En la ciudad de Necochea, a los 13 días del mes de junio de dos mil diecisiete, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “V…, V… P… y ot./a s/Acciones de Reclamación de filiación” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y el art. 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Oscar Alfredo Capalbo, Fabián Marcelo Loiza y Ana Clara Issin, encontrándose de licencia el Dr. Loiza.

                               El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

                                C U E S T I O N E S

                                1a ¿Es justa la sentencia de fs. 58/61?

                               2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?

                               A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CAPALBO DIJO:

                               Conforme surge de las constancias de autos a fs. 58/61 el Sr. Juez de grado dicta sentencia en la que resuelve: I) Hacer lugar a la presente acción y emplazar a M… V…, DNI 49.738.249 y L… V…, DNI 49.738.248 como hijos de O… A… A…, DNI 17.769.108, quienes a partir de la presente deberán ser registrados ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas como M…. A…. V…., DNI 49.738.249 y L… A… V…., DNI 49.738.248; II) Disponer se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas con transcripción de la parte resolutiva de esta sentencia cuando se encuentre firme, a efectos de que se extiendan nuevas partidas de nacimiento con las modificaciones ‘ut supra’ efectuadas. Debiendo inutilizarse la partida original conforme las prescripciones de la ley 14078; III) Homologar lo acordado respecto de los alimentos, cuya parte pertinente del escrito de inicio formará parte de la presente sentencia, debiéndose abrir una cuenta judicial en autos. A tal fin líbrese oficio; IV) Imponer las costas del presente proceso al Sr. A…, conforme lo acordado por las partes a fs. 18; V) Regular los honorarios del Dr. Raúl Francisco García Canales patrocinante de la Sra. V… P… V…. por su tarea en los presentes autos en la suma de PESOS DIEZ MIL TREINTA ($10.030) y los del Dr. Juan Marraro, patrocinante del Sr. A….., en la suma de PESOS DIEZ MIL TREINTA ($10.030), ambos con más los aportes que por ley correspondan.

                               Contra dicho pronunciamiento a fs. 62/66vta. interpone y funda recurso de apelación la actora.

                               A f. 73 el demandado apela por considerar altos los honorarios regulados en autos y a su cargo.

                               II) Se agravia la recurrente “por considerar equivocada la sentencia toda vez que ORDENA LA REGISTRACION DE LOS MENORES M… V… Y L… V…. AGREGANDOSE EL APELLIDO PATERNO EN PRIMER LUGAR.”

                               1. Expresa en su primer agravio que “ninguna de las partes, al momento de suscribir el acuerdo de autos, solicitó que se agregue el apellido paterno en primer lugar, como tampoco solicitaron modificaciones algunas del apellido de los menores, por lo que sostengo que se ha avasallado la autonomía de la voluntad de las partes, ello de acuerdo a las siguientes consideraciones:

                               1.1. “No existe en autos conflicto respecto de la voluntad de los progenitores para determinar el apellido de sus hijos. En verdad, nada han dicho al respecto a lo largo de toda esta aventura judicial, y considero que V.S. se ha extralimitado, supliendo la voluntad de las partes.”

                               1.2. “El criterio esbozado por V.S. se asemeja a la solución que aportaba la ya derogada 18.248 (ley del nombre), ya que adopta un criterio paternalista y alfabético al imponer el apellido paterno antes del materno. El nuevo C.C.C. ha abandonado la pauta fijada en los arts. 4 y 5 le 18.248, que mantenía el apellido paterno para la filiación matrimonial y también para la extramatrimonial, cuando el reconocimiento paterno subsiguiera al materno.”

                               1.3. “Se violenta el principio de estabilidad del nombre con escasos sustentos jurídicos.”

                               1.4. Expresa que “tal como ha quedado redactado el art. 64 C.C.C. se pone especial énfasis en la autonomía de la voluntad de los progenitores y para el supuesto de falta de acuerdo interviene el juez para zanjar la disputa.”

                               2. Seguidamente sostiene que “dado que la sentencia recurrida obliga a modificar el apellido de los menores M…  y L… V…, imponiendo en primer lugar el apellido de un padre que los menores de seis años de edad no conocen, sostengo que tal resolución afecta la identidad de los menores y daña su espíritu, en virtud de las siguientes consideraciones:”

                               “Los menores M… y L…. cuentan con seis años de edad, y el año próximo comienzan su primer año de estudios primarios. Es decir que los menores poseen plena conciencia de cuál es su apellido y están habituados a utilizarlo en ámbitos educativos.”

                               “Desde su nacimiento su apellido fue V… , y han construido su identidad en base a tal apellido, por ende la imposición del apellido ‘A….’ en primer lugar favorece a destruir la identidad de los menores.”

                               “El cambio de apellido puede repercutir en el equilibrio emocional y psíquico de los menores.”

                               “Los menores M…. y L…. tienen un hermano, con otro nexo filial paterno, y lleva el apellido V…. . Es decir que los tres hermanos que viven en el mismo hogar y que el año entrante cursarán estudios en el mismo establecimiento educativo, se apellidan V…..”

                               “Que los menores M… y L… no han tenido contacto habitual ni reconocen al Sr. A….. como su padre. Cabe aclarar que el único contacto consciente que tuvieron los menores con su padre ha sido el que ha obligado la tramitación de estos actuados, mas no han tenido contacto de ningún tipo fuera de la esfera judicial.”

                               “Que los niños no reconocen a su padre como tal y el encuentro con el Sr. A….. en el marco de este proceso les generó una grave angustia.”

                               “Que hace a los usos y costumbres de nuestra sociedad que en muchos casos de personas que poseen dos apellidos se la llame solamente por el primero de ellos. Es decir que si en estos autos subsiste la imposición del apellido ‘A….’ en primer lugar, es muy probable que los menores sean llamados sólo por  ese apellido y no por el apellido ‘A…. V………’. Todo esto con el riesgo de que los hoy infantes se encuentren desorientados respecto de cuál es verdaderamente su apellido.”

                               Destaca “el efecto psicológico que puede tener la variación rotunda del apellido sobre los menores a lo largo de toda su infancia, en especial en todas aquellas ocasiones que se enuncie su apellido en público.”

                               Expresa seguidamente que “la no agregación del apellido paterno en el caso de los menores L….  y M….. no contradice lo normado en el art. 64 C.C.C. ni el orden público. La falta de inclusión del apellido ‘A….’ no implica una discordancia entre el vínculo biológico y el jurídico ya que la mera inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas del emplazamiento de los menores M…. y L…. como hijos del Sr. O… A….. A…. , implica un reconocimiento legal del nexo filial y en modo alguno genera una discordancia entre el vínculo jurídico y el biológico.”

                               Sostiene luego que “no surge de la letra del art. 64 C.C.C. la obligación de incluir el apellido de la segunda filiación. Considero que la norma aporta una solución ante el conflicto de los progenitores acerca de la inclusión del segundo apellido y del orden de los mismos.”

                               Solicita en consecuencia se revoque la sentencia dictada en autos, ordenándose la registración de los menores M… V….. , DNI 49.738.249 y L…. V…… , DNI 49.738.248 como hijos de O….. A…….  A….. , DNI 17.769.108, sin que se modifique el apellido de los menores.”

                               3. Se agravia seguidamente “por considerar equivocada la sentencia toda vez que se aparta, sin invocar razones de ningún tipo, de las pautas para regular los honorarios del abogado que viene impuestos por la ley 8904.”.

                               Expresa que “la regulación de honorarios practicada por V.S. no guarda ningún tipo de relación con las pautas fijadas en arts. 9, 15 y 39 y concs. de dicho cuerpo legal.”

                               Sostiene que “como bien puede observarse del texto de la ley arancelaria, los honorarios mínimos en asuntos judiciales no susceptibles de apreciación pecuniaria respecto de la filiación equivalen a 30 jus. Tal como se puede apreciar en el sitio de internet del COLPROBA el valor del Jus arancelario es de $523. Por ende si efectuamos la simple operación matemática de multiplicar 30 por 523 alcanzamos la suma de $15.690, suma superior a la regulada por V.S.”

                               Solicita en consecuencia, se deje sin efecto la regulación practicada y se practique una nueva con arreglo a derecho.

                               Por último, plantea reserva de la cuestión federal.

                               III) 1. Cabe acoger el recurso articulado.

                               En efecto; el art. 64 del CCyC dispone: “El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente se puede agregar el apellido del otro.

                               Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.

                               El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño.”

                               Ahora bien, más allá de la literalidad del párrafo pertinente, lo cierto es que una recta interpretación de la norma ha de priorizar la igualdad que debe reinar entre todos los hijos –matrimoniales o no-, por lo que nada impide que respecto de estos últimos, como ha sido previsto respecto de los primeros, ambos progenitores puedan acordar el apellido del niño (art. 558 CCyC).

                               Como sostiene Herrera al comentar el artículo 64 del CCyC “El mismo precepto, en su tercer párrafo, se ocupa del apellido de los hijos extramatrimoniales. Si el hijo tiene un solo vínculo filial, porta el apellido de ese progenitor. Si el hijo detenta la filiación de ambos progenitores en forma simultánea, se procede del mismo modo que el dispuesto para los hijos matrimoniales.

                               Cuando la segunda filiación se determina con posterioridad, compete a ambos padres convenir el apellido. Si no lo pudieran acordar, será el juez quien disponga el orden, siempre teniendo en consideración el superior interés del niño. Este superior interés del niño es mucho más amplio que la excepción legal que permitía al hijo conservar el apellido por el que era públicamente conocido.” (Código Civil y Comercial Comentado, Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso Directores, T. I, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación, www.saij.gob.ar, págs. 153/156).

                               En similares términos sostiene Lorenzetti: “Hay algunas diferencias menores entre el apellido de los hijos matrimoniales (cualquiera sea la estructura de ese matrimonio) y los extramatrimoniales. En el primer caso, si no hay acuerdo respecto de cuál apellido se impone al hijo, se realiza un sorteo. En el segundo, cuando la filiación de ambos padres es simultánea se aplica igual regla, pero si lo ha reconocido sólo uno adquiere su apellido y sobreviniendo el reconocimiento del otro, si no hay consenso respecto de si se mantiene ese apellido ya adquirido o se lo modifica con el del que reconoce tardíamente la filiación, lo decide el juez.” (Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, T. I, Rubinzal Culzoni editores, págs. 326/327; y en igual sentido, Iribarne, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 2ª. edición actualizada y ampliada, T. I, La Ley, pág. 338; íd. Alterini, Código Civil y Comercial comentado, Tratado exegético, T. I, La Ley, pág. 679; íd. Rivera-Medina, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. I, La Ley, pág. 253).

                               En el caso de autos, al contestar el memorial (v. fs. 72/vta.), el demandado prestó conformidad a la solicitud de la actora en los siguientes términos: “Por ello, resulta razonable y se acepta que –dado que el apellido V…. que llevan desde su nacimiento es el que los identifica socialmente y por tanto resguarda mejor el interés superior de los menores-, se haga lugar a la queja de la accionante, sin determinarse imposición de costas habida cuenta la inexistencia de contradicción, o en su caso, cargárselas a las partes por su orden.”

                               Siendo ello así, y resultando acorde con el interés superior de los niños, en tanto también otro hijo de la madre lleva el apellido V…., corresponde acoger el recurso articulado.

                               En conclusión, y como se anticipara, propicio hacer lugar al recurso y modificar la sentencia apelada, disponiendo que los menores M…. V…, DNI 49.738.249 y L…. V…., DNI 49.738.248 sean registrados ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas como hijos de O…. A…. A…., DNI 17.769.108, (fs. 5; 9).

                               2. En cuanto a las costas de alzada, no habiendo mediado resistencia del accionado en la instancia ni al contestar el traslado del memorial, propicio se impongan en el orden causado (art. 71 CPC).

                               3. Por último, y en lo que concierne a los honorarios de los profesionales intervinientes en autos, que fueran apelados por ambas partes, atento a las características de los presentes actuados y no encontrando mérito para modificarlos en cuanto se los fija en la suma de PESOS DIEZ MIL TREINTA ($ 10.030.-) a cada uno de los Dres. Raúl Francisco García Canales y Juan Alberto Marraro, se los confirma (arts. 9, 14, 15, 16, 54 y 57 ley 8904).

                               Por las consideraciones expuestas, y en el marco de la apelación deducida, a la cuestión planteada voto por la NEGATIVA.

                         A la misma cuestión planteada la señora Jueza Doctora Issin votó en igual sentido por análogos fundamentos.

                               A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CAPALBO DIJO:

                               Corresponde modificar la sentencia de fs. 58/61 y disponer que los menores M… V….., DNI 49.738.249 y L…. V…., DNI 49.738.248 sean registrados ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas como hijos de O…. A…. A…., DNI 17.769.108; con costas de alzada en el orden causado (art. 71 CPC). Confirmar los honorarios regulados en la citada sentencia en la suma de PESOS DIEZ MIL TREINTA ($ 10.030.-)  a cada uno de los Dres. Raúl Francisco García Canales y Juan Alberto Marraro. Regular los honorarios de los Dres. Raúl Francisco García Canales y Juan Alberto Marraro en la suma de PESOS TRES MIL ($ 3.000.-) y PESOS DOS MIL CIEN ($ 2.100.-), respectivamente (arts. 14, 15, 16, 31, 54 y 57 ley 8904) todos con más los aportes de ley y el porcentaje que corresponda según la condición tributaria del mencionado profesional frente al impuesto del valor agregado (art. 12 ley 6716, Resol. AFIP 2616/09).

                               A la misma cuestión planteada la señora Jueza Doctora Issin votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

                               Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:

                               S E N T E N C I A

Necochea, 13  de junio 2017.

                               VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo se modifica la sentencia de fs. 58/61 y se dispone que los menores M… V…., DNI 49.738.249 y L…. V…., DNI 49.738.248 sean registrados ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas como hijos de O…. A…. A…., DNI 17.769.108; con costas de alzada en el orden causado (art. 71 CPC). Confirmar los honorarios regulados en la citada sentencia de los Dres. Raúl Francisco García Canales y Juan Alberto Marraro en la suma de PESOS DIEZ MIL TREINTA ($ 10.030.-) a cada uno. Regular los honorarios de los Dres.  Raúl Francisco García Canales y Juan Alberto Marraro, por los trabajos aquí resueltos en la suma de PESOS TRES MIL ($ 3.000.-) y PESOS DOS MIL CIEN ($ 2.100.-), respectivamente (arts. 14, 15, 16, 31, 54 y 57 ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula y a la Asesoría de Incapaces Nro. 2 y a la Fiscalía de Cámara (art. 135 CPC). Devuélvase. (arts. 47/8 ley 5827).

 

  

 Dr. Oscar A. Capalbo                                     Dra. Ana Clara Issin

          Juez de Cámara                                           Juez de Cámara

                

 

                                                                        Dra. Daniela M. Pierresteguy

                                                                                             Secretaria