FALLO:

AUTOS Y VISTOS

Los autos "Alcalá, Sandra Viviana y otro c/ Municipalidad de Tres Lomas s/ Proceso sumario de ilegitimidad", expte. nro. 8.596, en trámite ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 a mi cargo.-

RESULTA

1.- El 25.8.16 se presentaron Sandra Viviana Alcalá y Walter Manuel Alcalá, con el patrocinio letrado del Dr. Roberto E. Bigliani, y promovieron proceso sumario de ilegitimidad contra la Municipalidad de Tres Lomas, solicitan: i) se declare la nulidad del acto administrativo 70 del 12.4.16, y de los arts. 6, 7 y 16 de la ordenanza 891/09 del Honorable Concejo Deliberante (en adelante HCD), por transgresión al principio de igualdad y no discriminación, y ii) se ordene a la demandada otorgar la habilitación comercial del establecimiento “Supermercado Tres Lomas”, dedicado al rubro mercado y despensa, a la señora Shi Bilan, adquiriente del negocio.-

Solicitaron el trámite del proceso sumario de ilegitimidad.-

Exponen que la demanda fue interpuesta en tiempo, ya que el 13.5.16, interpusieron acción de amparo por la misma causa, la cual fue rechazada in límine por el juzgado interviniente, decisión que fue confirmada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín.-

Manifiestan que son los propietarios del comercio cuyo nombre de fantasía es “Supermercado Tres Lomas”, dedicado al rubro mercado y despensa, con habilitación comercial Nº 125 otorgada el 8.4.97, la cual se encuentra vigente.-

Aducen que decidieron vender el fondo de comercio a la señora Shi Bilan, DNI: 94.144.934, de nacionalidad China, para lo cual, requirieron mediante nota presentada el 1.4.16 al municipio demandado, la adaptación de la habilitación municipal de seguridad e higiene.-

Manifiestan que la resolución Nº 70 del 12.4.16 rechazó la pretensión con los siguientes argumentos: i) la presentación carece de los instrumentos que acrediten la efectiva transmisión del fondo de comercio, no se identifica a los adquirentes, ni se encuentra acreditado la conformidad del nuevo titular del fondo de comercio; y ii) que el art. 6 de la ordenanza 891/09 dispone que las personas físicas y/o jurídicas nacionales o extranjeras, constituidas formalmente o de hecho que al momento de la habilitación, no acrediten su residencia en el distrito de Tres Lomas con un mínimo de dos años, estarán obligadas al cumplimiento de los recaudos previstos por el art. 7, cualquiera sea la superficie que se pretenda habilitar, ello por imperio de la aplicación de la ordenanza a la transferencia realizada (art. 16, or. cit,).-

Transcriben los artículos citados.-

Indican que el cumplimiento de los requisitos del art. 7 de la ordenanza Nº 891, por no tener el adquiriente la residencia de dos años en la localidad de Tres Lomas, hiere de muerte la transferencia del fondo de comercio.-

Señalan que el cumplimiento de lo requerido en el art. 7 de la ordenanza implica un muro legal, orientado a desterrar la posibilidad de instalación de comercios dedicados al rubro supermercados y afines en Tres Lomas, respecto de aquellos que no posean domicilio y antigüedad en el partido, implicando una discriminación irrazonable.-

Aducen que requerir un estudio de impacto socio ambiental, realizable por una Universidad Nacional, que debe cumplir a su vez, con requisitos difíciles de satisfacer, como los enunciados en el art. 7, llevan a la conclusión que la voluntad de la norma es evitar la instalación de supermercados de personas que no tengan un tiempo de residencia en la ciudad, e implica una violación expresa al art. 27 de la Constitución provincial, que protege la libertad de industria, trabajo y comercio.-

Señalan que la normativa cuestionada, tiene por único destino obstaculizar la instalación de supermercados cuyos propietarios fueran de nacionalidad China, utilizando la residencia y el estudio socio ambiental como herramienta, pero sin fundamentación técnica para un distrito de poco más de 7.000 habitantes.-

Imputan violación de los derechos constitucionales de igualdad, propiedad, ejercicio del comercio y no discriminación entre residentes y no residentes, todos ellos amparados por la constitución nacional y provincial.-

Aducen que con la ratificación expuesta por la señora Shi Bilan ante escribano público, acreditan el negocio realizado entre las partes.-

Ofrecen prueba documental que acompañan a la demanda, fundan en derecho, y peticionan.-

2.- El 29.8.16, previo a analizar la admisibilidad de la demanda, se requirió al demandado la remisión del expte. adm. vinculado con la pretensión deducida.-

El 22.9.16 el municipio acompañó el expte. adm. Nº 4126 – 5090/16 que obra agregado a fs. 44/53.-

Previa notificación de su recepción a los actores para que amplíen o transformen la demanda, el 7.10.16 se ordenó el tramite del proceso sumario de ilegitimidad, y se dio traslado de la demanda al Departamento Ejecutivo --en adelante DEM--, y al Honorable Concejo Deliberante --"HCD"-- de la ciudad de Tres Lomas.-

3.- El 15.11.16 se presentó el Dr. Hugo David Palomeque en representación de la municipalidad demandada, y contestó demanda.-

Previa negativa general y particular de los hechos alegados, interpone excepción de falta de legitimación activa, con fundamento en que aun en el hipotético y no probado hecho de que efectivamente hubiesen transferido el fondo de comercio --cuestión negada expresamente--, no serían los accionantes quienes ostentarían el derecho a demandar en autos.-

Expone que la transmisión del fondo de comercio está reglado por la ley 11.867, y que primero se transfiere el fondo con el cumplimiento de los requisitos legales, y luego se modifica la habilitación municipal, siendo actos sucesivos y diversos aunque interconectados, pues a partir de que la comuna modifique la habilitación, la persona autorizada para llevar a cabo la actividad será otra. Por ello, expone que quien debería haber presentado la petición administrativa y judicial en su caso, debería ser la adquiriente del fondo y no los vendedores, que cuentan con habilitación comercial.-

Aduce también, que hay una ausencia de prueba respecto de la transferencia del fondo de comercio. Sostiene que tanto en el expediente administrativo como en el presente, los actores no demostraron la transferencia del fondo de comercio, acorde a la ley 11.867 que regula la materia, y que establecen los requisitos que deben cumplirse en la transmisión de un fondo de comercio.-

Plantea como defensa, la caducidad del plazo para interponer la demanda.-

Argumenta que la acción de amparo a la que hacen referencia los actores, y que fuera rechazada in límine, no interrumpe el plazo de caducidad.-

Señala que la doctrina y jurisprudencia son pacíficas en sostener que el plazo de caducidad es fatal, improrrogable e insusceptible de suspensión e interrupción, motivo por el cual la acción de amparo, no modifica el plazo de caducidad para demandar.-

Aduce que el planteo de inconstitucionalidad solicitado por los actores es improcedente, por cuanto la resolución 70 se funda en la ordenanza 891/09, la cual, a criterio de los actores, violaría normas constitucionales.-

Indica que la vía elegida, proceso sumario de ilegitimidad, sufrió las reformas de la ley 13.101, que implícitamente excluyó del objeto de la pretensión a la impugnación de ordenanzas.-

Expone que sin perjuicio de lo expuesto, los artículos 6, 7 y 16 de la ordenanza cuestionada, no violan derechos constitucionales.-

Señala que la habilitación municipal, es el acto administrativo que reconoce el cumplimiento de determinados recaudos impuestos por la reglamentación, para el ejercicio de una actividad.-

Indica que en ejercicio de tales atribuciones, el municipio reglamentó el otorgamiento de la habilitación, estableciendo que sean sustentables en el tiempo, y en consonancia con lo dispuesto por el art. 8, ley 12.573, la ordenanza prevé el fomento de las actividades para los residentes del partido, y la necesidad de preservar las fuentes de trabajo de los comerciantes locales.-

Expone que cualquier persona puede solicitar la habilitación de un supermercado en Tres Lomas, y que la normativa solo requiere que aquel que no tenga una residencia mínima de dos años en el partido, debe cumplir con determinados requisitos, basados en las leyes provinciales 12.088 y 12.573.-

Por último, expone que aun cuando los actores aducen que al ser la habilitación anterior a la promulgación de la ord. 891/09, no le correspondería su aplicación a la transferencia que nos ocupa, las situaciones jurídicas ocurridas con posterioridad a la nueva ordenanza son alcanzadas por ella.-

Se opone a la producción de la prueba ofrecida por la actora, y peticiona el rechazo de la acción con costas.-

4.- El 25.11.16 se pusieron los autos para alegar, conforme lo establece el artículo 69, inciso 6, del CCA.-

Agregados los alegatos, y firme los autos para sentencia la causa se encuentra en condiciones de resolver.-

CONSIDERANDO

1.- Falta de legitimación

La legitimación activa es un presupuesto de la acción (doc. art. 345 inc. 3º CPCC, art. 13 del CCA). La demandada plantea falta de legitimación de los actores. Sostiene que el único legitimado para interponer la acción es el adquiriente del fondo de comercio (ver contestación de dda., punto IV apartado 1).-

La legitimación para obrar o procesal, requiere una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita expresamente para pretender (legitimación activa), y para contradecir (legitimación pasiva), respecto de la materia del proceso (cfme. Lino Enrique Palacios, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, T. I., pág. 406 y ss).-

La aptitud de ser parte en un proceso denominada por el derecho procesal legitimatio ad causam, constituye un requisito subjetivo de la pretensión, en cuanto supone la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica sustancial; de ahí la afirmación de que la persona legitimada en un determinado proceso es aquella revestida por la ley para discutir el objeto sobre el que versa el litigio --SCJBA; B 63.995, "Colegio de Psicólogos de la Provincia de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires (Dirección General de Cultura y Educación) s/ Demanda contencioso administrativa.", del 11.4.12--.- 

La reforma de la Constitución de la provincia de Buenos Aires de 1994, al consagrar el principio de la tutela judicial efectiva --art. 15 CP--, y el art. 13 del CCA, al otorgar la legitimación a toda persona que invoque una lesión, afectación o desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico, establecen criterios amplios al momento de analizar la legitimación procesal --ver SCJBA, B 55.392, “Rusconi”, del 4.7.95; B 56.762, “Rodas y otros”, 3.10.95; B 58.748, “Scioscia”, del 16.12.97; cfme. Juan Carlos Cassagne / Pablo Esteban Perrino, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires, Lexis Nexis, pág. 125 y ss--.-

Los actores, Sandra Viviana y Walter Manuel Alcalá, son titulares del comercio ubicado en calle Marconi nº 257 de Tres Lomas, que cuenta con habilitación municipal Nº 125, denominado “Supermercado Tres Lomas” –certificado de fs. 5; titularidad y habilitación reconocida en el acto administrativo cuestionado--.-

Como titulares de un comercio habilitado, solicitaron administrativamente la transferencia de la habilitación comercial a un tercero. El municipio, mediante el acto administrativo cuestionado rechazó la petición con fundamento, en lo sustancial, en la aplicación de la ordenanza 891/09.-

Así, los actores cuestionan un acto administrativo particular, que se funda en una ordenanza que consideran inconstitucional (arts. 2, 3, 12, 67, segundo párr. y cc del CCA).-

Su legitimación procesal surge de ser los titulares del comercio “Supermercado Tres Lomas”, ya que tanto el acto administrativo como la ordenanza cuestionada afectan sus derechos a la libre elección de la persona a quien vender su comercio.-

En efecto, la ordenanza regula aspectos vinculados con la transferencia de los comercios denominados supermercados o similares, regulando y estableciendo el cumplimiento de determinados recaudos para permitir y habilitar su transferencia (arts. 6, 7 y 16, or. cit.).-

Al establecer para los adquirientes de un comercio alcanzado por la ordenanza cuestionada, el cumplimiento de mayores recaudos según se trate de residentes o no residentes en el distrito de Tres Lomas –art. 6, primer párr., ord. cit.--, se afecta el derecho de los actores a elegir con quien contratar en igualdad de condiciones.-

Así debe reconoce legitimación suficiente para promover acción contencioso administrativa a los titulares de un comercio, que pretenden transferirlo a un tercero, en tanto exhiben una vinculación jurídica directa con la Administración, originada en la habilitación vigente.-

Por ello, cuentan con legitimación procesal para cuestionar los actos señalados, debiendo rechazarse el planteo de la demandada con costas.-

2.- Inadmisibilidad de la pretensión – Plazo de caducidad

El CCA establece que el plazo para deducir la pretensión, en el proceso sumario de ilegitimidad es de 60 días --art. 69, inc. 1, del CCA--, en el proceso ordinario es de 90 días --art 18 CCA--.-

La jurisprudencia ha sostenido, como fundamento de los plazos de caducidad, que su existencia "...se justifica por la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos. Se trata de evitar una incertidumbre continua en el desenvolvimiento de la actividad de la administración, pues de lo contrario se afectaría el principio constitucional de seguridad jurídica" (CSJN, Fallos 318:441).-

En idéntico sentido, la SCJBA considera que "...son razones de seguridad jurídica las justificantes de la existencia de los plazos de caducidad para interponer las actuaciones contencioso administrativas." (B 55.828; Bonifetto, 29.4.97; cfme., B 50.050 18.4.85; B 50.038 10.6.97; B 58.490 4.11.97; B 59.319, "Gutiérrez", 1.3.06).-

De las constancias de autos surge que: i) la res. 70 fue emitida el 12.4.16; ii) se notificó la resolución 70/16 a Sandra Alcalá el 19.4.16 –ver fs. 51/52--; iii) no se notificó a Walter Manuel Alcalá la resolución 70/16; iii) los actores interpusieron acción de amparo, --que tramitó ante el Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil Departamental--, que fue rechazada in límine, el 13.5.16 debido a la existencia de vías judiciales más idóneas; iv) La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín, confirmó el rechazo de la acción de amparo el 14.6.16; y v) la demanda fue interpuesta el 25.8.16 –cargo de receptoría de fs. 31--.-

La situación expuesta, fue objeto de regulación particular en el texto original de la ley 12.008, que establecía en el inciso "f" del artículo 18, que si el interesado hubiere reclamado la anulación del acto vía amparo ante un tribunal contencioso administrativo y la impugnación hubiere sido desestimada, el plazo para iniciar la acción se contaría desde que hubiere finalizado las instancias ordinarias en dicha sede. Esta disposición, fue suprimida por la ley 13.101.-

El plazo previsto por el artículo 69 inc. 1 del CCA, es un plazo de caducidad, y como tal improrrogable e insusceptible de suspensión o interrupción --SCJBA; causas “Arcuri”, B – 60023; “Santos”, A – 71260; “Sanz”, A – 70263 entre otras--.-

Sandra Viviana Alacalá fue notificada de la resolución el 19.4.16, por lo tanto la demanda --cargo del 25.8.16-- fue interpuesta fuera del plazo de 60 días, que finalizó el 1.8.16, pero dentro de los 90 --finalizaba el 13.9.16--.-

De las constancias del expte. adm. --fs. 51/52-- no surge la notificación del acto a Walter Manuel Alcalá. En la causa la primer referencia sobre la toma de conocimiento del actor de la resolución es la sentencia del juzgado de primera instancia del 13.5.16.- Por lo tanto conforme las constancias obrantes en la causa, a su respecto la demanda fue interpuesta dentro del plazo de 60 días.-

Los actores intentaron la declaración judicial de nulidad de la res. 70/16 presentando acción de amparo, la cual fue rechazada in límine -- resolución confirmada por la Alzada--.-

Adviértase, que tanto la alzada como el a quo pudieron readecuar de oficio la acción, y remitir el expediente al fuero de primera instancia, para su continuación por la vía procesal prevista en el CCA, a fin de salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva --art. 15 CP--. La facultad de reencauzar la vía teniendo presente la índole y naturaleza de los derechos comprometidos, ha sido recepcionada tanto por la SCJBA --causa "Consorcio de Gestión del Puerto de Buenos Aires", sent. del 23.10.02-- como por la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Martín --causa "Wolf, Juan Pablo", sent. del 15.12.11--.--

Así, teniendo presente la finalidad por la cual se establecen plazos de caducidad, no puede imputarse a los actores una inacción para validar los actos administrativos cuestionados. Adviértase, que la interposición del amparo se efectuó dentro del plazo para plantear la acción contencioso administrativa.-

Adicionalmente, adviértase que la demanda fue interpuesta el 25.8.16, dentro del plazo de 90 días previsto por el artículo 18 del CCA.-

El proceso sumario de ilegitimidad prevé que la demandada podrá oponerse a su sustanciación dentro del plazo de cinco días de notificado el traslado de la demanda. En su caso, el juez debe resolver que la acción prosiga por el curso del juicio ordinario --ver art. 68, inc. 1 y 3--.-

Ello implica que el demandado, al no oponerse dentro del plazo de cinco días a que el juicio tramite por el proceso sumario de ilegitimidad, consintió que el expediente se encause bajo dicha vía procesal --principio de preclusión procesal, arts. 36 inc. 1°, 150, 155, 170, y cc CPCC, art. 77 CCA--. No pudiendo con posterioridad, plantear que la demanda deba rechazarse por estar interpuesta fuera del plazo de caducidad, cuando, reitero, la acción siempre pudo tramitar por el proceso ordinario.-

La interpretación de la ley requiere de la máxima prudencia, a efectos que la inteligencia que se le asigne, no lleve a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos desnaturalice el espíritu que la ha inspirado, o frustre el sentido de justicia --cfme., CSJN Fallos 307:1018 y sus citas; 315:158, dictamen en Fallos 327:4681; SCJBA, B 51.837, “Empresa Ingeniero Gustavo Serafín Marín”, del 2.6.98; B 64.613 “Astilleros Neptuno S.C.A.”, del 5.10.11; B 66.398, “Banco de Servicios Financieros SA”, del 6.6.10--.-

Las circunstancias de la causa antes señaladas, y la entidad de los derechos comprometidos, cuya afectación no se agota en el acto administrativo cuestionado, implican que deba considerase que la acción cumple con los requisitos temporales para su ejercicio.-

La SCJBA ha sostenido que: “…el principio in dubio pro actione comporta un principio rector en materia contencioso administrativa, en tanto es el que mejor se ajusta a la garantía del efectivo acceso a la justicia (art. 15, Const. prov.). En tal sentido, debe rechazarse toda hermenéutica que cierre el camino a la jurisdicción, por tratarse de una garantía que se erige en uno de los pilares básicos del estado de derecho (C.S.J.N., Fallos 311:689; 312:1017; 312:1306; entre otros; esta Corte, causas B. 55.392, "Rusconi", sent. del 4-VII-1995; B. 54.239, "González ", sent. del 28-III-1995; B. 51.979, "Choix", sent. del 21-VI-2000; B. 60.104, "Delledone", sent. del 29-VIII-2007; B. 59.591, "B.E.D.A.", sent. del 8-X-2010; C. 98.837, sent. del 2-VII-2010, entre otras).” (A 70.232, “Benítez”, del 2.10.13).-

La interposición de recursos y la impugnación de actos administrativos --ya sean de alcance general o individual-- ante el Poder Judicial, no solo responde a un interés particular del accionante, sino que debe considerarse como un acto de colaboración con la administración y la sociedad, a fin de posibilitar la enmienda de hipotéticos errores en el accionar de los entes públicos.

Por ello, debe rechazarse el plateo de caducidad de la acción pues no se concilia, con las constancias de autos, ni con una interpretación del CCA que ponga a resguardo los principios constitucionales de seguridad jurídica, razonabilidad y tutela judicial efectiva.-

3.- Impugnación de ordenanzas municipales

Las ordenanzas municipales, pueden ser objeto de impugnación ante el fuero contencioso administrativo --cfme. SCJBA, causas B 68.868, I, "March", del 1.11.06; B 68.229, "Chiappari"; I 70.015 "Icarfo S.A.", entre muchos otros; ver artículo de Soria, Daniel F., “Aspectos básicos de las pretensiones en el Código Procesal Administrativo de la provincia de Buenos Aires”, en la obra colectiva “El nuevo proceso contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires”, pág. 186 y ss, Platense, 2ª edición, La Plata 2004; Cassagne / Perrino, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires, pág. 69, 233, LexisNexis, Bs. As. 2006--.- 

En el marco de un juicio contencioso, el ciudadano puede cuestionar la validez normativa de una ley, reglamento, ordenanza y/o cualquier otro acto estatal --ver Soria, El nuevo proceso contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires, 2ª Ed., Aspectos básicos de las pretensiones en el Código Procesal Administrativo de la provincia de Buenos Aires, pág. 186 y ss; cfme., SCJBA, B 68868, "March, Bernardo Alberto c/ Municipalidad de La Matanza s/ Proceso sumario de ilegitimidad. Cuestión de competencia", del 1.11.06; B 68.229, "Chiappari Hugo R. c/Municipalidad de Ramallo s/Materia a categorizar – Cuestión de Competencia"; I 70015 "Icarfo S.A. C/ Municipalidad de Bolivar s/ inconstitucionalidad ords. Nº 1957/08 Y 1958/08", entre muchos otros--.-

El planteo de la constitucionalidad de una norma, puede efectuarse en cualquier tipo de proceso, más aun, los jueces tienen el deber de no aplicar las disposiciones que se opongan a la Constitución nacional o provincial --cfme., art. 57 CP, i.e., declarar de oficio la inconstitucionalidad--. Los planteos de inconstitucionalidad no implican que la acción contencioso administrativa sea improcedente --cfme., SCJBA, causa B 68.876 I, "Gualco, María F. y otro c/ Colegio de Escribanos de la Provincia Buenos Aires s/ Acción declarativa. Cuestión de competencia", del 13.12.06; B 68.298, "Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires c/ Municipalidad de Merlo s/ Acción meramente declarativa. Cuestión de competencia", del 10.8.05 entre otras--.-

Por otro lado, el CCA prevé que la competencia contencioso administrativa no queda desplazada cuando fuere necesario declarar la inconstitucionalidad de leyes, ordenanzas o actos administrativos (art. 3, ley 12.008).-

Al ser ello así, resulta legítimo el cuestionamiento de la ordenanza 891/09, en forma directa o a través de sus actos de aplicación --tal el caso de autos--, por vicios que la invaliden frente al ordenamiento jurídico vigente, en atención a que resulta una controversia inherente al régimen de derecho público municipal, que corresponde a la competencia material del fuero contencioso administrativo --cfme. art. 166 CPBA; arts. 1, 2, 3, 33 inc. 2º, 50 y ccs CCA; CCALP, causa "Asociación Civil Nuevo Ambiente", del 14.12.12, voto de los Dres. Milanta y Scaparotel--.-

4.- Los actores impugnan el acto 70/16 del DEM, que denegó la transferencia de la habilitación del comercio dedicado al rubro despensa, denominado “Supermercado Tres Lomas” y solicitan se declare la inconstitucionalidad de los arts. 6, 7 y 16 de la ord. 891/09 --fundamento del acto cuestionado--.-

Alegan haber transferido el fondo de comercio a la señora Shi Bilan, de nacionalidad China, domiciliada en calle Alsina de la ciudad de América, partido de Rivadavia –cfme. acta y certificación por escribano de firmas de fs. 17, ver fs. 14/15--.

El acto administrativo rechazó la transferencia de la habilitación comercial con sustento en: i) la falta de identificación de la persona que tenga la titularidad del negocio; ii) la carencia de instrumentos que acrediten la efectiva transmisión del fondo de comercio; y iii) la falta de pruebas referidas a la residencia de dos años en el municipio --art. 6, ord. 891/09--, de las personas que solicitan la habilitación, o el cumplimiento de lo normado en el art. 7 de la ord. 891/09 --estudio de impacto socio económico y ambiental--, cualquiera sea la superficie que se pretenda habilitar --art. 16 ord. 891/09--.-

El artículo 6, primer párrafo, de la ord. 891, establece: “Las personas físicas y/o jurídicas nacionales o extranjeras, constituidas formalmente o de hecho que al momento de la solicitud de la habilitación no acrediten una residencia en el Distrito de Tres Lomas como mínimo de 2 (dos) años estarán obligadas al cumplimiento de lo normado en el artículo siguiente, cualquiera sea la superficie que se pretenda habilitar.”

Así el art. citado, obliga a los no residentes en el distrito de Tres Lomas, a presentar en forma previa a la habilitación, cualquiera sea la superficie que se pretenda habilitar, el estudio de impacto socio económico y ambiental que la normativa prevé en el art. 7 para aquellos establecimientos cuya superficie sea superior a 300 m2. Toda transferencia de habilitaciones preexistentes requiere ajustarse a sus disposiciones (art. 16, ord. cit.).-

La norma platea una clara discriminación: i) para los residentes, que requieren la habilitación y/o transferencia de comercios, solo se solicita el cumplimiento del estudio de impacto socio económico y ambiental, cuando la superficie del local sea superior a los trecientos metros; ii) para los no residentes, siempre se requiere el estudio mencionado, independientemente de la superficie del local.-

Al ser el adquirente de un comercio una persona sin residencia en el municipio --tal el caso de autos--, debería cumplir mayores requisitos que el habitante local, i.e., el estudio de impacto socio económico y ambiental previsto en el art. 7, ord. 891/09, en forma independiente a la entidad del comercio transferido.-

La declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional y la última ratio del orden jurídico --CSJN, Fallos 303:248, 1708, 1776; 306:1597; 310:211; 316:842; entre otros--.-

La distinción normativa señalada referida a las condiciones de habilitación de un comercio, basada en la residencia de la personas a fin de preservar las fuentes de trabajo de los comerciantes locales, es inconstitucional, pues implica una discriminación arbitraria e irrazonable contraria a los derechos de igualdad y al libre ejercicio de la libertad de trabajo, industria y comercio reconocidos en los textos constitucionales y pactos internacionales, afectando el concepto de unidad de derechos civiles y comerciales de los habitantes del Estado provincial y federal --art. 1, 8, 14, 16, 20, 28, 75, incs. 12, 13, 18, 22 CN; art. 11, 27 y cc CP; Declaración Universal de los derechos del Hombre, art. 7, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. II; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 24; Pacto Internacional de derechos Económicos Sociales y Culturales, arts. 2 y 3; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 3--.-

La Constitución Nacional asegura un espacio económico único, garantiza la libre circulaciones de bienes y personas, y procura evitar acciones de inspiración proteccionistas a favor de actividades económicas internas de las provincias y/o municipios, contra personas, bienes o servicios que provengan del resto de la República.-

En tal sentido, la Constitución nacional garantiza a los habitantes de cada provincia el goce de los derechos, privilegios e inmunidades inherentes a los ciudadanos de las demás --art. 8--, suprime las aduanas interiores --art. 9--, establece la libre circulación de mercaderías --art. 10--, prohíbe establecer derechos por transitar el territorio nacional --art. 11--, establece la libre circulación económica en la navegación interprovincial --art. 12--, asegura la igualdad de derechos de todos los habitantes --art. 16--, reconoce a los extranjeros todos los derechos civiles del ciudadano --art. 20--, otorga al Congreso de la Nación la facultad de dictar los códigos civil y comercial --art. 75, inc. 12-- y de dictar las normas atinentes al progreso y desarrollo humano --art. 75, inc. 18 y 19--.-

La Constitución de la provincia de Buenos Aires establece que la libertad de trabajo, industria y comercio, es un derecho asegurado a todo habitante de la provincia --art. 27--, incluso extranjero --art. 34--, y se obliga a la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier naturaleza que impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales --art. 36, CP--.-

La competencia asignada en la “cláusula del comercio” -- art. 75 inc. 13 de la CN-- y en la "cláusula del progreso" --art. 75, inc. 18 CN-- , previene el dictado de leyes que discriminen el comercio interior en función de su origen, o que beneficien a un estado provincial o municipal, o que graven su desenvolvimiento al extremo de dificultarlo o impedirlo --cfme., CSJN, Fallos 335:1794--.-

La CSJN ha sostenido que la “cláusula del progreso” comprende tanto el derecho de las personas a ejercer una industria lícita y la consecuente libertad de contratación –amparada por la noción de comercio del art. 75, inc. 13--, como la protección y promoción de los derechos de los ciudadanos, con independencia de su lugar de residencia, en orden a la “igualdad de oportunidades y posibilidades”, formulada en el artículo 75, inc. 19, de la CN --CSJN, Fallos 333:2367, “Argenova SA” --.-

En efecto, en la causa antes citada, la CSJN descalificó una ley provincial que estableció un privilegio en favor de sus habitantes y de aquellos que acrediten más de dos años de residencia en la provincia, por violentar la libertad de contratar y la libertad de trato e igualdad ante la ley.-

La igualdad asegurada por la Constitución Nacional a los habitantes del país --art. 16 CN; ídem art. 11 CP--, implica que ninguna norma legal pueda establecer entre ellos diferencias de trato en situaciones substancialmente idénticas --CSJN Fallos 16:118; 155:96, 312:615, en relación al requisito de la nacionalidad ver 327:5118 "Hooft", 331:1715 "Mantecon"--.-

El art. 6 de la ord. 891/09 dictado con el fin de “…el fomento de las actividades para los residentes del Partido y la necesidad de preservar las fuentes de trabajo de los comerciantes locales..” --sic.; contestación de demanda; fs. 81, párr. 4-- o tal como expresamente menciona la ordenanza "Que las actividades suscriptas a dicha reglamentación deben fomentarse prioritariamente a los residentes del Partido, en atención al interés socioeconómico local y a la necesidad de preservar las fuentes de trabajo de los comerciantes locales"· --Considerandos, párr. 5, ver fs. 7-- , introdujo un privilegio irrazonable, que afecta a los actores en su libertad de contratar, y no se concilia con la igualdad ante la ley que establece las constituciones nacional y provincial y los pactos internacionales antes citados entre los habitantes de los distintos municipios y provincias.-

Por ello, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 6, primer párrafo de la ord. 891/09, del HCD de Tres Lomas.-

En razón de ello, deviene nulo el acto administrativo cuestionado, en tanto se funda en el cumplimiento de un recaudo establecido por un artículo cuya inconstitucionalidad se declara --art. 240 LOM--.-

Los art. 7 y 16 de la ord. 891/09, analizados por fuera de la discriminación que plantea el art. 6 antes citado, no fueron objeto de debida impugnación por los actores, ni presentan en su texto prima facie una contradicción con los textos constitucionales. Adviértase, que la modificación de las leyes por otras posteriores no da lugar a cuestión constitucional alguna --CSJN, Fallos 259:377 y 432; 275:130; 283:360 y 299:93, entre muchos otros--, pues nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a su alterabilidad --Fallos 267:247 y 268:228, entre otros--.-

En cuanto a las cuestiones de prueba referidas a la identidad del adquirente o la formalización del contrato, el municipio deberá requerir en el marco del expte. adm. y como trámite previo a su resolución --recuérdese el principio de informalismo a favor del ciudadano, y que las autoridades están llamadas a facilitar la concreción de los trámites administrativos--, que se presente el nuevo titular del comercio, y/o acredite su calidad de nacional o extranjero conforme la legislación aplicable. Asimismo, el municipio deberá tener en cuenta el principio rector en materia contractual establecido en los art. 958, 959 y cc del CCC.-

El Municipio deberá emitir un nuevo acto administrativo, teniendo en consideración la declaración de inconstitucionalidad resuelta, y previo a solicitar el cumplimiento de los demás requisitos previstos legalmente a fin de poder resolver la cuestión de fondo planteada.-

En razón de lo expuesto, RESUELVO

1.- Declarar la inconstitucionalidad del art. 6 de la ord. 891/09 del HCD de la ciudad de Tres Lomas, y la nulidad del acto 70/16, por lo fundamentos expuestos.-

2.- Remitir el expediente administrativo obrante a fs. 44/53 a los efectos que la administración, emita un nuevo acto conforme a lo resuelto supra y lo dispuesto en el considerando 4.-

3.- Imponer las costas a la demandada vencida (art. 51, 1º párr. del CCA).-

4.- Teniendo en cuenta las tareas realizadas y la forma en que se resuelve la causa, regúlanse los honorarios del Dr. Roberto E. Bigliani, letrado patrocinante de los actores, a cargo de la demandada, en la suma de pesos ocho mil ($8.000). Deberán adicionarse el 10% en concepto de contribución previsional, y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante --CSJN Fallos 316:1533; 325:742-- (cfme. arts. 1, 2, 10, 15, 16, 21, 22 y cc DL 8904).-

5.- Atento la forma en la cual se impusieron las costas, no se regulan honorarios al Dr. Hugo D. Palomeque atento ser funcionario de la Municipalidad de Tres Lomas (art. 203 LOM), no debiendo realizar aportes previsionales (cfme. dictamen de la Caja de Previsión Social para Abogados de la provincia de Buenos Aires en los autos "Lugones", expte. 1505 en trámite ante el juzgado a mi cargo).-

Regístrese. Notifíquese.-

Pablo C. Germain

Juez Contencioso Administrativo