Y VISTOS: Estos autos: "García Pérez Jorge Hugo c/ Silvia Graciela Paz s/  divorcio”, Expte. N° GXP 30014/17,

Y CONSIDERANDO: A) Vienen los autos a este Tribunal de Alzada en función del recurso de apelación en subsidio del de revocatoria interpuesto a fs. 30/31, por el Dr. FRANCISCO A. ARRUE, Fiscal de Instrucción, Correccional y de Menores N° 2, contra el auto Nº 6321 de fs. 28. El mismo, es concedido sin sustanciación, por Res. N° 477, punto 2) de fs. 35/36 que también dispone elevar las actuaciones. Recibidas, se integra Tribunal y se llama autos para resolver por providencia N° 522 de fs. 38,  hoy firme y consentida.

B) La actuación impugnada confiere VISTA al MINISTERIO PÚBLICO, conforme art. 151 inc 1) del CPCC, para luego, y en su consecuencia, librar oficio de estilo, dándose facultades a los letrados intervinientes.

C) Antecedentes: Las partes identificadas en el epígrafe, inician las presentes actuaciones con el objeto de obtener declaración judicial de divorcio vincular, en los términos de los arts. 435 inc. c), 437, 438 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación.

La jueza de familia, luego de abrir la instancia, supedita la continuidad del trámite de la causa, al cumplimiento de dos medidas: 1) VISTA a la DIRECCIÓN GENERAL DEL REGISTRO CIVIL y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS de la Provincia de Corrientes, con copias pertinentes de la presente causa, a fin de que se expida su titular; y 2) VISTA al MINISTERIO PÚBLICO, conforme art. 151 inc 1) del CPCC, librándose oficio de estilo y dándose facultades a los letrados intervinientes.

Este último, a través de su representante, Dr. Francisco Arrúe, plantea revocatoria con apelación en subsidio, que al ser rechazada sin sustanciación por la a quo, genera la elevación de los autos a fin del tratamiento del recurso subsidiario.

D) Agravios: Considera el quejoso, y de ello se agravia, que el acto procesal ejecutado por la Jueza de familia: vista al MINISTERIO PÚBLICO, como recaudo previo a la continuidad de la causa, no solo ha caído en desuetudo jurídico, sino también, se encuentra en clara oposición con los nuevos paradigmas del derecho privado y su constitucionalidad, conforme los parámetros de aplicación e interpretación de las leyes dispuestos en el título preliminar del código civil y comercial.

La reciente reforma de este último –dice-, modificó sustancialmente el instituto del divorcio, proveyendo no sólo a la simplicidad del procedimiento, sino a la obtención de una solución eficaz, rápida y efectiva a la crisis familiar que evite su agravamiento.

De allí –agrega-, que el proceso de divorcio ya no se sustancie en los términos en los cuales estaba previsto en los códigos procesales vigentes, siendo dichas modificaciones motivo de adaptación por la jurisprudencia que inclusive antes de la entrada en vigencia del nuevo código venía adecuando el procedimiento a la simplificación y rapidez impuestos por los nuevos paradigmas.

Funda así, su planteo de declaración de innecesaridad de intervención, a pesar de la existencia del artículo 151 del código procesal civil y comercial que la fija.

Refuerza su razonamiento analizando los casos previstos en la norma y que habilitarían la intervención del Ministerio Público Fiscal, advirtiendo que el proceso de divorcio ha mutado notablemente las normas procesales hasta ahora vigentes, siempre en pos de lograr la sencillez y celeridad del trámite.

Interpone también, la inconstitucionalidad del art. 151 del C.P.C.C.

Por último, destaca que tampoco el referido art. 151 alude al Fiscal, sino al Ministerio Público, al que integra como Fiscal de Instrucción, Correccional y de Menores, para intervenir, en principio, en las causas de índole Penal, ejerciendo el contralor del proceso, requiriendo Instrucción Formal o de Elevación a Juicio, proponiendo prueba etc., y no en las causas de tipo civil o de familia, salvo por subrogancias, que no es el caso.

E) En función de los términos en que quedara planteada la cuestión, habremos de desarrollar los argumentos que abonarán la decisión en ciernes, discriminando los formales de los sustanciales pues ambos se entrelazan y se nutren entre sí.

Indudablemente, el punto a dilucidar fue y sigue siendo la vigencia del art. 151 CPCC. –regulatorio de la intervención del Ministerio Público Fiscal en los procesos de divorcio y nulidad de matrimonio-, luego de la drástica reforma que sobre estos institutos se produjera  a partir del nuevo Código civil y comercial de la Nación.

Recordaremos que idéntica discusión se suscitó en ocasión de analizarse el proceso de divorcio por presentación conjunta regulado por el art. 67 bis de la ley 2393, oportunidad en que se reivindicó la necesidad de la intervención fiscal en este tipo de proceso a fin de garantizar la custodia del orden público y evitar la transgresión de los requisitos sustanciales que debían reunir los esposos para divorciarse.

Claro que dicha conclusión se enmarcaba en un contexto legal y social muy diferente al actual que, como lo explicaremos seguidamente, nos obliga a analizar la situación desde una óptica superadora y acorde a las particularidades que presenta hoy la figura del matrimonio y su disolución.

1- El art. 151 del CPCyCC.

El invocado dispositivo legal determina que: “En los procesos de divorcio y de nulidad de matrimonio solo se dará vista a los representantes del Ministerio Público en los siguientes casos: 1°) Luego de contestada la demanda o la reconvención; 2°) Una vez vencido el plazo de presentación de los alegatos; 3°) Cuando se planteare alguna cuestión vinculada a la representación que ejercen. En este caso, la vista será conferida por resolución fundada del juez”. El resalto es adrede.

Las hipótesis taxativamente previstas por la norma procesal –huelga decirlo- carecen hoy de sustrato material.

Es que –sabemos- el proceso regulado por el art. 438 CCyC, refiere claramente a una “petición” de divorcio, entendida como un acto con caracteres que lo diferencian de la demanda en sí.

El proceso de divorcio, así, requiere sólo de una propuesta de convenio regulador como requisito de admisibilidad de aquella petición, único presupuesto que justifica el traslado al otro cónyuge, quien podrá proponer otro diferente o consentir el propuesto, pero en ningún caso el desacuerdo al respecto habrá de suspender el dictado de la sentencia de Divorcio.

Sin dudas, estas particularidades procesales, hacen que en la actualidad, emerja inadecuado asumir que la contrapropuesta o aceptación del convenio importe una “contestación de demanda” o el cónyuge interpelado esté habilitado a plantear una “reconvención”, como indica el primer supuesto del art. 151.

A idéntica solución arribamos al analizar el inciso 2°, pues es de toda evidencia que en el proceso regulado por el referido art. 438, no hay posibilidad alguna de alegar, en tanto tampoco existe etapa de producción de prueba, al haber desaparecido la discusión vinculada a las causales que habilitaban la atribución de culpas en el antiguo divorcio vincular contradictorio.

Derivación de lo anterior es que tampoco pueda presentarse el supuesto especial del inciso 3°, desde que la intervención del ministerio público devenía innecesaria y, como consecuencia de ello, ninguna cuestión vinculada a su representación podía suscitarse.

Por último y en lo que al análisis de la norma se trata, habremos de señalar que aún cuando ella menciona al Ministerio Público sin distinguir entre el Fiscal y el Pupilar, la doctrina ha entendido que sólo refiere al primero pues la intervención del segundo está regulada por el art. 103 CCyC (antes art. 59), que la impone como representante promiscuo de las personas menores de edad e incapaces, y con funciones y finalidades bien diferenciadas a las aquí analizadas.

Lo hasta aquí expuesto sustenta la posición que adoptaremos y que no es otra que receptar la apelación intentada por el Ministerio Público Fiscal, en razón de resultar la supeditación del trámite del proceso al cumplimiento de la vista ordenada, una medida apoyada en una norma ineficaz y que ha perdido vigencia a partir de la sanción del Código unificado.

La decisión anunciada, además, posee respaldo argumental de peso que por su trascendencia habremos de reseñar brevemente. Veamos.

2- El Orden Público Familiar.

Explicaban Graciela Medina e Ignacio González Magaña, que en esencia, la intervención fiscal era innecesaria dado el carácter disponible y voluntario del proceso. Y lo hacían, incluso, cuando todavía no entraba en vigencia el nuevo Código. ("Divorcio por mutuo consentimiento y Ministerio Público Fiscal", en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, abril de 2011, p. 28, ed. La Ley, Buenos Aires).

Para así afirmarlo, indicaban que si bien en el divorcio reglado bajo la vigencia del Código Civil, la intervención del Ministerio Público Fiscal, respondía a la necesidad de garantizar un control del proceso, por representar cuestiones ligadas al orden público, lo cierto era que esa característica había virado y carecía “de sentido efectuar un control sobre un trámite fundado en el común acuerdo de los esposos, sobre el cumplimiento de los recaudos exigidos por la ley, que están sometidos al contralor judicial, sobre todo cuando nuestro país ha pasado de un proceso de indisponibilidad a un proceso de disponibilidad”.

Este criterio emerge ahora indiscutible.

Es que el derecho de familia receptado en el Código Civil y Comercial no sólo otorga un mayor predominio a la autonomía de la voluntad tanto en las relaciones patrimoniales como en las extrapatrimoniales, sino que sostiene la flexibilización del orden público.

Ello se evidencia, fundamentalmente, en materia de disolución del vínculo conyugal a través del sistema único de divorcio remedio, judicial, incausado y sin plazo alguno para solicitarlo, apoyado en la libre decisión de los cónyuges, superador del estricto enfoque sobre las relaciones familiares basado en las normas de orden público.

En esta puesta en valor de la autonomía de la voluntad, el cónyuge que quiera terminar el vínculo matrimonial, sin alegar causa, ni cumplir requisito alguno, podrá exteriorizar su voluntad y realizar la solicitud pertinente, pudiendo arribarse al divorcio unilateral, en cuyo marco se imposibilita al juez negarse a declararlo por ninguna otra causa (art. 438, CCyC).

El orden público familiar receptado en el Código Civil y Comercial es diferente al que existía en el viejo Código Civil; su mutación se debe a la necesidad de adaptarse a los cambios sociales de la familia y a las obligaciones asumidas por el Estado al adherir y constitucionalizar los tratados de derechos humanos. (MEDINA, Graciela, “Orden Público en el derecho de Familia”, La ley, Bs. As. 10/11/2015, Año XXIX N° 212, Tomo La Ley 2015-F, pág. 1/7).

Se trata de una “…redefinición del viejo orden público matrimonial que ha pasado a ocupar un espacio diferente. Es que en la sociedad argentina ya no se encuentran ni sociológica ni jurídicamente vigentes las razones que justificaban muchas de las normas imperativas en el matrimonio que, en definitiva, no respondían al interés general de la comunidad, sino sólo al particular de los esposos.” (MOLINA DE JUAN, Mariel, en Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso Directores- Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t° II, Infojus Sistema Argentino de Información Jurídica, Ed. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; Bs. A., 2015, pág. 1)

Las razones de los profundos cambios en materia de divorcio se encuentran claramente expresadas en “Los Fundamentos del Anteproyecto”: “… El avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al ámbito del derecho matrimonial. Precisamente, ha sido en este campo en el cual la jurisprudencia y doctrina nacional y comparada muestra un desarrollo exponencial del principio previsto en el art. 19 de la CN; prueba de ello son diversas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artículos del CC por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial.

“El anteproyecto amplía la aptitud de decisión de los integrantes del matrimonio. La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites.

“Por eso, se introducen modificaciones de diversa índole a los fines de lograr un mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, especialmente, al momento de la ruptura, de modo que la conclusión pueda realizarse en términos pacíficos, mediante la ayuda de la interdisciplina, la mediación, la especialidad, entre otras, que han colaborado a que las personas entiendan que un buen divorcio contribuye a la paz familiar y social”. (”Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora”, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Ediciones Infojus, 2012.)

3- El Principio de Reserva.

Por otra parte, la intervención de terceros ajenos al alcance de la sentencia de divorcio pretendida por las partes, también se encuentra impedida por el art. 708 del Código Civil y Comercial que establece el acceso limitado a los expedientes de familia (BASSET, Úrsula C., en ALTERINI, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial Comentado, t. III, p. 161, ed. La Ley, Buenos Aires, 2015.)

Ello porque en los procesos de familia rige el principio de reserva para la protección del derecho a la intimidad (art. 18 CN y 16 CDN), vinculado a la dignidad personal (art. 51 CCyC).

El acceso restringido o reserva es reconocido en varios ordenamientos adjetivos (véase el art. 100 de nuestro Reglamento Interno de Administración de Justicia), y determina que en el acceso limitado al expediente sólo se incluyan a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso (Art. 708 CCyC), entre los cuales, indudablemente no se encuentra el Fiscal.

La reserva de las actuaciones que debe imperar en el derecho de familia, adquiere entonces especial impacto e importancia en el orden procesal, constituyendo una excepción al principio de publicidad de las actuaciones judiciales. (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída – HERRERA, Marisa – LLOVERAS, Nora, “Tratado de Derecho de Familia, según el Código Civil y Comercial de 2014” – t° IV – Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, pag. 443/444).

4- El rol del Juez.

También, conviene recordarlo, la reforma vino a readecuar el rol del juez en el proceso de divorcio. Su función ha quedado circunscripta al control de legalidad del pacto o a procurar una conciliación en la audiencia que se fija al respecto, para en su caso, proceder a homologarla. (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída – HERRERA, MARISA – LLOVERAS, Nora, “Tratado de Derecho de Familia, según el Código Civil y Comercial de 2014” – t° I – Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, pag. 397/398).

Ello significa, claro está, que el juez debe, en lo posible, evitar ingerencias propias y de terceros, en cuestiones que se han simplificado, dando protagonismo a la autonomía de la voluntad, y evitando intromisiones en la intimidad familiar.

F) Las razones hasta aquí expuestas refuerzan la solución anticipada: la intervención del Ministerio Público en los procesos de divorcio deberá ceñirse única y exclusivamente a la fijada por el art. 103 del CCyC, y que se refiere a la participación obligatoria de la Asesoría de Menores e Incapaces, previa a la homologación judicial, y cuando se realicen acuerdos en los que estén involucrados personas menores de edad, incapaces o con capacidad restringida.

La fijada por el art. 151 CPCC, ha devenido obsoleta, por lo que consideramos que la supeditación del avance de la petición de divorcio a su cumplimiento, conspira contra los principios de celeridad y eficacia que deben primar en toda resolución de conflictos, máxime cuando se trata de aquellos que hacen al derecho de familia y presentan la calidad de procesos voluntarios.

Los jueces debemos ser prudentes en la disposición de vistas al Ministerio Público, debiendo limitarlas a las oportunidades previstas por la ley o cuando se encuentre en juego el derecho de defensa en juicio de aquellos a quienes aquél represente. (HIGHTON, Elena I. – AREAN, Beatriz A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial., t° 3, Ed. Hammurabi, 2005, Bs. As., págs. 275/276).

G) En consecuencia, se hará lugar al Recurso de Apelación subsidiario, revocándose el auto N° 6321 de fs. 28, en los términos impugnados, debiendo otorgarse al presente el trámite del art. 438 del Código Civil y Comercial, sin imposición de costas atento la novedad de la cuestión planteada, los sujetos intervinientes en esta apelación y al modo en que se resuelve la cuestión.

Por ello;;;;

SE RESUELVE:

1º) HACER LUGAR al Recurso de Apelación, REVOCANDOSE el auto N° 6321 de fs. 28, en los términos impugnados, debiendo darse trámite al proceso conforme lo regla el art. 438 del Código Civil y Comercial. Sin imposición de costas.

2º) Regístrese. Notifíquese y bajen los autos al juzgado de origen.