SUMARIO:

                    El Código  habilita al progenitor que asumió el cuidado del hijo, a exigir al otro el reembolso de lo gastado en concepto de alimentos hasta el inicio del reclamo de alimentos, en la parte que le corresponde al no conviviente. Si un progenitor se desentiende de su obligación alimentaria respecto de un hijo, el otro progenitor que está a cargo de su cuidado termina soportando exclusivamente los gastos de manutención del niño. El art. 669 del Código Civil y Comercial, habilita a aquel progenitor que se hizo cargo en forma exclusiva de esos gastos, pedirle al otro el reembolso de lo gastado como consecuencia de su falta de contribución, hasta el inicio del reclamo alimentario para el futuro.

FALLO COMPLETO:

AUTOS Y VISTOS: A fs. 22/23 la Sra. M. requiere al Sr. A. el reembolso del cincuenta por ciento de los gastos de manutención de la niña S. H. A. M., desde su nacimiento hasta el efectivo pago de la cuota alimentaria provisoria fijada en los autos conexos sobre alimentos (con fecha 17/12/2014, fs. 64 expte. 46095/14), suma de estima en $329.000 más intereses. A fs. 63/65 se presenta el Sr. A., quien contesta demanda, resistiendo la pretensión de la actora.

Tras la imposibilidad de arribar a una solución conciliatoria (ver fs. 77), a fs. 80 se procede a abrir la presente causa a prueba, la cual se encuentra cumplida conforme constancia de fs. 81. Y CONSIDERANDO: El art. 669 del CCyCN reconoce al progenitor que asumió el cuidado del hijo, el derecho al reembolso de lo gastado hasta el inicio de la demanda de alimentos, la mediación o interpelación previa, en la parte que corresponde al progenitor no conviviente. La norma da solución a un tema debatido doctrinaria y jurisprudencialmente, acogiendo la tendencia minoritaria que proponía otorgar al progenitor una acción de estas características por derecho propio, al entender que si ha soportado exclusivamente los gastos de la manutención de su hijo, tendrá derecho a un crédito equivalente a lo que debió haber aportado el progenitor que no asumió la obligación alimentaria (ver Pitrau, Osvaldo, Comentario al art. 669, en Rivera, Julio C.- Medina, Graciela (dir.)- Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 566; Solari, Néstor E., Derecho de las familias, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 551; Garbini, Beatriz A., Comentario al art. 669, en Bueres, Alberto J. (dir.)- Azpiri, Jorge O. (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 783; Lloveras, Nora- Orlandi, Olga- Tavip, Gabriel, Comentario al art. 665, en Kemelmajer de Carlucci- Aída- Herrera, Marisa- Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia, t. IV, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 203; Pellegrini, María V., Comentario al art. 669, en Herrera, Marisa- Caramelo, Gustavo Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. II, Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 518; etc.). Entre la jurisprudencia anterior a la entrada en vigencia del CCyCN que adoptó la posición ahora regulada, corresponde citar el fallo del Tribunal Superior de Justicia de Chubut, de fecha 07/07/2010, que arribó a esta solución con relación a un niño de 12 años, subrayándose que “El problema de sostener, como único cimiento, la falta de necesidad del niño, choca visiblemente con la afirmación mediante la cual se sostiene que la fuente de dicha obligación no es, bajo ningún concepto, la mera carestía, sino el vínculo (a diferencia de los alimentos entre parientes donde la necesidad debe ser probada…). Subyace, también, la idea de la renuncia por el representante del menor que, en verdad, puede tener muchas razones como para que sea, livianamente, aceptada y presumida como falta de necesidad del niño o mera suplantación del deber del padre por la madre”. Y “no puede haber renuncia expresa ni tácita cuando se trata de derechos a alimentos de menores de edad” (Trib. Sup. Just. Sta. Cruz, 07/07/2010, “O., N. S. v. B., M. G.”, ABELEDOPERROT n° 70062689). En esta misma línea se expresó en disidencia por el magistrado Pettigiani en un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, del 19/06/1998, quien ante un planteo de inconstitucionalidad del art. 641 del Código procesal local, que retrotrae los efectos del proceso alimentario a la fecha de la interposición de la demanda, señaló que esta norma no es aplicable a la obligación alimentaria debida a los menores de edad. Para fundar su postura esbozó los siguientes argumentos: a) la obligación alimentaria surge de la procreación y las responsabilidades de los padres nacen desde la concepción; b) la falta de cumplimiento de la obligación opera de modo automático, sin requerirse interpelación; c) la falta de reclamo de la madre se debe en general a las dificultades de acceder a la justicia y no a la ausencia de necesidad; y d) el hombre no puede salir beneficiado por su inconducta, pues se generaría un enriquecimiento injusto del padre (Sup. Corte Bs. As., 19/06/1998, “J., L. M. del R. v. F., R. O. s/alimentos”, Diario de Jurisprudencia Judicial, p. 3297). Sobre la base de estos fundamentos, el art. 669 regula una acción que es independiente a la que corresponde al progenitor por el pago de los alimentos atrasados, pues –a diferencia de lo previsto por el primer párrafo de dicha norma, que alude a la retroactividad de la cuota alimentaria- en el caso no existe aún sentencia condenatoria en contra del alimentante. Esta primera observación no es menor y tiene especial relevancia en el caso de autos, por cuanto el reclamo de la Sra. M. se extiende desde el nacimiento de la hija de las partes, ocurrido el 10 de junio de 2010, hasta el mes de enero de 2015, cuando el Sr. A. comenzó a depositar la suma fijada en concepto de alimentos provisorios. Sin embargo, de las actuaciones conexas sobre alimentos, surge que el 11 de noviembre de 2015 se dictó sentencia definitiva fijando una cuota alimentaria correspondiente al 35% de los haberes del alimentante, con retroactividad a la fecha de la mediación, esto es, el 14 de mayo de 2014. Dicha sentencia fue modificada por el Superior, reduciéndose el porcentaje a pagar al 30% de los haberes, pero confirmándose en orden a la retroactividad aludida (ver 1; fs. 190/194; 296/298, expte. n° 46.095/2014). Ello significa, como primera observación, que para evitar superposiciones, el reclamo que aquí se pretende no podría extenderse más allá del 14 de mayo de 2014, fecha a partir de la cual corresponde a la actora requerir lo adeudado por alimentos atrasados, formulando la respectiva liquidación, cuestión que de hecho hizo a tenor de lo que surge de los autos conexos, habiéndose resuelto que debía practicar nueva liquidación, la que se encuentra pendiente de sustanciación (ver fs. 373; 401/vta.; 412/418, expte. n° 46.095/2014). Corresponde, pues, resolver si frente al particular contexto fáctico de autos, cabe hacer lugar al pedido de reembolso solicitado por la Sra. Martínez por la manutención exclusiva de su hija desde su nacimiento hasta el 14 de mayo de 2014. Me refiero al particular contexto de autos dado que la situación que aquí se debate escapa de la generalidad de los casos para los que fue pensada la solución prevista por el art. 669 del CCyCN, que – como anticipé- tiende a garantizar los derechos de quien asume exclusivamente el deber alimentario por incumplimiento del otro progenitor de las obligaciones inherentes a la responsabilidad parental. No es tal la situación del Sr. A. quien a fin de reconocer a su hija y asumir plenamente los derechos y deberes emergentes de su paternidad, debió iniciar en agosto de 2012 una acción de impugnación del reconocimiento formulado por quien no era el progenitor biológico de la niña; acción a la se resistieron tanto la progenitora como el reconociente, pese a admitir la primera haber mantenido “una relación circunstancial” con el aquí demandado. Si bien el reconocimiento de la filiación es declarativo y no constitutivo del estado de familia, de modo que tiene carácter retroactivo al momento de la concepción (pues la causa de la filiación es el hecho biológico y no la voluntad del reconociente manifestada en el reconocimiento), la retroactividad no afecta actos cumplidos que por su propia naturaleza no pueden ser revisados. Así, por ejemplo, la responsabilidad parental nace desde el momento del reconocimiento, al igual que el deber alimentario del progenitor (conf. Azpiri, Jorge O., Juicio de filiación y patria potestad, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006). No desconozco que, pese a lo expuesto, la omisión del reconocimiento puede generar a favor de la madre un daño patrimonial que merece ser resarcido, y que incluye los gastos derivados de la asistencia del hijo, que tendrían que haber sido soportados por ambos progenitores en proporción a sus recursos. En este sentido, la jurisprudencia resolvió condenar al progenitor. Como resultado de esta demanda, con fecha 26 de mayo de 2014, se dictó sentencia mediante la cual se ordenó desplazar la paternidad del Sr. N. con respecto a la niña por entonces llamada S. H. N., y se dispuso la inscripción del reconocimiento formulado por el Sr. A. (ver fs. 25/28; 37 bis/ 37 ter; 41/43; 121/125, expte. n° 67.554/2012). Es decir, hasta el 26 de mayo de 2014, el Sr. A no había consolidado su título de estado de progenitor de la niña Sofía, no por falta de voluntad, abandono o desidia, sino por impedimento legal ya que la pequeña ostentaba un estado filial distinto. En definitiva, hasta el dictado de la sentencia de desplazamiento filial y la inscripción del reconocimiento de la hija formulado por el Sr. A. (lo que ocurrió con posterioridad a la fecha de la mediación en el proceso de alimentos), éste no se encontraba obligado al pago de los alimentos derivados del título de estado. emplazado al pago de la suma de $36.000, en concepto de reintegro de gastos a favor de la madre, correspondiente al 50% de todos los gastos realizados en la crianza del hijo durante dos años, pese a la demora de la madre en iniciar el proceso de alimentos. Para así decidir, se subrayó: “Es cierto que la actora demoró la tramitación del juicio… Pero ello resultaría pertinente para eximir al demandado de pagar los gastos ocasionados por la crianza del hijo, si la madre de C. pretendiera los gastos que efectuó durante diecinueve años, a pesar de las privaciones que surgen del informe social… Pero debe tenerse en cuenta que sólo pretende los gastos de dos años. Obsérvese que al recibir la carta que obra a fs. 3 de los autos sobre reclamación de la paternidad el menor tenía un año y medio de edad, al notificarse la demanda de filiación… tenía cuatro años…, al conocerse el resultado de la prueba genética… el hijo ya tenía 18 años. Desde ese momento el demandado ya sabía que se trataba de su hijo. Empero recién se hizo cargo de los alimentos después de dictada la sentencia y ante la demanda judicial en julio 2009…, a pesar del alto nivel económico” (C. Nac. Civ., sala K, 14/06/2013, “O. E., M. y otro c/ P., A. O. s/ daños y perjuicios”, SJA 2013/11/06, p. 58, con nota de Famá, María Victoria, “Daño moral a favor de la madre por la omisión del reconocimiento de su hijo: acertada decisión desde la perspectiva de género”; RDF 2014-I, p. 29, con nota de Garmizo, Michelle L., “Un fallo ejemplar: reparación integral del daño causado por la omisión de reconocimiento del hijo”). Así también se ha dicho que “el daño material es indemnizable siempre que sea cierto. Es decir, quien invoca un perjuicio debe probarlo no siendo suficiente su simple posibilidad. En autos si bien no se especificó concretamente el daño material sufrido por el menor, el mismo vivió durante dieciocho años sin el aporte económico de su progenitor y fue alimentado, vestido y educado, por lo que presumo la existencia del daño económico durante ese lapso” (C. Civ. y Com. Santiago del Estero, 2ª Nom., 16/06/2006, “D., D. M. v. M., M. A.”, LL NOA, noviembre de 2006, p. 1193). Sin embargo, esta jurisprudencia –que comparto- resulta inaplicable al caso por cuanto la viabilidad de la reparación frente a la omisión del reconocimiento, exige la comprobación de los elementos de la responsabilidad civil: la antijuridicidad, el factor de atribución, el daño y la relación de causalidad adecuada entre el obrar antijurídico y el daño. A mayor abundamiento, resulta pertinente destacar que en el ámbito de la responsabilidad civil es posible eximirse de responder por el perjuicio sufrido si se interrumpe el nexo causal o relación de causalidad entre el obrar y el daño; es decir, cuando la causa del resultado es un acontecimiento extraño al hecho del demandado. Ese acontecimiento puede ser la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño (art. 1729, CCyCN), la culpa concurrente, el hecho de un tercero (art. 1731, CCyCN), o el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730, CCyCN). La invocación y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado para excusar su responsabilidad por falta de relación de causalidad entre el hecho y el daño (conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 9a ed. ampl. y actual., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 305). Estos principios resultan aplicables a todos los supuestos de responsabilidad civil, de modo que son extensibles a la responsabilidad derivada de la falta de reconocimiento. En el caso del Sr. A., el factor de atribución de la responsabilidad, que en estos supuestos es subjetivo (conf. art. 1721, CCyCN) no se infiere de la conducta adoptada en los autos conexos sobre impugnación de la paternidad. Más bien lo contrario, de dichas actuaciones surge su intención de asumir la paternidad de S. y hacerse cargo de los deberes y derechos que de ella derivan. Así lo ha considerado la jurisprudencia mayoritaria para desestimar la demanda de daño moral por la omisión del reconocimiento, frente a supuestos en que la paternidad del niño se hallaba determinada legalmente. En este sentido, la sala 2a de la Cámara Civil y Comercial de Azul, con fecha 31/05/2005, resaltó que “el daño moral reclamado por la hija no puede proceder, por las singularidades fáctico-jurídicas del caso que requieren ciertas precisiones: el daño moral tiene carácter eminentemente resarcitorio, derivado de la existencia de una ilicitud civil, que aquí es inexistente porque ante la imposibilidad legal de R. de reconocer a su hija biológica concurre una causal de justificación… En este caso… la voluntariedad del acto resulta enervada porque la paternidad del hijo de la mujer casada se presume del marido no separado de hecho… y requiere de la previa impugnación de esa filiación… la que sólo puede ejecutar, por imperativo legal, el esposo de la madre… o el hijo…” (C. Civ. y Com. Azul, sala II, 31/05/2005, “P. y F., S. S. E v. R. de G., N. N.”, LLBA, agosto de 2005, p. 767, con nota de Me-dina, Graciela – Guevara, Cynthia – Senra, María Laura, “La falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial no siempre origina la obligación de reparar el daño moral. Relación entre un leading case argentino y el derecho comparado”. Ver también C. Civ. y Com. Azul, sala II, 20/10/2015, “L., L. T. c/ C., J. A. s/ daños y perjuicios”, RC J 7980/15). En esta misma línea, la Cámara Civil y Comercial de Junín, con fecha 30/10/2007, resolvió que “el accionado se encontraba imposibilitado de reconocer su paternidad biológica ante el matrimonio de la madre, pues para ello debe iniciar previamente la acción de impugnación del art. 259, CCiv., para la cual no estaba legitimado” (C. Apel. Civ. y Com. Junín, 30/10/2007, “D., C. S. v. D., S., M. A. s/daños y perjuicios”, www.abeledoperrot.com. Ver también C. Apel. Civ. y Com., Mendoza, sala 2a, 31/5/2005, “P., S. S. E. v. P., R. R. (Suc.) s/impugnación de paternidad-beneficio de litigar sin Fecha de firma: 30/05/2017 Firmado por: MARIA VICTORIA FAMÁ, JUEZ SUBROGANTE #28292187#179517106#20170530122832599 Poder Judicial de la Nación JUZGADO CIVIL 92 gastos” (inédito); Sup. Corte Bs. As., 19/03/2003, “D. L., M. B. v. Herederos y/o sucesores de R., A. N.”, ac. 83319, inédito; etc.). Con igual criterio, pero en un caso donde además los niños habían gozado de la posesión de estado de hijos del demandado, la sala 1a de la Cámara Civil y Comercial de Mercedes, con fecha 25/04/2013, dispuso que “no estamos ante el supuesto corriente del hombre que no reconoce como hijo a un niño de padre desconocido, sino que, por el contrario los niños… al poco tiempo de nacidos fueron inscriptos como hijos de… que, además, estaban unidos en matrimonio, lo que apareja, además la presunción de paternidad del marido… Siendo ello así el demandado no podía ir al Registro Civil y reconocer a los niños como sus hijos porque se lo impedía el art. 250 2do. párr. del C.C., y si el ente público lo hubiese hecho, el acto hubiese sido nulo de nulidad absoluta…” (C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1a, 25/04/2013, “B. J. C/ M. C. A. s/ Filiación”, RDF 2013-V, p. 115, con nota de Basombrio, María del Rosario- Parada, GabrielaSleiman, Aldana M., “Daño moral y legitimación activa en acciones de filiación”, DFyP 2013 (julio), p. 69, con nota de Gitter, Andrés, “Daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento filial. Situación del padre biológico en una filiación matrimonial”. Ver también C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1a, 12/09/2006, “S., R. A. v. D., A. y otro”, LLBA 2006-1370). Esta última circunstancia me lleva a considerar –para finalizarun principio general del derecho que debe ser especialmente valorado en el presente caso: la doctrina de los propios actos, que impide a un sujeto colocarse en un proceso judicial en contradicción con su Fecha de firma: 30/05/2017 Firmado por: MARIA VICTORIA FAMÁ, JUEZ SUBROGANTE Esta jurisprudencia que exime de responsabilidad al progenitor biológico cuando existe un impedimento legal para reconocer al hijo resulta aplicable al supuesto de autos, máxime –reitero- cuando fue el propio Sr. A. quien inició la acción de impugnación de la filiación de S., resistida por su progenitora. #28292187#179517106#20170530122832599 Fecha de firma: 30/05/2017 Firmado por: MARIA VICTORIA FAMÁ, JUEZ SUBROGANTE anterior conducta (conf. Diez Picaso, Luis, La doctrina de los propios actos, Bocsh, Barcelona, 1963, p. 142) y resulta “una barrera opuesta a la pretensión judicial, impidiéndose con ello el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas” (Compagnucci de Caso, Rubén, “La doctrina de los propios actos y la declaración tácita de la voluntad”, LL, 1985-A-1000). La acción que aquí intenta la Sra. M. resulta contraria a su propio obrar en el proceso de impugnación de la paternidad, donde solicitó el rechazo de la demanda interpuesta por el Sr. A., pese al deber que sobre ella recae de garantizar el derecho de su hija a ostentar una filiación jurídica coherente con la realidad biológica. Por todo lo expuesto, oído el Ministerio Público a fs. 84, RESUELVO: I) Desestimar la acción de reembolso interpuesta por la Sra. F. A. M. contra el Sr. C. E. A.. II) Con costas (arts. 68 y 69, CPCCN). En consecuencia, regúlense los honorarios de las letradas patrocinantes de la demandada, Dra. M. A. R. y N. M. del R. R. –en conjunto- en la suma de cuarenta y cinco mil pesos ($45.000); y los del letrado apoderado de la actora, Dr. J. O. S., en la suma de pesos treinta mil ($30.000) (conf. arts. 6, 7, 9, 33 y cc. de la ley 21.839 y 62 inc. 2º de la ley 1181 del G.C.B.A.). Fijo en diez días el plazo para su pago. III) Notifíquese a las partes, los profesionales y la mediadora interviniente, y al Sr. Defensor de Menores en su despacho.-

MARIA VICTORIA FAMÁ, JUEZ SUBROGANTE