SUMARIO:    

                          Sentencia de la Cámara Civil de Río Gallegos condenando  a una obra social provincial a cubrir prestaciones a persona con discapacidad auditiva. Interesando el hecho de que la  Cámara acepta que el actor pueda tener profesionales de su confianza más allá que la Obra social pueda tener en su cartilla de especialistas.  

        FALLO:

                        En   la  ciudad  de  Río  Gallegos,  capital  de   la  provincia  de Santa  Cruz,  al      un día del mes de marzo del año dos mil dieciséis se reúne la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, Secretaría Nº Dos, integrada por la señora Jueza Dra. Reneé G. Fernández con la Presidencia del Dr. Carlos E. Arenillas, para dictar sentencia en los autos caratulados: "Arraño Hernán c/Caja de Servicios Sociales s/acción de amparo", Expte. Nº 10.729/15 (16.042/16), venidos del Juzgado de Primera Instancia de Familia Número Dos con asiento en la ciudad de Río Gallegos en virtud del recurso de apelación interpuesto por la accionada -Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz- a fs. 49/50, contra la sentencia de fs. 39/44 vta. Se fija el siguiente orden de consideración: 1º) Dr. Carlos E. Arenillas, 2º) Dra. Reneé G. Fernández y las siguientes cuestiones a tratar: Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?, Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -   - - - - - - - - - - A la primera cuestión el Dr. Arenillas dijo:

            I.- Viene a tratamiento de este Tribunal la sentencia del anterior grado, dictada a fs. 39/44 vta., por la que se admite en forma total la acción interpuesta por el Sr. Hernán Arraño, ordenando a la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz -en adelante la C.S.S.- brinde cobertura integral de las siguientes necesidades médicas del niño Thiago Ezequiel Arraño: a saber: dos baterías recargables anuales para los dispositivos implantados (bilaterales), como así también sus accesorios y partes que componen el mismo; b) derivación del niño a los efectos de realizar la calibración del implante, evaluación audiológica y psicológica con respecto al implante [coclear] y de acuerdo a los turnos que indique la fundación Arauz; c) derivación con dos acompañantes adultos; d) reintegro de la totalidad de los gastos de las prestaciones que deban realizarse al niño y no sean cubiertas por prestadores de la obra social, tanto en la CABA como en esta localidad. Asimismo, impone las costas procesales a la Obra Social accionada.-

            II.- A fojas 21/25 el Sr. Hernán Arraño, en representación de su hijo Thiago Ezequiel, promueve la presente acción de amparo a fin se ordene a la obra social -C.S.S.- la cobertura de las prestaciones detalladas en el apartado que antecede.-
            Expone el amparista que su hijo padece de hipoacusia neuro sensorial profunda bilateral, tiene un implante coclear bilateral y, en virtud de ello posee un certificado de discapacidad. Continúa diciendo que ante una nota presentada a la accionada en el mes de julio de 2015, la misma sólo se comprometió a cubrir la derivación con un acompañante, debiendo su parte hacerse cargo del pago de las baterías y sus accesorios y todas las prestaciones que se le practiquen pudiendo requerir el reintegro a “valores caja”, motivo por el que manifiesta éste -el amparo- es la única vía para procurar la posibilidad de acceder a las prestaciones solicitadas a efectos de una mejor calidad de vida en función de la discapacidad que padece Thiago y la negativa de la C.S.S. a acceder a tal pedido (cfr. 21 vta./22).-
            Alega el amparista que la actitud de la accionada es contradictoria en tanto la misma se hizo cargo hasta el momento de los tratamientos que requirió la atención del niño, siendo la negativa a hacerlo en la actualidad inaceptable y sin razón valedera alguna.-

            III.- La Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz a fojas 36/37 presenta el informe requerido en los términos del artículo 7 de la ley Nº 1117 peticionando el rechazo de la acción impetrada, con costas.-
            Argumenta que la vía intentada por la amparista no procede desde el momento en que no existe por parte de su representada acción u omisión de su parte que haya causado daño grave e irreparable o exista la posibilidad inminente y cierta de inferirlo debiendo ser declarada la causa de carácter abstracto.-
            Expuso que ante la solicitud efectuada por el amparista y que refiriera en el escrito de inicio, su representada le notificó por nota Nº 071/14 de la Dirección General de Asesoría Letrada que la petición se rechazaba por no ser procedente conforme la reglamentación de la C.S.S. Agrega que la solicitud fue tramitada y resuelta no existiendo omisión lesiva de su parte y aclara que le fue autorizada la derivación del niño con un acompañante y el reintegro de gastos por caja por no ser la Fundación Arauz, prestadora de la obra social.-

            IV.- El magistrado de grado señala en su decisorio que no se encuentra controvertido en autos la calidad de afiliado del actor, ni la patología del niño, ni la documental aportada por los justiciables; que sí se encuentra cuestionada la improcedencia de la vía intentada por inexistencia de incumplimiento “…y por otro los motivos por los cuales se han negado administrativamente el reclamo del Sr. Arraño.”.-
            Luego de exponer extensas consideraciones el a quo concluye que la cobertura de la obra social para Thiago Ezequiel debe ser integral pues de acuerdo a la legislación nacional y provincial no se establecen límites o topes para los tratamientos que sean necesarios de acuerdo a la discapacidad, concluye receptando la pretensión del amparista en su totalidad.-
            V.- Se agravia la C.S.S. a fojas 49/50 y afirma que el fallo recurrido es arbitrario, infundado y contrario a derecho; que obliga a la Administración Pública a apartarse de las normas que le dieron origen.-
            Argumenta que el a quo no evaluó la existencia de prestadores -como los requeridos por el amparista- con los que cuenta la obra social, que la elección de la Fundación Arauz ha sido unilateralmente decidida por el accionante; por otra parte expresa que su representada cuenta con profesionales locales para proceder a la calibración de los audífonos y agrega que las derivaciones tienen lugar cuando en la localidad, no se pueden evacuar las atenciones solicitadas.-
            A fojas 54/57 asume la representación promiscua del niño Thiago Ezequiel, el Dr. Jorge W. Godoy; hace lo propio y dictamina a fojas 75/76 la Sra letrada adjunta de la Defensoría Oficial ante este Tribunal, Dra. Berta Vivar, expresando que deberá confirmarse el decisorio recurrido.-

            VI.- En primer lugar corresponde señalar que la queja deducida reúne mínimamente los requisitos de suficiencia técnica que el art. 264 del C.P.C. y C. exige como carga procesal a quien apela, al limitarse el apelante a manifestar su discrepancia con la decisión recurrida, omitiendo rebatir los argumentos esenciales dados por el juzgador para fundar su pronunciamiento.-
            Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta el criterio amplio que tiene este Tribunal de Alzada, corresponde el tratamiento del recurso.-
            El argumento central del apelante es que el magistrado no evalúa en ningún momento, que si existen prestadores, con los que cuenta la Obra Social que brindan las prestaciones y que la fundación Arauz es una elección efectuada unilateralmente por los accionantes, razón por la cual si la familia opta por un centro que no tiene convenio, no se encuentran obligados a abonar los gastos del caso en todas las oportunidades.-
            Este argumento o defensa no fue esgrimido al momento de contestar el informe del art. 7 de la ley Nº 1117, resultando vedado para el Tribunal de Alzada analizar capítulos que no fueron introducidos en la oportunidad procesal correspondiente, a decisión del juez de primera instancia (cfr. art. 276 del C.P.C. y C.).-
            A mayor abundamiento, esta Cámara ha señalado, en reiteradas oportunidades (v. Tº VI - SENTENCIA, R° 137 en autos: “Álvarez Claudio Mauricio c/Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz s/acción de amparo”, Expte. Nº A-24.360/15 (15.982/15), que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (cfr. art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos el art. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los arts. 4 y 5 inc. 1° de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- y el art. 6 inc.1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos extensivo no sólo de la salud individual sino también de la colectiva.-
        En particular, la Observación General Nº 5 respecto de las Personas con Discapacidad al tratar el Derecho al disfrute de salud física y mental en su párrafo 34, expresamente manifiesta: Según las Normas Uniformes, "Los Estados deben velar porque las personas con discapacidad, en particular lactantes y niños, reciban atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad." El derecho a la salud física y mental implica también el derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales -incluidos los aparatos ortopédicos- y a beneficiarse de dichos servicios, para que las personas con discapacidad puedan ser autónomas, evitar otras discapacidades y promover su integración social. De manera análoga, esas personas deben tener a su disposición servicios de rehabilitación a fin de que logren "alcanzar y mantener un nivel óptimo de autonomía y movilidad". Todos los servicios mencionados deben prestarse de forma que las personas de que se trate puedan conservar el pleno respeto de sus derechos y de su dignidad.”.-
            Continuando con la enumeración normativa las leyes nacionales que legislan respecto de las personas con discapacidad encontramos: Ley Nº 25.280 Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación con las Personas con Discapacidad; Ley Nº 24.901 que creó un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad y ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la Ley Nº 23.660 la obligatoriedad de su cobertura; Ley Nº 23.661 que instituyó el sistema nacional de salud para procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica; Ley Nº 22.431 Sistema de Protección Integral de discapacitados con su correlato provincial (Ley Nº 1662/84). Mediante esta última se establece “…un sistema de protección integral de las personas que sufren alguna discapacidad, tendientes a asegurar a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar las desventajas que la discapacidad les provoca…” (cfr. art. 1º norma cit.). Por último, la Ley Nº 26.378 que aprueba la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo.-
            En este sentido, la norma protectoria nacional (me refiero a la ley Nº 24.901) es clara al señalar, en su art. 39, que: “Será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología…” (en igual sentido, art. 32 de la ley provincial Nº 2879).-
            Debemos preguntarnos, entonces, si el “esfuerzo” requerido a la C.S.S., a saber dos baterías recargables anuales para los dispositivos implantados (bilaterales), como así también sus accesorios y partes que componen el mismo y la derivación del niño a los efectos de realizar la calibración del implante, evaluación audiológica y psicológica con respecto al implante (coclear), con dos acompañantes adultos, así como la cobertura de los gastos de las prestaciones que deba realizarse el niño, resultan imprescindibles para el desarrollo, mejora, optimización del mismo, en función del derecho a disfrutar su salud física y mental (Observación General Nº: 5 citada).-
            La respuesta, entonces, no puede ser más que positiva, aquí se esta requiriendo las baterías anuales necesarias para el funcionamiento del implante coclear, los accesorios y partes que componen el dispositivo y la derivación del niño con sus acompañantes a un centro especializado a fin de realizar la “necesaria” calibración del implante, evaluando el impacto audiológico y psicológico del implante, todo ello -como dijimos- imprescindible para el desarrollo de Thiago Ezequiel.-
            En el marco de las obligaciones legales que detallamos precedentemente, y de acuerdo al principio de “máximo esfuerzo” que el Estado debe realizar en materia de discapacidad, resulta irrelevante que la familia libremente escoja otros prestadores, especializados, idóneos y de su confianza a fin de optimizar los procesos de rehabilitación e integración del menor de acuerdo a su patología, que no se encuentren en la cartilla de prestadores de la demandada, o eventualmente, los profesionales en quienes aquélla derive ciertos tratamientos, no estén vinculados contractualmente con la demandada, a fin de que la empresa los considere incluidos en su cartilla para así afrontar el pago de sus honorarios; no pudiendo válidamente aceptarse el argumento de que, en caso contrario, no le corresponderá asumirlos por tratarse de un sistema de prestación de salud cerrado.-
            Si en la propia cartilla de prestadores de la demandada, no están incluidos los profesionales que vienen atendiendo al paciente, como en el caso de autos, con las características de extrema necesidad de rehabilitación que tiene el niño y que médicamente se muestra idónea en términos curativos y ha sido la elegida libremente por los actores, no hay impedimento ninguno en reputarla como implícitamente incluida en el grupo de profesionales que componen la referida cartilla a los fines de abonarle por sus tareas; y esto es así porque está en juego un derecho de jerarquía superior (salud-vida) y porque las obras sociales tienen un compromiso social con sus prestatarios que va mucho más allá de consideraciones puramente económicas (cfr. C.J.J. y B.F.S. c/O.M.I.N.T. s/amparo, Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, Sala Quinta, 9-ago-2013, Microjuris, MJ-JU-M-82120 - AR-MJJ82120 -  MJJ82120).-
            Y es que en la solución del caso particular traído a juicio debo priorizar -por sobre intereses de orden patrimonial colectivos- derechos de mayor rango y con más amplia tutela como son el derecho a la vida y a la salud de las personas con discapacidad, de reconocida jerarquía superior.-
            No se trata de no respetar las decisiones públicas del Estado de la Provincia de Santa Cruz, quien, en el desarrollo de su gestión de la salud pública, tiene el derecho de contratar con los prestadores que quiera, ni siquiera que estos prestadores no resulten idóneos en el aspecto científico médico, sino que este derecho de gestión de la salud pública debe ceder, en el caso concreto, frente a los derechos del actor.-
            ¿De qué derechos del actor estamos hablando? El derecho general a que el Estado realice el mayor de los esfuerzos, por un lado, pero también y no menos importante, el derecho de continuar eligiendo un centro médico y un grupo de profesionales que lo vienen tratando y que le generan confianza.-
            Por ello, los agravios no pueden prosperar.-
            Es por lo expuesto, que voto pues, a esta primera cuestión  por la AFIRMATIVA.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - La Dra. Fernández por los mismos fundamentos adhiere al voto precedente respondiendo en igual sentido a esta primera cuestión.- - - - - - - - -
- - - - - - - - - - A la segunda cuestión el Dr. Arenillas dijo:
            Atento el sentido de mi voto a la anterior cuestión propongo el siguiente pronunciamiento: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz; 2º) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios; 3°) Imponer las costas de esta acción a la demandada perdidosa (cfr. art. 16 de la ley Nº 1117); 4°) Diferir la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a esta instancia hasta tanto ocurra lo propio en la anterior. Así, lo VOTO.- - - - - - - -
- - - - - - - - - - La Dra. Fernández por análogas razones adhiere al voto que antecede.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En virtud de lo cual se dicta el siguiente fallo:

Río Gallegos,   01   de marzo de 2016.-
AUTOS Y VISTOS:

            Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, habiéndose cumplimentado con la intervención de la Sra. Letrada Adjunta de la Defensoría Pública Oficial ante este Cuerpo a fs. 75/76 y el voto concordante de los señores Jueces, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial,
FALLA:

                1°) Rechazando el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz.-

          2º) Confirmando la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios.-
      3°) Imponiendo las costas de esta acción a la demandada perdidosa.-
                 4°) Difiriendo la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a esta instancia hasta tanto ocurra lo propio en la anterior.-
 5º) Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Atento existir conformidad de opiniones se suscribe la presente conforme lo establece el art. 44 de la Ley Nº Uno (texto según Ley Nº 2345).-

                                                           CARLOS E. ARENILLAS
                                                               PRESIDENTE

             RENEÉ G. FERNÁNDEZ
                   JUEZA

                           SANDRA E. GARCÍA
                              SECRETARIA