SUMARIO:

            Medida cautelar dictada,  mediante la cual se suspende el cobro por parte de la empresa AUBASA, de la tarifa por peaje a los usuarios de la autovía Ruta provincial N° 6, hasta tanto exista expresa habilitación legislativa y audiencia pública previa. –

FALLO COMPLETO:

MEDIDA CAUTELAR – SE ORDENA A LA EMPRESA AUTOPISTAS DE BUENOS AIRES S.A. –AUBASA- A QUE SE ABSTENGA DE COBRAR TARIFA ALGUNA POR PEAJE A LOS USUARIOS DE LA AUTOVÍA RUTA PROVINCIAL N° 6 SIN EXPRESA HABILITACIÓN LEGISLATIVA Y AUDIENCIA PÚBLICA PREVIA. –

 

40798 - "Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires y Otro/a s/ Pretensión Anulatoria - otros juicios"

La Plata, 10  de Agosto de 2017.-

            AUTOS Y VISTOS: para resolver la medida cautelar solicitada y;

            CONSIDERANDO:

            1. Que se presentan los Dres. Luis Diego Beghelini y Gabriel Raúl Tubío, en su carácter de apoderados de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, a cargo del Dr. Guido Martín Lorenzino Matta y solicitan el dictado de una medida cautelar por la cual se disponga la suspensión del Decreto Provincial N° 855/16, en cuanto habilita el cobro de tarifa o peaje a quienes sean usuarios de la Autovía Ruta Provincial N° 6, ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos.-

            Relatan que en el año 2011 se promulgó la Ley Provincial N° 14.315, por la cual se autorizó al Poder Ejecutivo Provincial a endeudarse en un mil cien millones de pesos a efectos de realizar la construcción, obras complementarias y mantenimiento de la Ruta Provincial N° 6. Que si bien la obra de la doble vía en que se transformó la Ruta N° 6, fue liberada para su uso, la misma aún no cuenta con recepción definitiva de obra y se observa, conforme quejas formuladas ante la Defensoría y el monitoreo que de su traza se efectuara, que hay sectores de la misma deteriorados.-

            Indican que actualmente las obras se encuentran con recepción provisoria parcial y estaría terminándose dicho periodo aproximadamente a mediados del año 2018. Es decir que la obra en la Ruta N° 6, realizada luego del financiamiento por endeudamiento autorizado por la Legislatura, no ha sido terminada, toda vez que no cuenta con la recepción definitiva, está vigente el plazo de garantía de obra y aún se está llevando a cabo el procedimiento de certificación y pago de la obra.- 

            Manifiestan que, no obstante la ejecución de los contratos que se celebraron en virtud de lo dispuesto por la Ley 14.315, el Poder Ejecutivo provincial decidió, mediante el Decreto N° 855/16, aprobar la documentación que tiene por objeto otorgar bajo la modalidad de concesión de obra pública, la operación, conservación, mejora, mantenimiento y explotación de la traza de la Autovía Ruta Provincial N° 6, mediante cobro de tarifas o peaje.-

            Sostienen que dicho Decreto se encuentra afectado de nulidad por cuanto el sistema de peaje vulnera los derechos de los usuarios de la Ruta N° 6. Al respecto mencionan la afectación no sólo de su derecho a transitar –ya que no se previeron caminos alternativos-, sino del derecho de acceso a mecanismos de información y participación, al haberse dictado el acto sin la celebración de una  audiencia pública previa, ni haberse garantizado mecanismos de información y participación de los usuarios, previo a tomar la decisión. Asimismo, exponen que se encuentran afectados los intereses económicos de los usuarios, al considerar que se impone una tarifa o peaje en una ruta que antes no lo tenía, la cual fue financiada y solventada por todos los habitantes de la provincia, implicando ello una doble imposición sobre sus patrimonios.- 

            Por otra parte manifiestan que la concesión de la Ruta N° 6 es gratuita, conforme surge del punto 1.3. del contrato de concesión, por lo que no puede imputarse a la tarifa inversiones hechas por el Estado Provincial, caso contrario se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa de la concesionaria, que se beneficiaría con la percepción de tarifas que no compensan inversiones realizadas o comprometidas, sin que tampoco esos emolumentos retornen al Estado para compensar las inversiones hechas por éste.-

            Asimismo, mencionan que la Ruta N° 6 fue condicionada y ampliada por el propio Estado, mediante un contrato de obra que culminó en el año 2015, previendo el mantenimiento y conservación durante 3 años, con lo cual la concesión ahora planteada no posee causa, en tanto la nueva obra no podría consistir más que en un mantenimiento, que comenzaría recién en el año 2018. En virtud de ello consideran un vicio en la causa del acto, lo que conlleva a vicios en el objeto del mismo, dado que no hay objeto lícito y posible si no existen sus antecedentes facticos y jurídicos y se pretende cobrar un peaje por un objeto que ya fue pagado por toda la población. También indican la presencia de vicios en el procedimiento, por cuanto se ha dictado el acto sin la celebración de una audiencia pública previa.-

            Por otra parte sostiene que, al haber previsto el pago de una contribución para el uso de la Autovía, el Poder Ejecutivo se ha arrogado facultades no delegadas, propias del poder legislativo -art. 45 y 103 inc. 1) de la CN-.

            Atento los argumentos expuestos, entre muchos otros detallados a lo largo del escrito de demanda, sumado al avance en la construcción de las cabinas de peaje para el fin propuesto y la preocupación de los vecinos por el eventual cobro de los mismos, es que solicitan el dictado de la presente medida.-

            2. Con carácter previo al análisis de la medida cautelar peticionada, se requirió a la demandada la elaboración de un informe y remisión de documentación vinculada a los hechos expuestos por la accionante, bajo apercibimiento de tener como base los mismos, el cual ha sido acompañado por la Fiscalía de Estado (conforme surge del proveído de fs. 99).-

3. En virtud de ello, corresponde analizar los extremos que permiten evaluar la procedencia de la pretensión cautelar (art. 22 del CCA).-

3.1. Verosimilitud en el derecho:

3.1.1. Sostiene tanto la jurisprudencia como la doctrina, que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud (C.S.J.N. Fallos, 306:2060), añadiendo el Máximo Tribunal, que: "... el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad."-

3.1.2. Dentro del limitado marco cognoscitivo propio de las medidas cautelares y sin adelantar opinión sobre el fondo de la cuestión traída a debate ligada a la validez del acto administrativo cuestionado, advierto sin embargo que la pretensión cautelar vinculada a la suspensión del cobro del peaje por el uso de la Ruta Provincial N° 6, se sustenta sobre bases "prima facie" verosímiles, toda vez que el peaje es una tasa o contribución -en cualquier caso de naturaleza tributaria- que debe ajustarse al principio de legalidad, de modo su imposición es facultad indelegable de la Legislatura provincial (conf. arts. 103 inc. 1 y 45 de la Const. Prov.; CSJN: Fallos 314:595, “Estado nacional c. Arenera del Libertador”, Sent. del 18-VI-1991).-

Es por ello que, en el supuesto de autos, resulta liminarmente acertada la impugnación que sostiene el Defensor del Pueblo respecto de la constitucionalidad del Decreto Provincial N° 855/16, en cuanto habilita el cobro del peaje a quienes sean usuarios de la Autovía Ruta Provincial N° 6, puesto que tal tributo no ha sido creado por una ley en sentido formal, resultando insuficiente desde el plano constitucional, la existencia de un decreto o reglamento que determine la concesión (art. 103 inc. 1 y 13 de la Const. Prov.).-

Tampoco podría hallarse “prima facie” justificada la indeterminada delegación de competencias que prevé el art. 4 de la Ley 14.315, al establecer que “El Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Infraestructura, determinará los mecanismos idóneos que permitan asegurar el mantenimiento y la conservación de la infraestructura vial proyectada, conforme los estudios técnicos pertinentes que realice”; puesto que la delegación de competencias entre los poderes públicos se encuentra especialmente vedada en nuestra Constitución provincial (art. 45).-

En este sentido, se ha señalado que “la Constitución provincial no contiene norma alguna similar a la del art. 99 inc. 3° de la nacional. Por ende, de manera alguna puede el gobernador dictar decretos de necesidad y urgencia. El art. 144 inc. 2°, faculta al Poder Ejecutivo a dictar reglamentos de ejecución de las leyes y disposiciones especiales que no alteren el espíritu de ellas, pero, para nada se le faculta al dictado de decretos de contenido legislativo. Los arts. 103 y ss. establecen la forma de sanción de las leyes a cargo del Poder Legislativo, y tampoco la Carta Magna, contempla la posibilidad de una delegación legislativa a la manera del art. 76 de la nacional; es más, el art. 45 prohíbe tal delegación al igual que atribuir al Poder Ejecutivo facultades distintas a las que han sido acordadas en la Constitución. No cabe sino concluir, por consiguiente, que en la Constitución provincial no estaba –ni lo está actualmente– contemplado el dictado de decretos de necesidad y urgencia” (Prieri Belmonte, Daniel: “Los decretos de necesidad y urgencia en la emergencia”, en Alanis, Sebastián D. (coord.): El Derecho Administrativo de la Emergencia III, Ed. FDA, 2003, pág. 229); criterio que igualmente ha sido expuesto por la Suprema Corte de Justicia provincial, en la causa "Asociación Judicial Bonaerense" (SCBA, I-1559, sent. del día 14-XI-2011).–

3.1.3. Por otra parte, no es posible soslayar que el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas constituye una típica relación de consumo (CSJN: Fallos 329:4944, "Pereyra de Bianchi Isabel c/ Provincia de Buenos Aires y otra"; y SCBA, C. 99.018, "S. , G. y otra contra Sastre, Eduardo y otro. Indemnización daños y perjuicios", Sent. del 3-XI-2010), puesto que, como se ha expresado, la determinación del peaje no es una cuestión simplemente consensual entre las partes porque excede el marco de un contrato de concesión, al repercutir directamente sobre terceros, es decir, sobre los usuarios del servicio (ver CSJN: Fallos 314:595, ya citado; y Carlos Balbín Tratado de Derecho Administrativo, Ed. La Ley, año 2011, T.V, pág. 664/665, y sus citas).-

En ese orden, los principios de "protección de los intereses económicos de los usuarios", "información adecuada y veraz",  y condiciones de "trato equitativo y digno" (art. 42 Constitución Nacional y art. 38 de la Constitución Provincial) devienen directamente operativos y aplicables a todas las relaciones jurídicas de consumo, incluida la de autos (Conf. SCBA -Ac. 73.545 "Ortega").-

Al respecto, la participación de los usuarios en la determinación de la tarifa y su derecho a la información constituye un principio de raigambre constitucional (conf. Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, Ed. FDA, 8ª edición, pág. XI-3), toda vez que, aunque la relación jurídica entre el usuario y la concesionaria se rige por el marco regulatorio vigente y el contrato de concesión, esas normas deben interpretarse en función de los principios emanados de las normas de jerarquía superior, en tanto tiendan a equiparar la dispar relación de fuerzas entre las partes, siendo este su principal cometido. –

Tal como he señalado anteriormente (causas N° 17.746 “Defensoría Ciudadana”; N° 24.994 "Negrelli"; N° 35.767, “Colectivo de Acción en la Subalternidad”, sent. del 13-VII-2016), entiendo que previo a la entrada en vigencia de un régimen tarifario para un servicio público se requiere la realización de una audiencia pública que permita el conocimiento e información adecuada por parte de los usuarios afectados, de modo de conocer si la tarifa propuesta por el concesionario es justa y razonable y, en su caso, poder ejercer los reclamos administrativos o judiciales pertinentes, por cuanto no se puede impugnar aquello que se desconoce.-

Al contestar el informe requerido, la accionada argumentó que el contrato de concesión de obra pública no prevé la realización de audiencias públicas para la determinación de las tarifas que se cobren, y que tampoco reviste el carácter de servicio público, en tanto no hay norma que así lo declare, e incluso la normativa específica (Dec. ley 9254/79 y Ley 6021) no contempla la necesidad de audiencia pública. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia ha entendido que no es posible predicar, sobre la base de las normas constitucionales, la legitimidad de un acto que dispone el cobro de una tarifa sin que se haya previsto ni garantizado, de algún modo previo y eficaz, la información y consecuente participación de los usuarios en la toma de decisión, independientemente de que el marco regulatorio del servicio público prevea o no la celebración de una audiencia pública (SCBA, doctr. causa A. 72.408 "NEGRELLI OSCAR RODOLFO Y OTRO C/ PODER EJECUTIVO Y OTS. S/ AMPARO. --RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY", sent. del 3-XII-2014). –

En concordancia con las citadas pautas constitucionales, la Ley 24.240 (modif. por ley 26.361), estableció que “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”  (art. 4). –

Por su parte, la citada normativa adquirió desarrollo local a partir del dictado de la Ley 13.133 -“Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios”– promulgada por Decreto 64/03 publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires Nº 24.859 (del 5-9/01/04), cuyo art. 10 establece que las políticas y controles sobre los servicios públicos de jurisdicción provincial tendrán entre otros objetivos, la equidad de los precios y tarifas (inc. “e”). –

Este deber a la información ha sido caracterizado como la obligación que tiene el proveedor de bienes y servicios de suministrar todo dato que permita una elección racional y un uso correcto y seguro de los bienes y servicios contratados. El art. 4 de la Ley 24.240, a la par de constituir un verdadero principio general en materia de consumo, consagra un derecho subjetivo del consumidor o usuario. A partir de dicha conceptualización, es posible sostener que el deber de información tiene una doble finalidad: protección del consentimiento del consumidor y que éste logre una satisfactoria utilización del producto o servicio (cfr. Rouillon, "Código de Comercio, comentado y anotado", Tomo V, pág. 1108/1109).-

Resulta claro así, que el deber de informar pesa sobre los proveedores de bienes y servicios, puesto que la ley 24.240 consagra la protección de los intereses económicos de los consumidores, otorgándoles el derecho a ser informados adecuadamente, tal como expresamente dispone el art. 42 de la Constitución Nacional. Esta disposición constitucional importa otorgar una dimensión superior a los derechos emergentes del consumo, en tanto no se percibe como un contrato sino como una relación, que en mayor o en menor medida comprende a toda la población, pues no hay –prácticamente- quien nunca consuma o use nada, por mínimo que fuera ese consumo o uso. Tan cierta es la jerarquización de estos derechos que el art. 65 de la Ley de Defensa de los Consumidores dispone su carácter de orden público.-

En virtud de lo expuesto, y siendo que del acto impugnado no surge que durante el proceso de contratación se haya realizado mecanismo alguno de participación de los usuarios en la determinación de la tarifa que se pretende cobrar por peaje, es posible concluir que la ausencia de participación de los usuarios afectados, prima facie, vulnera el derecho a una información adecuada y veraz (art. 42 de la CN) como instrumento previo a evaluar la razonabilidad de la tarifa, al tiempo que restringe las posibilidades de éxito en un eventual reclamo administrativo o judicial (art. 15 de la CPBA).-

3.1.4. Sentado lo anterior, resulta insoslayable considerar que una vez finalizada la obra de construcción del peaje los usuarios se verán obligados a pagarle a la concesionaria –AUBASA- una tarifa por el uso de la autovía, cuya conformación sería desconocida, situación que se agrava si se repara en que el monto final del peaje podrían incluir los costos de la construcción de la autovía, conforme surge del contrato de concesión suscripto entre la Provincia de Buenos Aires y AUBASA, no obstante que dicha obra fuera financiada a través del endeudamiento autorizado por Ley 14.315. Es decir que, tal como indica la actora, de comprobarse tal situación la empresa AUBASA se enriquecería sin causa al pretender compensar, a través de la tarifa del peaje, una inversión que no habría realizado, máxime cuando el contrato prevé una concesión de tipo gratuita.-

A su vez, se advierte que el contrato de concesión –y a diferencia del Decreto impugnado- establece como objeto la construcción de una obra que ya ha sido realizada por la Provincia y que, además, se encuentra con contratos vigentes, firmados con anterioridad al contrato de concesión, que tienen por objeto tareas de mantenimiento y conservación de distintos sub-tramos de la ruta, sobre los cuales la empresa concesionaria tendrá responsabilidad una vez finalizados los mismos (conf. Clausula Primera Art.1 y 1.2 del contrato de concesión obrante a fs. 987/1024 del Exp. Adm. de la Defensoría del Pueblo N° 22.800-15083/17, alc. 5 y 6). De allí que sea necesaria una mayor información respecto de la conformación de la tarifa de peaje, dado que –en principio- la misma sólo debería contemplar las futuras obras de conservación y mantenimiento que sean responsabilidad de la concesionaria, los costos por administración y explotación y las inversiones correspondientes a los demás servicios que incluyan la concesión (seguridad vial, atención al usuario, accesos, luminarias, entre otros). –

Al respecto, la demandada en su informe niega la posibilidad de “doble imposición” para los usuarios, al reconocer que las obras de construcción ya fueron financiadas por la Provincia (Ley 14.815), indicando que la tarifa de peaje es el resultado del modelo económico financiero de la concesión, cuyo plan se corresponde con el ANEXO “D” del respectivo contrato aprobado por el Decreto N° 855/16. Sin embargo, advierto que el mismo remite a una cantidad de valores y cálculos que no explicitan de manera clara cuáles son los conceptos que se toman en cuenta para determinar el valor de la tarifa. Así, del contrato de concesión no se advierte –al menos en esta etapa liminar del proceso- una explicación concreta respecto de los distintos aspectos que componen las tarifas establecidas, de modo de poder evaluar si los valores estipulados son justos y razonables.-

3.1.5. En virtud de todo ello, merced a la inexistencia de ley formal que establezca el peaje y en ausencia de audiencia pública que permita la participación ciudadana e informe respecto de la conformación de la tarifa, entiendo que la verosimilitud en el derecho se encuentra suficientemente acreditada (art. 22 inc. 1 “a” del CCA).-

3.2. Peligro en la demora:

Que para el dictado de esta clase de medidas resulta suficiente un temor fundado en la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente, pues ello configura un interés jurídicamente tutelado que justifica el adelanto jurisdiccional. El requisito sub-exámine se vincula con el daño, pero atento al carácter preventivo de las medidas cautelares, el Código Contencioso Administrativo no requiere su producción, sino su eventualidad, es decir, la posibilidad de su existencia. -

En el caso de autos, la aplicación de las tarifas fijadas por peaje, podría generar un perjuicio irreparable a los usuarios de la ruta provincial N° 6, dada la posibilidad de restricción de tránsito a aquellas personas que no abonen los importes reclamados. Lo expuesto evidencia sin lugar a dudas la configuración del peligro en la demora que habilita el dictado de este remedio cautelar (art. 22 inc. 1.b del C.C.A.).-

3.3. No afectación del interés público:-

No se advierte “prima facie” que la medida cautelar peticionada pueda producir una grave afectación al interés público.-

Como he señalado en diversos pronunciamientos, la mera inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156, "MANTENIMIENTOS  DEL SUR S.R.L.”, res. del 8-VII-2005; N° 2873, "CLUB NAUTICO HACOAJ”, res del 25-X-2006; N° 11004, "SAVAFAMA S.A.”, res. del 8-V-2006; N° 12443, "ABDALA”, res. del 7-V-2007, entre muchas otras).-

En el marco normativo del derecho de usuarios y consumidores, los preceptos constitucionales consagran el carácter tuitivo de esta nueva categoría de derechos (art. 42 de la CN y 38 de la CPBA), cuyo resguardo constituye un supuesto de interés público prevalente y determinante a la hora de valorar la legitimidad de los actos administrativos que incidan positiva o negativamente sobre los mismos. Así, cuando exista un interés público prevalente y digno de protección (que consiste en la protección jurídica del consumidor orientada fundamentalmente a tutelar la persona humana en consideración a su vida, salud, integridad física y espiritual, y también a la defensa de sus intereses económicos), se hace necesario proclamar su vigencia en el seno del proceso. –

En sentido coincidente se ha señalado “no existe razón de interés público que justifique apartarse de nuestra Ley Fundamental, pues el primer interés público es asegurar el imperio del derecho” (Luqui, Roberto Enrique, “Las facultades de los organismos recaudadores en nuestro ordenamiento jurídico”, LA LEY, diario del 1-IX-2009, pag. 5 y sigs.).-

De conformidad a lo expuesto, entiendo que el requisito bajo análisis se encuentra suficientemente acreditado.-

3.4. Contracautela:-

Atento el alto grado de verosimilitud del derecho invocado, la naturaleza de los derechos involucrados y que la medida tiende a proteger intereses colectivos que exceden el mero interés, corresponde eximir al peticionario de prestar caución alguna (art. 200 del CPCC).-

3.5. Alcance de la medida:-

3.5.1. El accionante solicita se disponga la suspensión del Decreto Provincial N° 855/16, en cuanto habilita el cobro de tarifa o peaje a quienes sean usuarios de la Autovía Provincial N° 6, en virtud de los vicios que presenta el citado acto.-

De tal modo, corresponde suspender los efectos del Decreto 855/16, ordenando a la empresa concesionaria a que se abstenga de aplicar el mismo y/o cobrar tarifa alguna por peaje hasta el mismo se encuentre precedido de expresa habilitación legislativa y se acredite en autos la celebración de la correspondiente audiencia pública, conforme a lo establecido en la presente. Ello en modo alguno supone la suspensión de las obligaciones a cargo de Estado provincial y la Concesionaria de conservar en absolutas condiciones de seguridad y transitabilidad a la totalidad de le la traza de la Autovía Ruta Provincial 6.-

3.5.2. Por otra parte, siendo que la accionante sólo ha demandado a la provincia de Buenos Aires, deberá notificarse la medida que aquí se decreta a la Empresa concesionaria “Autopistas de Buenos Aires S.A. -AUBASA-”, favorecida por el acto administrativo que dio lugar a la demanda y afectada directa de la presente medida cautelar, y oportunamente citarla en calidad de coadyuvante, ello a efectos de preservar su derecho a defensa en juicio (art 10 del CCA).-

Por ello, los fundamentos expuestos y normas citadas;-

RESUELVO:-

1. Suspender los efectos del Decreto N° 855/16, que aprobara el cuadro tarifario acordado en el contrato de concesión, ordenando a la empresa Autopistas de Buenos Aires S.A. –AUBASA- a que se abstenga de cobrar tarifa alguna por peaje a los usuarios de la autovía Ruta provincial N° 6 sin expresa habilitación legislativa y audiencia pública previa, de conformidad a lo expuesto en considerando 3.5. de la presente.-

2. Ello bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 163 de la Constitución Provincial, y sin perjuicio de la eventual aplicación de astreintes, a cuyo fin líbrese oficio a la Provincia de Buenos Aires y a la empresa Autopistas de Buenos Aires S.A. -AUBASA, con copia de la presente medida.-

REGISTRESE.  NOTIFÍQUESE mediante cédula a las partes.-

Firmado digitalmente por LUIS FEDERICO ARIAS, JUEZ (luis.arias@pjba.gov.ar)