SUMARIO:

Una empresa dedujo demanda contra otra a fin de que se disponga judicialmente la constitución de un tribunal arbitral para dirimir los conflictos derivados de los contratos que suscribieron entre ellas. Primera instancia admitió la pretensión. Apelado el decisorio, Cámara lo confirmó.    

Dado que la solicitud de arbitraje comunicada por la accionante concierne, sustancialmente, a una pluralidad de reclamos de índole puramente patrimonial que se vinculan a un contrato de ocupación y a otro de usufructo, corresponde admitir la pretensión de constitución del tribunal arbitral referida, más allá de la invocación que su adversaria hace para contradecirla respecto de que se trata de una materia en la que está interesada el orden público —art. 2152, inc. b del Código Civil y Comercial—, pues aquella no pretende disponer de lo que no puede renunciar sino lograr un laudo que declare su derecho a no tener que tolerar una desmembración de su dominio por un lapso mayor que el previsto por ese precepto.

 Cuando el art. 1649 in fine del Código Civil y Comercial determina la inarbitrabilidad de las controversias de derecho privado en las que esté comprometido el orden público lo hace con el alcance de establecer que el solo hecho de que la materia sometida a arbitraje esté regulada por una normativa de orden público no excluye de por sí la arbitrabilidad, en la medida en que los derechos involucrados sean disponibles para las partes. 

La norma del art. 1649 in fine del Código Civil y Comercial, en cuanto declara la arbitrabilidad de las controversias de derecho privado siempre que no se encuentre comprometido el orden público no es supletoria sino indisponible o imperativa, pues es obvio que la autonomía de la voluntad no podría dejar sin efecto tal restricción legal, permitiendo la arbitrabilidad de controversias en las que aquel esté comprometido.

 

La tendencia actual observada en la jurisprudencia estatal y arbitral del derecho comparado es la de reducir considerablemente el alcance del orden público en el plano de la arbitrabilidad de la controversia internacional y su correlativa extensión al plano interno. 

La pretensión de un contratante de exigir la constitución de un tribunal arbitral basado en una cláusula compromisoria debe admitirse, pues los puntos de conflicto postulados no parecen comprometer el orden público en los términos del art. 1649 del Código Civil y Comercial, sino que el debate transcurre en el marco de derechos patrimoniales y en tal contexto nada impide a las partes transigir o renunciar a tales derechos —art. 13, CCCN— (del voto del Dr. Vassallo). 

El Código Civil y Comercial de la Nación es aplicable a un proceso en el cual una empresa, basada en una cláusula compromisoria, exige la constitución del tribunal arbitral a fin de solucionar conflictos originados con su cocontrante, pues, si bien el contrato fue suscripto antes de la vigencia de ese cuerpo normativo, el tribunal allí contemplado no fue constituido, lo cual habilita la aplicación del nuevo ordenamiento al tratarse de un acto “en curso de formación”  (del voto del Dr. Vassallo).

 

FALLO:  

En Buenos Aires a los 20 días del mes de diciembre de 2016, reúnanse los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “FRANCISCO CTIBOR S.A.C.I. Y F. contra WALL-MART ARGENTINA S.R.L. sobre ORDINARIO” registro N° 85399/2014, procedente del Juzgado N° 15 del fuero (SECRETARIA N° 30), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Vassalllo dijo:

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. Francisco Ctibor S.A. promovió demanda en fs. 121/132 contra Wal-Mart Argentina S.R.L. con el objeto que sea dispuesta judicialmente la constitución de un tribunal arbitral a fin de dirimir los conflictos que separarían a las partes con causa en dos contratos que oportunamente suscribieron.

Al describir los antecedentes de esta disputa, la actora señaló que el 21 de agosto de 1996 las partes firmaron un contrato que denominaron de “Ocupación de Inmueble” mediante el cual Francisco Ctibor S.A., cumplidas algunas condiciones, debía cederle a Wal-Mart Argentina S.R.L. el uso y goce de cierto predio de 19 hectáreas, situado en la periferia de la ciudad de La Plata, por un plazo de 54 años. A tal efecto concertaron el desarrollo sucesivo y alternado de contratos de usufructo y locación, cada uno de ellos por el máximo plazo legal, y en idénticos términos.

El referido contrato de ocupación dispuso que Wal-Mart Argentina S.R.L. destinaría el predio a la construcción y explotación de: 1) un hipermercado; 2) un centro comercial definido como “shopping center”; 3) una estación de servicio y 4) distintos restaurantes. A tal fin quedó establecido que la aquí demandada debía invertir en aquellas construcciones un monto aproximado a los 20 millones de dólares; edificaciones que quedarían en propiedad de Francisco Ctibor S.A. a la finalización del contrato.

El precio de tal “ocupación” quedó fijado en un mínimo de $ 150.000 mensuales, o en su caso del 0,6% de las ventas del hipermercado más el 0,5% del Sam´s Club, en la hipótesis que el mismo se construyera; siempre lo que fuere mayor.

Las partes también estipularon en ese contrato que si Francisco Ctibor S.A. no se avenía a otorgar los sucesivos contratos de usufructo y locación, en iguales condiciones a los firmados con anterioridad, Wal-Mart Argentina S.R.L. tendría una opción de compra del predio por el 50% de su real valor.

En diciembre de aquel año (5.12.1996) las partes suscribieron un contrato de usufructo, siempre según el relato de la aquí actora, el que en buena medida reproducía los términos del contrato de “Ocupación”. Este vínculo fue fijado por un plazo de veinte años, y precisó que las construcciones identificadas en el contrato de “Ocupación” debían ser realizadas en los referidos veinte años.

Destacó que este contrato nada disponía en punto a otorgar una prórroga del mentado usufructo por otros 20 años; tampoco de la obligación de suscribir un contrato de locación o usufructo al término de su vigencia, ni preveía la opción de compra que indicaba el contrato de Ocupación.

Refirió que ambos convenios contemplaban, con idéntica redacción, una cláusula compromisoria mediante la cual se derivaba a un tribunal arbitral “…cualquier divergencia de las partes, como consecuencia de este contrato…”, identificando de seguido el procedimiento para la constitución de dicho tribunal, y las facultades de los árbitros como las pautas para fijar su salario.

A partir de allí, la actora describió los desacuerdos que mantiene con su contraria.

Así le imputó que a 18 años de la firma del contrato, Wal-Mart Argentina S.R.L. no cumplió con la construcción de los emprendimientos descriptos, pues sólo levantó y obviamente explotó, el hipermercado.

Francisco Ctibor S.A. derivó de ello que tal incumplimiento frustra el derecho de la contraria de continuar usufructuando el total de predio, pues para esa labor sólo precisa de los 6,8 hectáreas que utiliza el referido hipermercado.

Explicó tal actitud de Wal-Mart Argentina S.R.L. en la carencia de todo incentivo para completar el emprendimiento, pues de esta forma mantiene el uso de las 19 hectáreas por un monto irrisorio que no alcanza ni al 1% del valor del inmueble.

Se quejó, además, de la total negativa de la demandada a reajustar el canon locativo, pues hasta octubre de 2011 se mantuvo en el monto mínimo, en tanto el 0,6% del producido del hipermercado no superaba aquella cifra.

Desde una óptica jurídica, señaló como otra de las discordancias con la aquí demandada, la calificación jurídica del contrato de “Ocupación”.

La actora lo consideró como un contrato de “usufructo” que al no contar con la forma establecida quedó reducido a una obligación de hacer (escritura). Por ello el contrato de diciembre de 1996, formalizado por escritura pública, plasmó legalmente aquella manda convencional y es el que rige excluyentemente la relación entre las partes.

De su lado, Wal-Mart Argentina S.R.L., siempre según la descripción formulada por la actora, consideró el contrato de ocupación como un convenio marco que regula la relación jurídica entre las partes.

A partir de la calificación postulada por Francisco Ctibor S.A., requirió en su solicitud de arbitraje, que el tribunal arbitral laude sobre el encuadre en derecho del contrato de ocupación; que en virtud de lo postulado por la actora, sea el convenio de diciembre de 1996 el único que rija la relación entre los litigantes; que así sea declarado inaplicable cualquier plazo de ocupación superior a los 20 años; de igual modo considerar las cláusulas del contrato de ocupación que exigían contratos sucesivos y que le otorgaban el derecho a Wal-Mart Argentina S.R.L. de adquirir el predio a la mitad de su valor; declarar el incumplimiento de la demandada respecto de las construcciones concertadas y disponer que Francisco Ctibor S.A. sea indemnizada por ello.

A su vez también propuso en forma subsidiaria que el tribunal arbitral se pronunciara escalonadamente sobre ciertos puntos, referidos sustancialmente al desequilibrio del canon pactado, decisión que podría derivarse en un reajuste equitativo, o en la resolución del vínculo por haberse tornado excesivamente oneroso para la aquí actora.

De seguido se refirió a la pertinencia de la vía propuesta por su parte, la cual fue rechazada por Wal-Mart Argentina S.R.L. al serle comunicada su intención de constituir el tribunal arbitral.

Respecto de la posición de su contraria, explicó que la misma resistió tal reclamo por entender que el juicio de árbitros era improponible en caso que la discusión fincara en la violación de normas de orden público relativas al plazo del uso y goce de un inmueble. Además agregó como otros argumentos de su resistencia, que la cláusula de arbitraje era inoperante por no establecer la jurisdicción en la cual debía tramitar el proceso ni definir las reglas de procedimiento.

Luego de tal descripción, la actora desarrolló un discurso a fin de demostrar la inconsistencia de los argumentos de su contraria.

En fs. 156/157 Francisco Ctibor S.A., bajo el título de ampliación de demanda, modificó parcialmente alguno de los puntos propuestos para el laudo, en cuanto a lo referido a las inversiones que debe afrontar Wal-Mart Argentina S.R.L. en el caso de que se la condenara a construir lo faltante; como al resarcimiento económico en caso de ser admitida la pretensión indemnizatoria.

II. Compareció Wal-Mart Argentina S.R.L. en fs. 192/209 a contestar demanda, presentación en donde postuló el rechazo de la pretensión de su contraria.

Luego de formular algunas consideraciones sobre lo que entiende las reales intenciones de su contraria, sostuvo que el exclusivo objeto de esta disputa era determinar si corresponde o no constituir un tribunal arbitral.

Y si bien admitió que su parte hubo “consentido” en otras oportunidades someter algunos disensos con Francisco Ctibor S.A. al cauce arbitral, adelantó que entiende que la misma es improcedente en este caso. Ello pues su contraria pretende debatir cuestiones de orden público que, como tal, considera excluidos de esta vía extrajudicial.

Reconoció la autenticidad de las cláusulas compromisorias insertas tanto en el contrato marco como en el de usufructo.

Empero, sostuvo que al incluir Francisco Ctibor S.A. una supuesta violación del orden público mediante el Contrato Marco, ha invalidado la actuación de un tribunal arbitral. Transcribió los puntos del compromiso que hacen referencia a una eventual infracción a normas del Código Civil en lo relativo al tiempo fijado para la ocupación del predio cedido por Francisco Ctibor S.A. a Wal-Mart Argentina S.R.L.

Y se apoyó en la última parte del artículo 844 del Código Civil que veda como objeto de transacción a “…los derechos que no son susceptibles de ser materia de convención”. Por ello concluyó que las cuestiones en debate sólo podían ser puestas a consideración de un juez y no de un árbitro.

Refirió, de seguido, diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, a su juicio, habrían invalidado como tema de arbitraje aquellos en que sea afectado el orden público (in re “Compañía Italo-Argentina de Electricidad” y “José Cartellone Construcciones”); como otra de esta Cámara (Sala C) y de la Cámara de San Isidro. También citó el Código Civil y Comercial que en su artículo 1469, en su lectura, refrendaría aquel postulado.

Argumentó que aquella regla resultaba adecuada pues al estar en juego un interés colectivo, es natural que el legislador le confiera su análisis exclusivo a un juez a diferencia del árbitro cuyo desempeño se reduce a intereses particulares.

Si bien entendió que las cuestiones planteadas por Francisco Ctibor S.A. para ser objeto de análisis por el tribunal arbitral eran inescindibles, en subsidio y con base en alguna jurisprudencia extranjera admitió que fueran apartados de la vía extrajudicial las cuestiones de orden público, reduciendo los puntos del compromiso sólo al pretendido aumento del canon.

En subsidio, para el caso que los tribunales de Justicia entiendan que todos o parte de los reclamos de la actora pudieran ser atendidos por vía arbitral, postuló que las cláusulas arbitrales contenidas en los contratos eran inoperables o “patológicas”. Entendió que estas cláusulas eran contradictorias, ambiguas y genéricas, amén que no se precisaba la normativa procesal aplicable, la sede del Tribunal (física y legal) en el cual el proceso se desarrollará y será dictado el laudo.

De seguido y también en forma subsidiaria negó algunos de los hechos referidos por la actora en su demanda, al entender que por ser objeto de este pleito dirimir sobre la procedencia de conformar el tribunal arbitral, no era necesaria una negativa total en los términos del artículo 356 del código de rito.

Pero estimó útil brindar alguna explicación de lo que entendía era el real objetivo de Francisco Ctibor S.A. con esta demanda, que sucintamente reseñó como el propósito de, mediante el ataque al contrato marco, obtener un irrazonable aumento del canon pactado o en su defecto, recuperar el manejo del predio en todo lo que no sea el Supercenter.

Se explayó, entonces, a) sobre la impertinencia de la invalidez o rescisión total o parcial del vínculo contractual, como lo persigue la aquí actora; b) sobre la ecuación económica perseguida al fijar tan prolongado plazo de vigencia del vínculo; c) la convalidación que brinda en Código Civil y Comercial a esta relación convencional; d) la ausencia de toda obligación de Wal-Mart Argentina S.R.L. de ejecutar la totalidad de las construcciones; e) la impertinencia de incrementar el canon, entre otros temas.

III. Conferido traslado a la parte actora en los términos del artículo 742 del código de rito (fs. 217), esta lo evacuó en fs. 218/236 pidiendo el rechazo de la oposición planteada por Wal-Mart Argentina S.R.L. desarrollando en diversos ítems, los fundamentos jurídicos de lo postulado.

IV. La sentencia de primera instancia (fs. 242/249), admitió la demanda y ordenó la constitución del tribunal arbitral reclamado por la aquí actora.

Para así decidir precisó inicialmente que el thema decidendum fincaba en determinar, antes de la constitución del tribunal arbitral, si un juez nacional se encontraba habilitado para calificar si en las cuestiones puestas a decisión del órgano extrajudicial se encontraba comprometido el orden público, y en caso afirmativo, si procedía rechazar su integración.

En este punto la sentencia concluyó que no correspondía a la Justicia dirimir con anticipación a la constitución del tribunal arbitral, si los puntos del compromiso podían ser objeto de análisis y decisión por los árbitros. Tal análisis debe ser hecho por estos últimos y en caso que consideren que la cuestión excede su competencia, llevar el tema al órgano jurisdiccional estatal.

También desechó la objeción referida a la ausencia de determinación del procedimiento al que se sometería la controversia, disponiendo que frente a la ausencia de previsión contractual, sea de aplicación el régimen que nuestro código de procedimientos prevé para el juicio arbitral.

Sólo la demandada apeló este pronunciamiento, presentando su expresión de agravios en fs. 283/303. El traslado conferido fue evacuado por la actora mediante presentación de fs. 305/329.

V. En su extensa expresión de agravios la demandada cuestionó la sentencia en cuanto se sustentó en el ordenamiento procesal desechando la normativa de fondo de aplicación prioritaria.

Y, en este punto, postuló la vigencia de las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, con base en las cuales sostuvo que en el sublite se presentaba un caso de excepción que permitía el estudio de la competencia del tribunal arbitral en tanto el mismo no había sido constituido.

Citó, en apoyo de su posición, diversos antecedentes extranjeros y jurisprudencia nacional, alguno de esta Sala, que habrían acogido la revisión de la competencia del tribunal arbitral como excepción al principio general que la deriva a la consideración de los mismos árbitros.

Criticó, a su vez, que la sentencia ni siquiera consideró la pretensión alternativa en punto a dividir la disputa en procesos paralelos, derivando lo no arbitrable al ámbito de la Justicia estatal.

El sintético resumen que acabo de realizar en punto a las quejas de Wal-Mart Argentina S.R.L. brindan sólo un pantallazo de los argumentos desarrollados con mayor extensión en su memorial. Pero en este escenario, sirven como orientación temática de las grandes líneas que la quejosa ha propuesto para postular la revocación del fallo. A todo evento, resulta prudente aclarar, que tal descripción no acotará de manera alguna el estudio de la causa y las consideraciones que deba realizar para dirimir este recurso.

Sólo se trata de una resumida reseña de los agravios planteados por la demandada, al sólo efecto de acortar el relato y con ello evitar una extensión innecesaria de la sentencia.

Va de suyo que en este camino, conoceré en todos los argumentos que estime conducentes y suficientes prescindiendo de aquellos otros tangenciales o sin proyección jurídica alguna (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; id., 16.6.1976, “Filacchione de Cabezón A. c/ ENTEL”, Fallos 295:135; íd., 19.6.1986, “Burger King Corporation c/ Facilven S.A.C.I.C.”, Fallos 308:950; íd. “Rem-Ter S.R.L. c/ Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”, Fallos 308:2263; íd., 17.4.1975, “Edelberg, Betina c/ Facio, Sara y otros”, Fallos 291:390; íd. “Fernández Avello, Raúl A.”, Fallos 296:445; entre otros; esta Sala, 13.10.2006, “Paramen c/ Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ ordinario”).

Según fue descripto en los primeros capítulos de este voto, la actora reclamó judicialmente la constitución de un tribunal arbitral para dirimir ciertas disputas derivadas de una relación comercial instrumentada, sustancialmente plasmada en dos contratos, los que preveían ese procedimiento para el caso de diferencias en punto a la interpretación y ejecución de los mismos.

La demandada reconoció la autenticidad de tales convenios como de la cláusula compromisoria incluida en los mismos con similar texto. Pero postuló en su defensa que tal procedimiento convencional no era de aplicación en el sub judice pues lo pretendido por su contraria afectaba cuestiones de orden público, lo cual hacía imperativo derivar este conflicto a la órbita de la justicia estatal. Cabe destacar aquí que aun con tales reparos, la demandada no impugnó la regularidad de tal disposición convencional.

Ya en esta etapa recursiva, la demandada al desarrollar sus agravios introdujo un planteo que no había anticipado al tiempo de hacer su descargo en la instancia anterior. Sostiene ahora ser de aplicación al caso la novedosa normativa del Código Civil y Comercial de la Nación que, según precisó, explícitamente avalaba su posición en este pleito.

Constituye principio general en materia procesal el que dispone que no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia de grado (Fallos 298:492), lo que determina que no pueda fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez a quo (cpr 277), ya que al decir de Chiovenda, “a la demanda nueva propuesta en apelación le faltaría el primer grado de jurisdicción” (citado por Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, T. II, pág. 114, b y jurisp. cit. en notas 5 y 6, 1999; Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal, T. IV, pág. 415; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. V, pág. 267).

Sin embargo, en el caso la demandada no propone nuevas defensas basadas en hechos no invocados en la instancia anterior, sino la aplicación de una legislación diferente a la que refirió al presentarse en el proceso; ámbito en el que el órgano jurisdiccional puede ingresar aún de oficio.

Es que, de conformidad con el principio “iura novit curia”, el juez tiene no sólo la facultad sino el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando de modo autónomo la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes. (CSJN, 15.5.1986, “Nación Argentina (Secretaría de Estado de Justicia) c/ S.A. Las Palmas del Chaco Austral”; T. 308, F. 778; CSJN, 17.3.1998, “Sergi Vinciguerra Antonio c/ B.C.R.A. s/ cobro de australes” T. 321 F. 277; CSJN, 22.2.1994, “Chilar S.A. c/ Junta Nacional de Granos s/ ordinario”; T. 317 F. 80; CSJN, 15.2.1963, “García, Néstor E. c/ Ortea, Luís, y Cía.”, T. 255 F. 21).

Pero además, si bien el texto del Código Civil y Comercial era conocido al tiempo de contestar demanda, también lo es que el mismo no se encontraba vigente, lo cual impedía postular su aplicación como se hace ahora en esta instancia recursiva.

Veamos.

Ha sido debatido en doctrina si el arbitraje es un contrato, como lo define hoy el Código Civil y Comercial (art. 1649), o como lo sostenía la doctrina mayoritaria previa al dictado de este cuerpo, un sistema de resolución de conflictos. De todos modos, aun quienes postularon esta segunda calificación, entendieron necesario que “…exista un mínimo principio autocompositivo, al ponerse de acuerdo las partes en someterse a arbitraje, comprometiéndose a acatar la decisión del árbitro” (Caivano, R., Arbitraje, página 50).

En una síntesis que, a mi juicio, despeja esta postulada divergencia, el señor Ministro Belluscio, en el voto que emitió en la causa “Rocca” sostuvo que “…Aun cuando el arbitraje sea un procedimiento de solución de controversias de origen contractual, es jurisdiccional por su función y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos, por lo que las tareas que realizan los árbitros no guardan relación con las ejercidas por abogados y procuradores que defienden los intereses individuales de las partes” (CSJN, 31.5.1999, “Rocca, J. C. c/ Consultara S.A. s/ordinario”; Fallos 322-1:1100).

Lo expuesto permite advertir que aun cuando la causa que motoriza el arbitraje es el contrato mediante el cual las partes acuerdan llevar sus eventuales controversias a un tribunal no estatal y acatar sus decisiones, la función que es asignada a los árbitros es sustancialmente jurisdiccional, al otorgarle poder para decir el derecho (Rivera, J.C., El Arbitraje en argentina a través de la jurisprudencia de su Corte Suprema, Academia Nacional de Derecho 2001-1, cita online AR/DOC/3048/2007), al punto a considerar al proceso arbitral como equivalente al contencioso de conocimiento.

Las definiciones anteriores, enmarcadas en la situación fáctica que referiré y que aparece aquí incontrovertida, adquieren trascendencia para decidir la ley aplicable en el caso.

Ha sido ya destacado que no media controversia entre las partes sobre la regularidad de sendas cláusulas compromisorias redactadas en los contratos ya mencionados (ocupación y usufructo); Wal-Mart Argentina S.R.L. cuestionó la “arbitrabilidad” de las cuestiones planteadas por su contraria como objeto del mismo, pero en momento alguno desconoció la autenticidad de aquel compromiso como su regularidad.

Por otro lado es evidente que el tribunal arbitral no ha sido constituido pues tal es la pretensión que persigue Francisco Ctibor S.A. al deducir este proceso.

El artículo 7 del Código Civil y Comercial dispone en su primer párrafo que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.

A partir de este principio, aplicable también a esa compilación normativa, el mentado artículo expresa algunos límites a aquella premisa como es la irretroactividad de la ley, salvo disposición en contrario; la impertinencia de la retroactividad dispuesta en caso que afecte derechos amparados por la Constitución; la inaplicabilidad de las leyes supletorias, salvo que sean favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Así, en prieta síntesis y limitado tal resumen a la situación fáctica del conflicto que nos ocupa, la ley es de aplicación inmediata salvo las que gobiernan la constitución de una situación jurídica sobre las ya constituidas, o aquellas que regulan su extinción cuando tal situación ha quedado extinguida con anterioridad (Kemelmajer de Carlucci, A., La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, páginas 34 y 35).

En el caso, si bien los contratos que contienen las cláusulas compromisorias invocadas fueron suscriptos con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial, a la fecha el tribunal arbitral allí contemplado no ha sido constituido, lo cual habilita la aplicación de la actual normativa. Se trataría, al decir de Kemelmajer de Carlucci, de un acto “en curso de formación” sobre el cual procede la aplicación inmediata de la nueva regulación (obra citada, página 26).

Congruente con ello la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, citada por mi colega el Dr. Heredia, establece que “…no existe afectación de derechos adquiridos cuando la aplicación de la nueva norma tan sólo afecta los efectos en curso de una relación jurídica aún nacida bajo el imperio de la ley antigua” (Heredia, P., El derecho transitorio en materia contractual, página 4, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, Año 1, número 1).

Tal conclusión no importa retroactividad alguna pues afecta sólo los efectos futuros sobre relaciones convencionales en curso constituidas con anterioridad.

Amén de ello, no puede soslayarse que la discusión planteada en este proceso radica en definir una cuestión de competencia: si el conflicto que hoy divide a los aquí litigantes puede ser dirimido por un tribunal arbitral, como fue pactado, o si por el tenor de los puntos en disputa la contienda tiene que ser evaluada necesariamente por un tribunal estatal.

Y en este tema, es reiterada la doctrina de la Corte Nacional que ha declarado de aplicación inmediata las leyes sobre procedimiento y competencia en tanto las califica como de orden público; aunque, conforme los principios desarrollados en los párrafos anteriores, limitado a supuestos en que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos o se deje sin efecto lo actuado de conformidad a las leyes anteriores (CSJN, 16.3.1991, “Luis Alberto Illecas”, Fallos 314:280).

Entiendo que ninguno de tales óbices se presenta en el sub judice para obstar el efecto inmediato que predica el primer párrafo del artículo 7 del Código Civil y Comercial. Concluyo entonces ser aplicable al conflicto puesto a consideración de la Sala, el nuevo ordenamiento vigente a partir del 1 de agosto de 2015.

Recuerdo, como ya lo destaqué, que aun cuando las partes no invocaron este cuerpo normativo en la instancia anterior, el juez se encuentra facultado a aplicarlo oficiosamente conforme el principio del iura novit curia.

Definido entonces el marco jurídico con el que será conocido el caso, ingresaré derechamente en los agravios propuestos. De todos modos, y con la prevención de tratarse de un mero obiter dictum, no advierto que la variación del respaldo normativo pueda modificar la solución del recurso.

Como principio general, el artículo 1654 dispone que el contrato de arbitraje otorga al tribunal, al que deriva la solución de los conflictos referidos a los aspectos del negocio expresamente involucrados, la competencia no sólo para decidir su propia competencia, sino “…incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.

Como lo destaca Alterini, esta norma no solo recepta el principio de “competencia-competencia” en su alcance tradicional, sino que lo extiende al otorgar a los árbitros la facultad de conocer también sobre el arbitraje mismo analizando eventuales planteos relativos a la inexistencia o invalidez de la cláusula compromisoria (Alterini J., Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, T. VII, página 975). En definitiva, la citada norma habilita a los árbitros a decidir sobre su propia aptitud para intervenir en el diferendo, la realidad y/o regularidad del convenio de arbitraje, como cualquier otra cuestión que les impida ingresar en el fondo del asunto (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, T. VIII, página 137).

La misma norma excluye esta facultad cuando las partes así lo han dispuesto expresamente, lo cual no ocurre en el caso.

Aquella disposición legal adopta, casi literalmente, la solución que sobre igual hipótesis prevé la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (artículo 16, inciso 1), al concederle al Tribunal Arbitral facultades tanto para decidir sobre su propia competencia como para resolver “…las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje”.

Sin embargo la parte final del primer párrafo del artículo 1656 parecería brindar una solución contradictoria con los principios apuntados al permitir explícitamente la intervención de los tribunales de Justicia cuando el tribunal Arbitral todavía no esté interviniendo y “…el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable”.

Según Alterini cabe estar por una interpretación integradora de ambas normas y entender que la intervención judicial sólo está habilitada cuando el tribunal arbitral no haya sido constituido y por tanto no exista el órgano que pueda dirimir la contienda ni sede donde plantear los reparos. De tal suerte parecería claro que el artículo 1656 prevé la situación temporal anterior en la que operaría el principio establecido en el artículo 1654 (Alterini J, obra y tomo citados, página 979).

En este marco debo apuntar que ha sido criticada la redacción de aquella norma en tanto utiliza dos términos que por definición son antagónicos como son “parezca” y “manifiestamente”.

Es que mientras el primer vocablo refleja aquello que tiene cierta apariencia, verosimilitud o probabilidad de ser algo que podría ser; lo manifiesto es algo que resulta evidente por patente y claro y que por tanto, está exento de mayor actividad probatoria para su acreditación (Rojas J., Revisión de los laudos arbitrales en el Código Civil y Comercial, LL 2016-B, 706; cita online AR/DOC/459/2016).

Esta particular redacción, al decir de Rojas, abre un marco de discrecionalidad en la interpretación de la cláusula que deriva determinada controversia al ámbito arbitral, que genera cierta confusión innecesaria en la materia en tanto la regla que debe aplicarse es que es arbitrable todo derecho disponible para las partes, salvo aquellos que explícitamente la ley prohíba.

Pero aún con estos reparos terminológicos, y la consecuencia que avizora este autor, entiendo claro que el nuevo código unificado prioriza la validez y autonomía del pacto de arbitraje pues amén de requerir el artículo 1656 para su tacha judicial que tal convenio sea “manifiestamente nulo o inaplicable”; a renglón seguido dispone que en caso de duda deberá estarse “a la mayor eficacia del contrato de arbitraje”.

Tengo para mí que la interpretación integradora que predica Alterini en su obra justifica que se avance un escalón más. Así entiendo que el legislador ha consagrado claramente como principio general en la materia en debate, la regla “competencia-competencia”. No otra conclusión puede obtenerse de la literalidad del artículo 1654 ya citado.

A partir de tal premisa, cabe juzgar lo dispuesto por el artículo 1656 como una excepción a la regla, que sólo puede darse en la particular situación que prevé: temporalmente cuando el tribunal arbitral todavía no ha sido constituido; y en lo que hace al convenio de arbitraje, cuando este sea “manifiestamente nulo o inaplicable”.

Sólo si la nulidad o la inaplicabilidad de la cláusula compromisoria se presenta nítida (diría burdamente viciada o inaplicable), podría accederse a una vía claramente excepcional como la que predica el artículo 1656.

Parecería tratarse de una solución que persigue, sustancialmente, la economía procesal, pues permite la intromisión anticipada de los tribunales estatales como modo de evitar que se avance con un arbitraje que estará fatalmente destinado al fracaso.

Pero, como lo dice expresamente el citado artículo 1656, la invalidez o la inaplicabilidad de la cláusula compromisoria debe ser evidente; de no ser así, la cuestión de competencia debería ser resuelta conforme el principio general reflejado por el artículo 1654, que exige continuar con la conformación del tribunal arbitral y plantear ante él los reparos que una o ambas partes tengan respecto del convenio de arbitraje y de la aptitud de este para resolver los puntos que son propuestos para su decisión.

Destaco que lo hasta aquí expuesto hace foco exclusivamente en una situación de hecho anterior a la constitución del Tribunal Arbitral. Por ello nada predica esta Sala sobre una ulterior impugnación judicial del laudo, cuestión temporal y sustancialmente diversa, que merece un tratamiento jurídico distinto y que es claramente ajena al actual thema decidendum.

Como ha dicho esta Sala en vigencia de la normativa anterior, que en lo que hace al principio no parece diferir de la solución ordinaria que le da la actual, la regla general identificada como “competencia-competencia” se extiende en sus efectos en dos planos: legitima al tribunal arbitral a resolver sobre la validez del acuerdo arbitral y si la causa está comprendida o no en el acuerdo arbitral. Decisión que podría quedar sujeta a una revisión judicial posterior, pues aquel principio no atribuye necesariamente al tribunal arbitral la exclusividad sino la prioridad para decidir sobre la competencia, pero siempre que la impugnación encuadre en los supuestos de la legislación vigente (esta Sala, 28.10.2009, “Harz und Derivate y otra c/ Akzo Nobel Coatings S.A. y otras”)

Hecha esta aclaración, que podría ser tachada de innecesaria, proseguiré con el análisis de la cuestión litigiosa vigente.

Adelanto que no advierto que aquí se configure la situación de excepción que prevé el ya citado artículo 1656 del Código Civil y Comercial.

La cláusula compromisoria que luce en sendos contratos aquí en estudio, no ha sido tachada de nula. En momento alguno la demandada así lo persigue. Por el contrario, reconoció su existencia (fs. 194v, pto 28), y no objetó su regularidad.

Cabe descartar entonces que la controversia transite por la hipótesis de un convenio “manifiestamente nulo”. Como ya dije, ni siquiera ha sido planteado como parte de la pretensión ni como argumento defensivo por la demandada.

Así no es posible para la Sala ingresar en tal ámbito por no existir petición que así lo inste; ni se advierten situaciones de excepción que permitan nulificar un acto jurídico, de oficio.

Cabría entonces analizar la otra hipótesis de excepción, como es la “manifiesta inaplicabilidad” de la cláusula compromisoria al conflicto vigente.

Wal-Mart Argentina S.R.L., al presentar su descargo postuló que los puntos de conflicto propuestos por Francisco Ctibor S.A. S.A. no eran susceptibles de ser conocidos por un tribunal arbitral al tratarse de cuestiones que comprometían el orden público. Postuló entonces la inaplicabilidad de tales cláusulas compromisorias con causa en la materia puesta a conocimiento del futuro tribunal arbitral.

En este escenario debe ser analizado, no sólo si el pacto de arbitraje es aplicable al conflicto, sino además, si en caso de responder afirmativamente al primer interrogante tal incompatibilidad es “manifiesta”.

Recuerdo que la intervención judicial en este estadio de la contienda en ciernes es de carácter excepcional; conclusión que aparece nítida con sólo remitirse al texto del artículo 1656 del Código Civil y Comercial que requiere que tanto la inaplicabilidad como nulidad aparezca evidente; mientras que en caso que existan dudas sobre lo anterior, dispone que habrá de estarse “…a la mayor eficacia del contrato de arbitraje”, lo cual lleva necesariamente a la total vigencia del principio “competencia-competencia”.

Como acabo de recordar, Wal-Mart Argentina S.R.L. sostuvo y sostiene como argumento central de su resistencia, que Francisco Ctibor S.A. intenta derivar al conocimiento del tribunal arbitral cuestiones de orden público materia que, según señala, está reservada a la Justicia estatal.

El artículo 1649 del Código Civil y Comercial no sólo define el contrato de arbitraje sino que extiende su competencia a “…todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado…”; este amplio universo de cuestiones que pueden ser derivadas al conocimiento de árbitros parece contar con un único límite, que en ellas “…no se encuentre comprometido el orden público”.

El Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación, que antes de la vigencia del ordenamiento antes citado era el único que legislaba sobre el juicio arbitral, también preveía un amplio campo de acción del arbitraje, pues disponía que “toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el artículo 737, podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros…”.

Esta última norma apartaba de esta vía no estatal a “…las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción”, lo cual obligaba a remitirnos a las reglas previstas en el entonces vigente Código Civil que también establecía como principio un ámbito casi irrestricto de derechos como objeto de acuerdo entre partes (artículo 849 Código Civil). Universo que estaba limitado por la enumeración prevista en los artículos 842 a 848 y, diría, por una regla genérica que es reflejada casuísticamente en muchos de las excepciones a las que acabo de remitir, como era lo dispuesto por el artículo 21 de aquel ordenamiento que prohibía a las convenciones particulares “…dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.

En una línea similar se pronuncia el actual Código Civil y Comercial de la Nación, que en su artículo 12 reproduce conceptualmente lo antes previsto en el ya citado artículo 21. Y en lo que hace al objeto de transacción, el nuevo ordenamiento prohíbe transigir “…sobre derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables” (artículo 1644). De seguido, como ocurría con el anterior código, el artículo 1644, en particular en su segundo párrafo, enumera una casuística que, en términos generales, traduce el principio que acabo de transcribir (Lorenzetti, obra y tomo citados, página 126).

Lo hasta aquí expuesto parece refrendar, aún bajo las reglas del ordenamiento anterior, la premisa en la que se apoya Wal-Mart Argentina S.R.L. para sostener la inaplicabilidad de la cláusula compromisoria, cual es que no son objeto de arbitraje aquellas cuestiones que comprometen el orden público. Además esta conclusión es hoy consagrada sin ambages por el artículo 1649.

Pero este principio no parece afectar la constitución del Tribunal Arbitral que persigue Francisco Ctibor S.A.; cuanto menos en forma manifiesta.

La demandada resistió la pretensión de su contraria bajo el argumento que algunos de los puntos de compromiso referían que los contratos o algunos de los derechos que de ellos emanaban eran contrarios a normas de orden público.

Lo postulado por Francisco Ctibor S.A. como puntos de conflicto o como argumentación para obtener el resultado esperado, no parecen afectar o comprometer, como dice expresamente el artículo 1649, el orden público.

La doctrina tradicional define al orden público como el conjunto de principios fundamentales en que se cimenta la organización social (Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil – Parte General, T.I, página 149, Ed. Abeledo Perrot 2007). Salvat lo describe de una manera conceptualmente similar aunque con un mayor detalle. El renombrado maestro lo califica como “…un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organización social establecida…”. A partir de allí señala ciertos ejemplos de esta normas basales como ser la separación de poderes en la organización de gobierno; la libertad individual; la propiedad entre otras. Por último precisa que cuando se habla de leyes cuya observancia interesa al orden público, el artículo 21 ya citado se refiere precisamente a toda disposición que directa o indirectamente plasman aquellos principios o los reglamentan (Salvat-Romero del Prado, Derecho Civil Argentino – Parte General, T. I, página 148, n° 247).

Borda señala que una cuestión es de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que sólo juega un interés particular. De seguido, centrándose en el concepto de ley de orden público señala que por su naturaleza son irrenunciables, imperativas, en contraposición con las de orden privado que son renunciables, permisivas y confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de ellas y sustituirlas por otras (Borda G., Tratado de Derecho Civil – Parte General, T. I, página 64, n° 47, Ed. Perrot 1976).

Los conceptos que acabo de señalar colaboran en la solución de este particular conflicto.

Tengo claro que no es posible transigir sobre principios que regulan la vida en sociedad y cuyas definiciones derraman sobre una comunidad para determinar las normas básicas con las que se desenvolverán en su vida diaria. A éstas se refería la enumeración que el Código Civil desarrollaba en sus artículos 842 a 848 (cuestiones delictuales; relativas a la validez o nulidad del matrimonio; cosas fuera del comercio; patria potestad; filiación; estado de una persona; etc.); y que son ahora nuevamente considerados en el artículo 1644.

En rigor trátase de cuestiones donde se encuentra “…comprometido el orden público”, lo cual vuelve aplicable el principio plasmado en el ya referido artículo 1649.

Igual sucede con las leyes de orden público, las cuales por principio son irrenunciables e imperativas, de lo que se sigue que no es posible que sean sustituidas por la voluntad de las partes.

En rigor para determinar el alcance de la prohibición del artículo 1644 debe vinculársela con materias indisponibles para las partes en las que se encuentren involucrado el orden público (Alterini J., obra y tomo citados, página 945).

Como lo dice Caivano con sencillez, la cláusula compromisoria deberá recaer sobre cuestiones litigiosas en las cuales no existan más intereses en juego que los de las propias partes (Caivano, R., Arbitraje, página 123).

Pero la lectura de los puntos de conflicto que son detallados por la parte actora en su demanda no revelan que la pretensión importe negociar sobre las previsiones legales o apartarse de lo allí normado.

Se pretende del tribunal arbitral que aplique la legislación de orden público que invoca, según los alcances que el pretensor postula. Frente a tal planteo y confrontando el mismo con las defensas que pueda deducir su oponente, corresponderá al tribunal arbitral juzgar la adecuación de la norma al caso y en particular, definir la solución del conflicto con las herramientas del derecho vigente.

En rigor el debate aquí planteado transcurre en el marco de derechos patrimoniales de las partes aquí en conflicto y no en un escenario que involucre principios basales de nuestra sociedad.

Y en tal contexto nada impide a las partes transigir o renunciar a tales derechos patrimoniales particulares, tal como lo predica el artículo 13 del Código Civil y Comercial, que autoriza la renuncia de los efectos de la ley, salvo que la norma lo prohíba, hipótesis que no se presenta en el caso (Rivera. Julio C., El Arbitraje en Argentina, página 173 y siguientes; Revista de Derecho Comparado, Arbitraje, Ed. Rubinzal – Culzoni).

La misma Corte Nacional, en un conflicto donde la Nación era parte y desechando el dictamen del Procurador, admitió derivar su conflicto con una empresa de energía eléctrica a la órbita arbitral por entender que no se hallaba comprometido ningún atributo de la soberanía al discutirse el precio de la unidad eléctrica vendida en el marco de una relación contractual donde el Estado había actuado como un ente de derecho privado. Con ello entendió que no se afectaba la norma constitucional (entonces artículo 100 hoy 116) que establece la jurisdicción de la Corte en juicios donde la Nación es parte, pues la Carta Magna no excluyó la jurisdicción arbitral, amén que el laudo puede ser revisado, en ciertos casos, por la Justicia estatal (CSJN, 16.8.1937, “Compañía Italo Argentina de Electricidad c/ Nación Argentina s/ constitución de tribunal arbitral”, Fallos 178:293).

La mera referencia a algunos de los puntos propuestos por la actora para que sean dirimidos por el tribunal arbitral no predican, como he dicho, una afectación a cuestiones de orden público. Y en este punto, la contraria no ha explicado, con la claridad y contundencia del que así lo invoca, de qué manera el laudo reclamado podría interesar cuestiones como las que veda la norma. Y no basta, como ocurre en el caso, que Wal-Mart Argentina S.R.L. se limite a referirse al postulado de su contraria, sin profundizar sobre tal contenido y su necesaria relación con aspectos no arbitrables (esta Sala, 8.8.2007, “Mobil Argentina S.A. c/ Gasnor S.A. s/ laudo arbitral s/queja”, LL Online Cita AR/JUR/6939/2007).

La correcta interpretación que debe hacerse de los puntos invocados por la demandada como fundamento de su resistencia, impone considerarlos como una simple propuesta de una de las partes que a su vez, basada en la legislación que refiere, predica el resultado que persigue.

En tales condiciones, sólo se le está proponiendo al árbitro, que como ya dijimos tiene una función esencialmente jurisdiccional, que aplique tal norma y con base en ella según interpreta la actora, le otorgue la razón que postula.

En definitiva, lo que se reclama mediante la introducción de aquellos puntos de conflicto es que el tribunal arbitral juzgue conforme al derecho vigente, sea la norma de orden público o no, función propia de todo tribunal de justicia estatal, como de un tribunal arbitral (Marzoratti, O, Los límites del acuerdo arbitral, LL 2010-B, 946). Cabe señalar que, en este cometido, la jurisprudencia ha convalidado la facultad de los árbitros de pronunciarse aún sobre la inconstitucionalidad de una norma (Lorenzetti, R., obra y tomo citados, página 144/145).

Y en este escenario la defensa que férreamente ha presentado la demandada en punto a la constitución del tribunal arbitral incuestionablemente pactado en los contratos que suscribieron, no resulta atendible.

Como mínimo, la inaplicabilidad que postula no resulta, en modo alguno, manifiesta como para autorizar la solución excepcional que prevé el nuevo artículo 1656 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Tal conclusión justifica, sin más, desestimar el recurso y confirmar el fallo en estudio.

VI. Conforme lo dicho, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, rechazar el recurso deducido por Wal-Mart Argentina S.R.L. con el efecto de confirmar la sentencia impugnada.

Las costas de esta instancia deberán ser impuestas a la recurrente vencida.

Así voto.

El señor Juez Pablo D. Heredia dice:

1°) Los antecedentes fácticos del caso, lo resuelto en la anterior instancia y el alcance del recurso de la demandada encuentran suficiente reseña en el voto que abrió al acuerdo, por lo que entraré en la consideración de los aspectos de derecho implicados sin decir más.

2°) Destaco, ante todo, que la demanda de constitución de tribunal arbitral deducida en los términos del art. 742 del Código Procesal (tal la articulada en autos; fs. 121, cap. I), permite al juez estatal dictar una sentencia que, entre otros aspectos, puede versar sobre: a) si la cláusula compromisoria es nula, ineficaz o inaplicable; b) si existe controversia que de acuerdo a tal cláusula haga procedente el arbitraje; c) si tal controversia es sobre cuestiones susceptibles de ser dirimidas por árbitros, esto es, sobre la exclusión o no de las cuestiones sometidas a juicio arbitral (conf. Alsina, H., Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1943, t. III, p. 824; n° 35; Colombo, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 1975, t. II, p. 429, texto y nota n° 19; Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, t. III, p. 447, n° 4369; Serantes Peña, O. y Palma, J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1984, t. III, p. 382; Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1987, t. 3, p. 519, texto y nota n° 2).

Como se verá, aparte de la cuestión de derecho transitorio que se examinará en el considerando siguiente, el principal thema decidemdum del caso concierne a un invocado planteo de inarbitrabilidad el cual, conforme lo precedentemente expuesto, se encuentra dentro del posible ámbito decisorio del presente pronunciamiento.

3°) Según Paul Roubier, la ley del día de la convención es la que decide la validez de la cláusula compromisoria, e igualmente la que decide la admisibilidad del arbitraje (conf. Roubier, P. Le droit transitoire – Conflits des lois dans le temps, Éditions Dalloz, Paris, 2008, p. 552, n° 103, apartado I, y jurisprudencia allí citada).

Como es conocido, la doctrina de dicho autor francés fue especialmente tenida en cuenta por la ley 17.711 para reformar la letra del art. 3 del Código Civil de 1869, cuyo texto fue sustancialmente reproducido por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Ahora bien, en lo que aquí interesa, ambas normas establecieron en materia de derecho intertemporal aplicable a los contratos dos reglas diferenciales.

La primera, es la que concierne al llamado “efecto inmediato” de la ley nueva. Según esta regla, a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Este efecto, valga señalarlo, se aparta de las enseñanzas de Paul Roubier para quien, por el contrario, las nuevas leyes no debían aplicarse a los contratos en curso de ejecución (conf. Borda, G., Sobre el art. 3 del Código Civil (punto final a una polémica), LL 1977-C, p. 755/757). Por el contrario, en el derecho patrio el “efecto inmediato” implica que los efectos del contrato constituido bajo la ley antigua, que se produzcan a partir de la entrada en vigor de una ley “imperativa” que definen sus alcances y contenidos se rigen por esta última. Esto es así porque, como lo ha explicado la doctrina nacional, las normas imperativas dan cuenta de un “estatuto legal” al cual las partes se deben someter, sin poder modificarlo (conf. Moisset de Espanés, L., Irretroactividad de la ley y nuevo art. 3 (Código Civil) – Derecho Transitorio, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976, ps. 29/30).

La segunda, es la que se refiere al denominado “efecto diferido”. De acuerdo con esta regla, las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución. Esto es así pues las normas supletorias del derecho anterior que las partes no desplazaron mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad se entiende que integraron el plexo contractual, el cual consiguientemente no puede ser modificado por la ley supletoria nueva sin introducir un elemento de inseguridad que obligaría a las partes a regular todos y cada uno de los detalles de la relación, sin confiar en la aplicación supletoria de las normas legales (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – análisis doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, 1995, t. 1., p. 11).

Aclarado lo anterior, debe ser observado que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido o de su contexto, resulta su carácter “indisponible” (art. 962 del Código Civil y Comercial de la Nación) o lo que es lo mismo decir -ya que son conceptos intercambiables- de carácter “imperativo” (conf. Lorenzetti (conf. Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Santa Fe, 2014, t. V, p. 553).

No es del caso examinar cuál es el alcance de todas y cada una de las normas legales que disciplinan el contrato de arbitraje en el Código Civil y Comercial de la Nación. Pero sí afirmar que, sin dudas, no es supletoria sino indisponible o imperativa la del art. 1649 in fine en cuanto declara la arbitrabilidad de las controversias de derecho privado siempre que “…no se encuentre comprometido el orden público…” o, si se quiere, en cuanto determina que es inarbitrable la controversia de derecho privado en la que se comprometa el orden público. Ello es así, pues es obvio que la autonomía de la voluntad no podría dejar sin efecto tal restricción legal, permitiendo la arbitrabilidad de controversias en las que está efectivamente comprometido el orden público.

De tal suerte, atento el carácter indisponible o imperativo de tal particular disposición, no puede sino colegirse que ella se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, determinando ello la inaplicabilidad en nuestro derecho de la solución de Paul Roubier mencionada al inicio de este considerando, según la cual es la ley del día de la cláusula compromisoria (la ley anterior) la que gobierna lo atinente a la admisibilidad del arbitraje. Por el contrario, de acuerdo a la recordada regla del llamado “efecto inmediato”, la admisibilidad del arbitraje se rige por el derecho nuevo, que no es otro para el caso que el que resulta del citado art. 1649 in fine.

4°) Partiendo de lo anterior, corresponde indagar de seguido sobre cuál es el alcance jurídico de la inarbitrabilidad determinada por la mencionada norma del Código Civil y Comercial de la Nación.

En ese orden de ideas, juzgo que el art. 1649 in fine no puede ser interpretado sino teniéndose presente que la tendencia actual observada en la jurisprudencia estatal y arbitral del derecho comparado es la de reducir considerablemente el alcance del orden público en el plano de la arbitrabilidad de la controversia internacional y su correlativa extensión al plano interno (conf. Hanotiau, B., L’arbitrabilité et la favor arbitrandum: un réexamen, Journ. dr. Int. 1994, n° 4, p. 937).

Se entiende, en efecto, que el orden público y la arbitrabilidad no son obstáculos fundamentales para el arbitraje, constatándose numerosos pronunciamientos en tal sentido y en diferentes materias (conf. EE.UU.: Supreme Court, 2.7.1985, “Mitsubishi Motors Corporation c/ Soler Chrysler Plymouth”, Rev. arb., 1986, n° 2, p. 273 y ss.; Francia: Cour d’Appel de París (1ª Ch. Suppl.), 19.6.1970, “Hecht c/ Société Buisman’s”, Journ. dr. int., 1972, p. 62 y ss.; Cour de Cassation (1º Ch. Civ.), 18.5.1971, “Société Impex c/ Sociétés P.A.Z.”, Rev. arb., 1972, n° 1, ps. 2/6; Cour d’Appel de París (1ª Ch., sect. C.), 29.3.1991, “Société Ganz et autres c/ Société nationale des Chemins de fer tunisiens”, Rev. arb., 1991, n° 3, ps. 478/481; Suiza: Tribunal Fédéral, 2º Cour Civile, 9.1.1995, “Inter Maritime Management SA c/ Russin & Vecchi”, RSDIE, 1996, n° 4, ps. 554/558; España: Tribunal Superior (Sala 1ª), 27.1.1988, “Nortente S.A., c/ Triker S.A.”; Italia: Corte di Appello de Milán, 4.12.1992, “Allsop Automatic Inc. c. Tecnoski snc. (Italia)”, Year. Comm. Arb., 1997, vol. XXII, 1997, ps. 725/726. Laudos CCI: n° 1397/1966, Journ. dr. int.,1974, n° 4, ps. 878/ 884; n° 1526/1968, Journ. dr. int., 1974, n° 4, ps. 915/921; n° 2811/1978, Journ. dr. int., 1979, n° 4, ps. 983-986; etc., precedentes todos citados, entre muchos otros, por Gonzalo Quiroga, M., Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2001, p. 180, n° 154, nota n° 572).

A la luz de lo anterior, puede ser interpretado que, en rigor, cuando el recordado art. 1649 in fine determina la inarbitrabilidad de las controversias de derecho privado en las que esté comprometido el orden público, lo hace con el alcance de establecer que el solo hecho de que la materia sometida a arbitraje esté regulada por una normativa de orden público no excluye de por sí la arbitrabilidad, en la medida en que los derechos involucrados sean disponibles para las partes. En otras palabras, si se trata de controversia sobre derechos disponibles, aunque en su decisión se encuentren involucradas reglas de orden público, el arbitraje será posible (en este preciso sentido, con referencia al código unificado, se expide: Rivera, J., Orden público en el arbitraje comercial, LL 2015-F, p. 1095; para el derecho anterior, véase: Rivera, J., Arbitrabilidad: cuestiones regidas por leyes de orden público, LL 2011-A, p. 555).

Esta última interpretación, bueno es observarlo, está de acuerdo con la idea de que, aparte de los casos específicamente legislados de controversias excluidas (art. 1651 del Código Civil y Comercial de la Nación), resulta ser la indisponibilidad del derecho, esto es, la esfera jurídica en que la persona no tiene libertad de actuación, lo que primariamente define la inarbitrabilidad (conf. Gaspar Lera, S., El ámbito de aplicación del arbitraje, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1988, p. 91). Los derechos disponibles, se ha dicho, son arbitrables y un derecho es disponible cuando se encuentra bajo el dominio total de su titular, el cual puede enajenarlo y renunciar a él (conf. Level, P., “L’arbitrabilité”, Rev. arb., 1992, núm. 2, p. 219).

Bien corresponde advertir , ciertamente, que la cuestión de antes referida no puede ser examinada y resuelta nada más que caso por caso, en atención al derecho específicamente involucrado, su naturaleza y el fundamento de su concreta indisponibilidad (conf. Gonzalo Quiroga, M., ob. cit., p. 199, n° 172).

Por otra parte, en afín pero distinto orden de ideas, parece también juicioso interpretar que cuando el art. 1649 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación alude a un orden público “comprometido”, debe entenderse que ello se presenta cuando la pretensión contenida en la demanda arbitral se advierta como “contraria” a él, pero no cuando ella se endereza a mantenerlo, caso este último en el que, por el contrario, no podría hablarse de un orden público “comprometido”. Así cabe entenderlo, sin mayor esfuerzo, para dar congruencia a un instituto como es el del arbitraje en el que es concepto recibido el de que la denegación del reconocimiento y ejecución de un laudo puede tener cabida en la hipótesis, precisamente, de que lo decidido sea “contrario” o “afecte” el orden público, pero no si ello no ocurre (conf. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, art. 517, inc. 4°; art. V, 2, b, de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, suscripta en Nueva York el 16.6.1958, aprobada por ley 23.619; art. 5, 2, b, de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional suscripta en Panamá el 30.1.1975, aprobada por ley 24.322; art. 2, inc. h, de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada por ley 22.921; art. 23 del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, aprobado por ley 25.223).

5°) En el sub lite se aprecia que la solicitud de arbitraje que la actora comunicó a la demandada concierne, sustancialmente, a una pluralidad de reclamos principales y/o subsidiarios de índole puramente patrimonial que se vinculan al Contrato de Ocupación o Contrato Marco del 21.8.1996, así como al Contrato de Usufructo del 5.12.1996 (fs. 126/128, punto II.7).

La demandada desagregó de todos esos reclamos principales y/o subsidiarios sólo uno para fundar su resistencia a la constitución del tribunal arbitral previsto en las cláusulas compromisorias contenidas en los mencionados instrumentos, a saber, el concerniente a que se declare la inoponibilidad de cualquier disposición contractual que pudiera establecer un plazo de ocupación del inmueble dado en usufructo mayor al término extintivo de 20 años previsto por el art. 2828 del Código Civil, en el entendimiento que esa específica materia involucra una cuestión en la que está interesado el orden público (fs. 195).

El limitadísimo alcance que, en los términos precedentemente referidos, tiene la alegación de inarbitrabilidad opuesta por la demandada, muestra a contrario sensu la falta de oposición de dicha parte a la constitución del tribunal arbitral con fundamentos en los otros reclamos principales y/o subsidiarios y, por ende, el carácter de derechos disponibles de todos y cada uno de ellos.

Pero hete aquí que, en verdad, el reclamo de la actora con referencia al cual la demandada construyó su defensa, tampoco propone un supuesto de inarbitrabilidad.

Es si bien lo dispuesto por el art. 2828 del Civil es de orden público (conf. Machado, J., Exposición y comentario del Código Civil Argentino, Buenos Aires, 1920, t. VII, p. 283), ya que “…los actos y contratos particulares no podrían derogar la disposición del artículo…” (nota de Vélez Sarsfield al mencionado precepto), lo cierto y concreto es que, en el caso, la actora no pretende disponer de aquello a lo que no puede renunciar, sino por el contrario lograr un laudo que declare su derecho a no tener que tolerar una desmembración de su dominio por un lapso mayor que el previsto por el recordado precepto del código velezano, es decir, a que se respete el orden público que le es propio.

Y semejante pretensión de la actora, con abstracción de todo juicio sobre su admisibilidad sustancial y, en tal marco, de la invocación que su adversaria hace para contradecirla del nuevo art. 2152, inc. b, del Código Civil y Comercial de la Nación (fs. 202 vta.), lejos de ser inarbitrable puede perfectamente serlo, toda vez que, además de no estar involucrada la renuncia de un derecho concedido en mira del orden público (o prohibida por la ley), lo querido es antes bien hacer efectivo tal orden público en términos que, de ser procedente, deberían involucrar la decisión de los árbitros lo mismo que si fueran jueces estatales. Esto así pues es claro que impera sobre los árbitros el mismo deber que concierne a los magistrados estatales de aplicar las normas imperativas y de orden público, relevantes en la controversia, que pudieran acaso resultar quebradas por los intereses particulares.

6°) Lo expuesto y concluido hasta aquí, que excluye la posibilidad de la “bifurcación” de la disputa subsidiariamente propuesta por la demandada, es a mi juicio suficiente para proponer al acuerdo el rechazo de la apelación articulada por esa parte y la confirmación de lo resuelto en la instancia anterior, con costas a la recurrente.

Tal mi voto.

El señor Juez Juan Roberto Garibotto dice:

Por compartir los fundamentos sustentantes del voto emitido por el Sr. Juez Heredia, adhiero a cuanto allí fue dicho.

VII. Concluida la deliberación los Señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar la apelación articulada por la demandada.

(b) Imponer las costas a la recurrente.

(c) En atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores realizadas, ponderando el valor económico comprometido en los contratos ventilados en el presente litigio, elevar los honorarios regulado en fs. 242/249 a $ 150.000 (pesos ciento cincuenta mil) para el letrado apoderado de la parte actora, Federico M. Cafasso; a $ 20.000 (pesos veinte mil) para el apoderado de la parte demandada, Luis Enrique Date; a $ 35.000 (pesos treinta y cinco mil) para el abogado de la misma parte, Santiago Luis Capparelli, en su doble carácter de letrado patrocinante y apoderado; a $ 4.000 (pesos cuatro mil) para el apoderado de la misma parte, Julián Bordacahar; y a $ 26.000 (pesos veintiséis mil) para su letrado patrocinante, Avelino Rolón (arts. 6 inc. b) a f) de la ley 21.839).

Por las labores realizadas por ante esta Instancia, fijar en $ 45.000 (pesos cuarenta y cinco mil) el emolumento del letrado apoderado de la parte actora, Federico M. Cafasso; en $ 9.000 (pesos nueve mil) el del apoderado de la parte demandada, Luis Enrique Dates; en $ 7.500 (pesos siete mil quinientos) para cada uno de sus letrados patrocinantes, Santiago Luis Capparelli, Julián Bordacahar y Jorge Claudio Mayer (art. 14 de la ley 21.839).

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen