumentos utilizados en la instancia anterior en oportunidad de formular el reclamo ante el Cuerpo que nos ocupa (fs. 81/86); y en relación al punto, ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación “La mera reedición en el memorial del apelante de objeciones formuladas en instancias anteriores no es suficiente para refutar los argumentos de hecho y derecho dados para llegar al pronunciamiento recurrido” (C.S.J.N. Fallos 322:1083).

No obstante que lo precedentemente expuesto basta a los fines del rechazo del recurso tentado, por resultar formalmente inadmisible, corresponde realizar las siguientes consideraciones.

En el caso bajo estudio, es necesario establecer que la decisión gira en torno a determinar si la actora tiene derecho a obtener la fijación de un canon locativo por el uso exclusivo que tiene el ex cónyuge sobre un bien ganancial, durante la indivisión postcomunitaria. Se denomina indivisión postcomunitaria al estado de los bienes gananciales desde la disolución del régimen de comunidad y hasta su efectiva partición.

Resulta conveniente dejar sentado en primer término que en fecha 28 de setiembre de 2.015 la actora, S. E. L. M. promovió liquidación de la comunidad conyugal contra quien fuera su cónyuge el Sr. J. R. T., respecto del inmueble donde vive el demandado, cuya venta en subasta pública solicita, atento a no haber acuerdo entre los cónyuges para la liquidación del bien. En segundo término la actora pidió también, se fije una suma fija en concepto de alquiler, mientras dure el proceso de liquidación de bienes, con fundamento en lo dispuesto por los arts. 484 y 1.988 del Código Civil y Comercial.

En los hechos, las partes contrajeron matrimonio el 21 de diciembre de 1.989 y se divorciaron por sentencia del 17 de diciembre de 2.002 (fs.18 del Expte. Nº B-90.660/02). En ese momento se disolvió la sociedad conyugal de conformidad a lo dispuesto en el art. 1.306 del Código Civil, con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda que tuvo lugar el 28 de octubre de 2.002 (fs. 13 del expte. citado). En tales circunstancias, la determinación de los bienes que integran la sociedad conyugal, sólo puede extenderse durante el momento en que duró la comunidad de bienes, y ello transcurrió durante la vigencia del antiguo código civil.

Según la actora, el único bien integrante de la sociedad conyugal, es un inmueble ubicado en José Yaber Nº ., de las 160 Viviendas, del Barrio Coronel Arias de esta ciudad.

De la instrumental agregada a fs. 5/11, y de la cédula parcelaria de fs. 27 del expte. Nº C-052.096/15, surge que S. E. L. M. y J. R.T., son los titulares de la propiedad en un 50% cada uno, y les corresponde por venta realizada por el Instituto de Vivienda y Urbanismo de Jujuy, mediante escritura pública Nº 202, de fecha 23 de junio de 1.997, de lo cual se desprende su carácter de ganancial.

La objeción planteada por el recurrente de que no correspondería el pago del canon locativo en virtud que la actora habría cedido los derechos y acciones de los bienes de la sociedad conyugal a sus hijos, reservándose el derecho de usufructo en el compromiso efectuado en el acta notarial de fecha 26 de diciembre de 2.001 y, que dicho usufructo estaría prescripto por falta de uso, no es impedimento para la procedencia del pago del canon locativo que reclama la actora, pues lo cierto es que durante el estado de indivisión postcomunitaria, ese derecho como bien analizó el a-quo, “no fue ejercitado por las razones explicitadas por las partes y fundamentalmente por el cese de convivencia de los ex esposos, por lo que su derecho al uso y goce del bien se mantiene inalterable aún cuando se perfeccione la donación y va de suyo que la privación del mismo amerita la compensación oportunamente establecida”.

La jurisprudencia actual sostiene que “Es sabido que la utilización en exclusividad de un bien de la sociedad conyugal disuelta y no liquidada por parte de uno de los ex cónyuges confiere al otro un derecho a percibir una renta o canon que corresponda a su porción en la titularidad y que constituya una retribución por igual uso del que se ve privado. Su cómputo procede desde que se reclama el pago, porque hasta entonces se considera que la tolerancia en la ocupación comporta una tácita admisión del carácter gratuito (conf. CNCiv., Sala G, “S.,A.E. c/ M., E.M s/ liquidación de sociedad conyugal, del 4-7-08, en ED Digital, 23-9-08, nº 18.253; ídem, Sala K, “M., I. A. J.c/ M., G.B.”, Lexis nº 1/1024334; ídem, Sala L, L, “P. de S., S. v. S., C. s/liquidación sociedad conyugal”, del 5-5-1993; íd. Sala B, del 9-3-1995; íd. Sala A, “T., C. R. v. G., N. s/fijación valor locativo”, del 4-7-2000; esta Sala “Luparello, Elena María c/Maldonado, Hugo Alberto s/liquidación de sociedad conyugal”, cit.)”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires, Sala M, 25/11/2.016, autos “M., A. C. c/ SM, M.C. s/ Liquidación de sociedad conyugal”, expediente nº 19.254/2011).

Por lo demás, entiendo correcta la solución adoptada por el órgano juzgador y las normas aplicadas al caso. En efecto el nuevo ordenamiento dispone que “Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro. Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta a la convenida, sólo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición fehaciente, y en beneficio del oponente” (art. 484) y que “Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. El copropietario que los percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso y goce exclusivo de alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita” (art.485).

De esta manera se admite expresamente lo que “era doctrina imperante la obligación de pagar canon locativo por el uso exclusivo de los bienes desde el momento de la intimación a ello” y “Se regula por primera vez el derecho al uso y goce de los bienes indivisos durante este período….Tal como ha quedado previsto los copartícipes pueden acordar el pago de dicho canon y en caso de falta de acuerdo los jueces pueden resolver su procedencia de acuerdo a las características del bien y el interés familiar comprometido”. (Cfr. Eduardo Guillermo Roveda, comentario al art. 484, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Julio Cesar Rivera y Graciela Medina, Thomson Reuters, La Ley, t. II, p. 219, 2.015).

En cuanto a la compensación por el uso exclusivo de un bien (art. 485), explica Lorenzetti que “Cuando uno de los esposos utiliza en forma exclusiva un bien, y no hubiere acuerdo diverso, puede el otro exigir el pago de un canon compensatorio por tal exclusividad”.

“Este derecho se encuentra expresamente reconocido por el artículo 444 a favor de quien no se le atribuye la vivienda familiar”.

“En los casos en que la exclusividad del uso del bien reconozca origen en un acuerdo de gestión de gananciales (arts. 482 y 484), en el convenio regulador en el marco del juicio de divorcio (conf. art. 438); o en caso de atribución de la vivienda familiar al cónyuge enfermo (art. 442, inc. c); o al cónyuge que se encuentra en situación desventajosa para proveerse una vivienda por sus propios medios (art. 443) el juez decidirá si corresponde la fijación de canon por tal exclusividad”.

“Para reclamar el pago del canon, deberá deducirse oposición ante el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor (art. 717), ello por cuanto el uso exclusivo tolerado por el otro copartícipe sin oposición importará la aprobación de la situación”.

“Como se ha sostenido:`Si el inmueble es ganancial y está probado que uno de los cónyuges lo ocupa exclusivamente desde la separación de hecho de las partes, el otro copartícipe en la indivisión postcomunitaria -como el condómino o el coheredero indiviso- tiene derecho a obtener una renta o canon por que corresponda a su porción en la cotitularidad y que constituya una retribución por igual uso del que se ve privado. El ejercicio de esta facultad no es concesión graciosa del órgano jurisdiccional; el único requisito es el requerimiento al otro copartícipe ya que mientras no se exteriorice de ese modo, se considera que la tolerancia en la ocupación exclusiva comporta una tácita admisión del carácter gratuito”. (Cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo IX, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 199 y ss., 2.015).

Sin perjuicio de lo expuesto, atento el pedido de la parte recurrente de que se tenga en cuenta por este Cuerpo la “posición abandónica” de la actora, cabe decir lo siguiente.

Examinado el Convenio obrante a fs. 39 del Expte. B-62.755/00 caratulado “Protección de persona: L. M., S. E. c/ T., J. R.”, resulta que las partes acordaron la guarda tenencia de los hijos a favor del padre con un amplio régimen de visitas a favor de la madre (cláusula 3ª). De ahí, que sea inaceptable el calificativo de madre abandónica e irresponsable de sus hijos, usado por el recurrente como argumento para no pagar el canon locativo fijado por el tribunal de familia a favor de la actora.Tal análisis debe realizarse con perspectiva de género para la resolución del caso, lo contrario sería admitir un tipo de violencia económica que como jueces debemos erradicar en pos de garantizar el derecho que reclama la actora.

Por ello, para resolver este punto debe tenerse claro que la Ley Nº 26.485, a la que adhiere nuestra provincia por Ley Nº 5.738, puntualiza que la violencia contra la mujer no es sólo física o sexual, también contempla otros aspectos como la violencia psicológica, la obstétrica, la mediática, la laboral o la institucional, y en su artículo 5º inciso 4 establece que la violencia económica o patrimonial es la que “se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer” a través de “a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes”.

Por las razones expuestas, corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido por el Sr. J. R. T. con el patrocinio letrado de la Dra. Silvina Paola Gerez.

Las costas de esta instancia se imponen al recurrente vencido (art. 102 primera parte del C.P.C.).

Los honorarios profesionales de los Dres. Silvina Paola Gerez y Víctor Gustavo Garay, se regulan en las sumas de $. y $., respectivamente, conforme Acordada Nº 96/2.016 del S.T.J., con más el impuesto al valor agregado si correspondiere.

Los Dres. Jenefes y De Langhe de Falcone, adhieren al voto que antecede.

Por lo expuesto, la Sala I -Civil y Comercial y de Familia- del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy,

RESUELVE:

1º) Rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido por el Sr. J. R. T. con el patrocinio letrado de la Dra. Silvina Paola Gerez, en contra de la sentencia de la Sala I del Tribunal de Familia del 19 de agosto de 2.016.

2º) Imponer las costas de esta instancia extraordinaria al recurrente vencido.

3º) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Dres. Silvina Paola Gerez y Víctor Gustavo Garay, en las sumas de $. y $., respectivamente, con más el impuesto al valor agregado si correspondiere.

4º) Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.

Beatriz Elizabeth Altamirano

Sergio Marcelo Jenefes

Clara Aurora De Langhe de Falcone.

Susana Inés Ferreyra – Secretaria Relatora