En un fallo muy emotivo un matrimonio que estaba a cargo de una niña como “familia de tránsito” obtuvo su guarda con fines de adopción.

Este fallo es notable y merece ser celebrado, porque apartándose de la letra estricta de la ley, hizo justicia a favor de una niña que clamaba quedarse para siempre en la familia que la había acogido provisoriamente como “familia de tránsito”. Al mismo tiempo, el fallo pone al descubierto las falencias y la burocracia del sistema judicial.

AUTOS y VISTOS: Estos autos para resolver el pedido de guarda preadoptiva efectuado por el matrimonio compuesto por los Sres. M.M.B.V. y E.A.B respecto de la niña G.B. R., en su carácter de referentes afectivos de la misma, el cual fue reformulado como un pedido de adopción plena y declaración de inconstitucionalidad de los arts. 600 inc. “b”, 611, 616 y 634 inc. “h” del CCyC y arts. 16. 17 y 22 de la Ley Pcial. 14.528; de los cuales,

RESULTA:

1) A fs. 325/340 vta. se presenta en autos el matrimonio compuesto por los Sres. M.M.B.V. y E.A.B solicitando ser tenidos por parte en las presentes actuaciones y solicitando la guarda con fines de adopción de la niña G.B.R. en su carácter de referentes afectivos de la misma, toda vez que resultan ser sus abrigadores desde hace más de tres años, tiempo durante el cual consideran que se han constituido en la familia de la pequeña.-

Reseñan los solicitantes, a los fines de encuadrar el contexto actual de la niña, que llevan casados más de 26 años, fruto de la relación nacieron E. M. (h) de 25 años. M. V. de 20 años y M.G. quien lamentablemente falleció al poco tiempo de nacer. Todos los integrantes de la familia conviven en la misma casa, la que se caracteriza por ser un ambiente de encuentro, armonía, respeto y por sobre todo, mucho amor. Exponen que sus hijos han sido formados en estos valores y hoy pueden decir que son jóvenes adultos íntegros y de bien.

 

Además del descripto núcleo familiar, comentan que éste se ve acompañado día a día por una gran familia compuesta por los abuelos, catorce tíos y tías con sus respectivas parejas y cincuenta y tres primos, muchos de os cuales tienen la misma edad de G.B.R. y ostentan un verdadero trato familiar.

 

Manifiestan que sus convicciones siempre los han llevado a realizar en la medida de sus posibilidades, distintas actividades y proyectos sociales para atender las necesidades de quienes no tuvieron la suerte de crecer pudiendo desarrollar todas sus aptitudes, de modo tal que se ven comprometidos en distintos proyectos solidarios, uno de los cuales, y el que más los involucró personalmente, fue el de convertirse en “familia de tránsito”. Por eso. exponen que desde hace más de 6 años toman conocimiento de la existencia de la Fundación “Familias de Nazareth” y los programas que llevan a cabo y fue así que previa consulta con sus hijos, deciden ofrecerse como voluntarios para ser “familia de tránsito”. En este rol, comentan que han recibido en su hogar a muchos niños y a cada uno de ellos e entregaron todo su afecto y dedicación, más sabiendo que esa llegada significaba la inevitable partida.

 

En relación al caso de G.B.R, a quien ellos identifican como “Bea” a lo largo de su presentación, comentan que llega a su casa el día 27 de Diciembre del 2013, con apenas un año y 8 meses de vida, luego de haber permanecido con otra familia de tránsito que por cuestiones que desconocen no pudo cuidar de ella por más tiempo.

 

Comentan que “Bea” era aún una beba: no hablaba, tomaba la mamadera y usaba pañales, por su corta edad no costó que se adaptara a la familia y al cabo de poco tiempo tomó confianza con todos. En el transcurso de este tiempo, vieron crecer a la pequeña en todos sus aspectos, al punto que hoy es una niña que va al jardín de infantes, tiene amigos, es inteligente y tiene la madurez propia de su edad, que ha generado un gran vínculo con los numerosos sobrinos de los solicitantes, con quienes pasa varias tardes de la semana divirtiéndose.

Destacan que siempre y en todo momento entendieron que su relación con la niña se hallaba circunscripta a su actuación como “familia de tránsito”, sin tener jamás ningún otro tipo de intención que la de brindarle su abrigo mientras se decidía en Tribunales su situación. Pero pese a recordarle a “Bea” que no eran sus padres, el esfuerzo fue en vano ya que los llama “mamá” y “papá”, por lo que hoy en día para la niña, su mamá y su papá son los solicitantes.

 

Continúan relatando que por causas que no conocen y que no hacen a la solución del asunto. el proceso de adopción de G.B.R. se ha prolongado por un tiempo excesivo por lo que tomaron conocimiento que en el mes de abril del 2015 queda firme la resolución que decretó su situación de adoptabilidad, lo cual fue celebrado y comenzaron a prepararse para lo que creían que sería una próxima partida. Pero recién en el mes de Septiembre se les informó que el Equipo Técnico del Juzgado había seleccionado a un matrimonio para adoptar a la niña. En virtud de ello, comenzaron la vinculación de la niña con Isabel y Rubén (el matrimonio A.-L.), siempre con toda la buena voluntad para recibir en su casa al matrimonio, brindando toda su hospitalidad a lo largo del tiempo que la vinculación duró y concurrieron en dos ocasiones a su casa conforme las indicaciones del equipo psicológico que se encontraba realizando el seguimiento de la vinculación.

Finalmente, toman conocimiento que por recomendación del equipo psicológico interviniente la vinculación con el matrimonio seleccionado queda suspendida. Entienden que toda esta expectativa generada y que finalmente quedó frustrada generó en la niña una tormenta de emociones que por su corta edad no puede expresar, pero que sin duda gravitan en su psiquis y en el desarrollo de su personalidad ya que percibió perfectamente todo lo que estaba ocurriendo a su alrededor y reveló con sutilezas su resistencia, a partir de esta situación caen en la cuenta de que Bea se encuentra totalmente arraigada en su familia, se siente parte de ella, los percibe como sus padres y que por ellos resultaría sumamente perjudicial para la pequeña que la separen de ellos, porque ya tiene una familia.

 

A esta altura de los hechos y del transcurso del tiempo, los solicitantes no creen que sea lo mejor para la integridad de la niña insistir en una vinculación que -a todas luces- no fue conducente, ni tampoco les parece sensato intentar una nueva vinculación exponiéndola a un posible nuevo fracaso que dejaría serias heridas en su psiquis en formación y, en el mejor de los casos -si prosperara, provocaría un nuevo abandono en su vida.-

 

Exponen que poder confirmarle a “Bea” que son su “mamá” y su “papá” sería quitarle una gran incertidumbre de su vida, además de que sus hijos tienen el anhelo de tener a la niña como parte permanente de la familia, aunado a que de esta forma se consolidaría su derecho a la identidad y al de respetar su centro de vida, todos elementos que integran su interés superior.

Por todo lo expuesto, solicitan en su carácter de referentes afectivos de G.B.R., teniendo en consideración única y exclusivamente el interés superior de la niña, que solicitan su guarda con fines de adopción con la consecuente evaluación personal de aptitud de los peticionantes.

2) A fs. 345/350 se resuelve rechazar el pedido efectuado por los Sres. M.M.B.V. y E.A.B  a fs. 325/340 y suspender definitivamente la vinculación entre la niña G.B.R. y el matrimonio A.-L.

 

3) Dicha resolución es apelada a fs. 360 por los Sres. M.M.B.V. y E.A.B, recurso que fue concedido elevándose los autos a la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental a fs.406.

 

El matrimonio A.-L. también recurre el resolutorio pero no obstante ser concedido, a fs. 373 se ordena el desglose de la presentación por haberse efectuado en infracción al art. 245 párrafo segundo del CPCC y finalmente se lo declara desierto a fs. 398 toda vez que no fue fundado en tiempo y forma.

4) A fs. 406 se elevan los autos a la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Departamental quien dicta sentencia a fs. 13/418 disponiendo se revoque la resolución apelada en su punto 1) por prematura y dispone que la Suscripta dicte una nueva resolución, previo cumplimiento de ciertas medidas que se detallan en el decisorio; y respecto de la situación de la niña G.B.R. debe mantenerse al cuidado de sus actuales abrigadores hasta tanto se resuelva la misma.

 

5) A fs. 431/432 se tienen por devueltas las actuaciones de la alzada y se procede a proveer de conformidad con los lineamientos establecidos en el resolutorio dictado.

En tal sentido, se dispone la designación de un abogado del niño para G.B.R., se la cita a mantener una entrevista con la Perito Psicóloga del Equipo Técnico del Juzgado a los fines solicitados por la Sra. Asesora de Incapaces en su dictamen de fs. 319 y 404/404 vta., se establece que con su resultado se señale una audiencia a celebrarse ante la Suscripta con presencia del Ministerio Pupilar y el abogado de la niña en los términos del art. 12 de la CIDN y finalmente se cita a los Sres. M.M.B.V. y E.A.B a mantener una entrevista con las Peritos Psicóloga y Psiquiatra del Equipo Técnico del Juzgado y se ordena la realización de un informe socioambiental en el domicilio familiar.

 

6) En autos se han cumplimentado la totalidad de las medidas, a saber:

A fs. 443/446 se encuentra agregado el informe realizado por las Peritos Psicólogas respecto de la niña G.B. R y en realizado en forma conjunta por las Peritos Psicólogas y Psiquiatra en relación al matrimonio de los Sres. M.M.B.V. y E.A.B.

 

A fs. 447/450 se encuentra agregado el informe socioambiental realizado por la Perito Trabajadora Social en el domicilio familiar.-

A fs. 467 la Dra. G. M. N. asume el rol de abogada de G.B.R.

A fs. 488 la Suscripta mantiene entrevista personal con los hijos del matrimonio solicitante, M.V.B. y E.M. B. quienes manifiestan que están de acuerdo con el pedido efectuado por sus padres en cuanto a que se les otorgue la guarda con fines de adopción de la niña G.B.R.

 

A fs, 489 los Sres. M.M.B.V. y E.A.B ratifican su intención de ser guardadores con miras a una futura adopción de la niña G.B.R. y asimismo se los pone en conocimiento de los antecedentes de autos.

 

A fs. 490 se realiza audiencia de contacto personal con la niña G.B.R., con presencia de su abogada y del Ministerio Pupilar.

 

A fs. 491/492 los Sres. M.M.B.V. y E.A.B. solicitan pasen los autos para resolver y modifican su pretensión en cuanto a que solicitan la adopción plena de la niña G.B.R. de forma tal que la niña quede debida y definitivamente integrada a su familia.

 

En relación a ello, en caso de considerarlo necesario, solicitan la declaración de inconstitucionalidad para el caso en concreto de los arts. 600 inc. “b”. 611, 616 y 634 inc. “h” del CCyC y arts. 16, 17 y 22 de la Ley Pcial. 14.528.

 

A fs. 494 la Dra. Dra. G.M.N, abogada de la niña causante, solicita se dicte sentencia haciendo lugar al pedido de guarda con fines adoptivos de su patrocinada.

 

A fs. 500 el Ministerio Pupilar informa que mantuvo una entrevista personal con la niña G.B.R. y los Sres. M.M.B.V. y E.A.B.

 

A fs. 503/503 vta. el Ministerio Pupilar dictamina en el sentido que corresponde otorgar al matrimonio de los Sres Sres. M.M.B.V. y E.A.B. la guarda preadoptiva de la niña G.B.R. y luego a fs. 507/509 vta. opina que para este caso en particular atañe apartarse de lo normado por el art. 634 inc. “h” del CCyC y hacer lugar al pedido de insconstitucionalidad efectuado a fs. 491/492.

 

CONSIDERANDO: I) Decretada la situación de adoptabilidad de la niña G.B.R., una vez firme se prosiguió con el trámite previsto por la normativa vigente que es la búsqueda de una familia para la niña a fin de concederles su guarda con fines de adoptivos, de conformidad con lo exigido por los arts. 613 del Código Civil y Comercial y 17 de la Ley Pcial. 14.528.

A tal fin, se siguió el procedimiento establecido solicitándose al Registro Central de Adoptantes un listado de adoptantes cuyo perfil resulte apropiado para la niña G.B.R. y finalmente ordenándose la vinculación de la misma con el matrimonio A.-L.

Tal como se había indicado al  reseñar lo actuado, contemporáneamente con el fracaso de la vinculación con el matrimonio seleccionado, los abrigadores de la niña solicitan la guarda de la niña G.B.R.

1. II) En su evaluación de fs. 443/450 las Peritos Psicólogas y Psiquiatra luego de entrevistar a G.B.R. y al matrimonio de los Sres. Sres. M.M.B.V. y E.A.B. observan y destacan el vínculo entre la pretensa guardadora preadoptiva y la niña, un vínculo o relación sólida y saludable, la Sra. B.V. cumple con la función y rol materno, “aloja” a la niña, la “agarra”, la “toma firme”, situación que está asociada a lo saludable y necesario, a los vínculos futuros saludables, siendo que lo contrario puede conllevar problemas emocionales y conductuales. Asimismo ponen de resalto también el vinculo positivo y establecido en cuanto a la figura paterna de la niña con el Sr. B., vínculo no menor y sumamente necesario para el buen desarrollo de cualquier niño. Luego mencionan que en la interacción con el grupo se observan los roles establecidos madre, padre e hija, roles que se observan y que surgen de manera natural. en el sentido que no se observa sobre-actuación sino más bien un despliegue natural/espontáneo de cada miembro. Es por todo lo mencionado e informado que en el caso particular las Peritos consideran desde el punto de vista de la salud mental, es decir, para el buen desarrollo psico-físico-emocional e integral de G.B.R., la continuidad y afianzamiento de la niña en la familia en la cual se encuentra desde hace

3 años, la cual está formada por el matrimonio evaluado de los Sres. E.A.B. y M.M.B.V.

En este informe se reafirma aquello advertido por la Perito Pscióloga en una evaluación anterior, previa al inicio de la vinculación con el matrimonio A.-L., donde manifiesta que la niña G.B.R. “… se encuentra contenida, estimulada y atendida. Se la observa bien, sonriente. Se expresa con claridad. Se observa un vínculo firme, normal y estable con la Sra. B.V.. Desde el punto de vista psicológico, se comprende que la disolución de tal vínculo (G.B.R. y Sra. B.V) seria de perjuicio, la niña lo podría percibir como abandono, pudiendo generarle a ésta un daño por abandono. Con lo cual es todo lo que se podría decir desde el área de salud mental, independientemente de la ciencia legal en este aspecto.” (ver fs. 294/295).-

 

En relación al informe socioambiental, la Perito Trabajadora Social concluye luego de la entrevista mantenida y las observaciones practicadas en el domicilio que la niña G.B.R. se encuentra integrada de manera favorable al grupo familiar conviviente, pudiendo observarse un gran sentido de pertenencia y afectividad. Agrega que se destaca el genuino deseo de la familia de poder dar contención a la niña, respetando en todo momento la decisión judicial, sin embargo enfatizan la necesidad de G.B.R. de tener una familia, y consideran que ellos son su familia, esto,  declaran, los movilizó a plasmar un sentimiento y una convicción que claramente puede objetivarse en la niña y que es mutuo.

 

Desde el plano habitacional y económico social concluye que los pretensos guardadores cuentan con amplios medios y recursos para afrontar las necesidades de la pequeña, además infiere compromiso con los cuidados de su salud, educación y relaciones sociales, se muestran receptivos a recibir ayuda profesional. Agrega la Perito que presencia diálogos en clima de confianza entre padres e hijos, respeto, sin actitudes que pudieran denostar exageración o comportamientos fingidos. Luego, observa a la niña G.B.R. insertada en el núcleo familiar, infiere que ella misma ha elegido la familia B.V. – B. como su propia familia, siendo primordial en esta etapa evolutiva que la niña pueda afianzar definitivamente su vínculos relacionales y teniendo en cuenta que está atravesando esta etapa crucial para el desarrollo de su personalidad y vinculo sociales se considere la posibilidad de respetar el deseo y la elección de la niña resultando necesario considerar para este caso puntual priorizar el bienestar de la niña entendiendo que fue G.B.R. quien eligió a la familia y seria cruel separarla de los vínculos que ella misma ha formado (y someterla -a esta altura- a la vinculación con una cuarta familia).

 

Finalmente, a fin de procurar dar efectivo cumplimiento a proteger el interés superior del niño en pos de garantizar la máxima satisfacción de los derechos de G.B.R., el desarrollo de sus máximas potencialidades, la licenciada sugiere otorgar la guarda preadoptiva a la familia solicitante asumiendo que resulta de importancia principal que finalmente los solicitantes puedan presentarse como su familia de manera definitiva, dejando en claro que el contexto familiar brinda a la niña condiciones de afectividad, seguridad y estabilidad.

 

Asimismo, en la oportunidad de la entrevista mantenida con G.B.R. en los términos de art. 12 de la CIDN, la Suscripta observa que la niña se encuentra totalmente integrada a la familia B. – B.V., a quienes denomina naturalmente como sus padres y hermanos.

 

III) LA PROHIBICIÓN DE LA GUARDA DE HECHO: La legislación vigente prohíbe expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño y establece que la transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. La legislación provincial en materia de adopción, además incluye en su art. 16 la existencia de un vínculo afectivo.

Entiendo que el caso de G.B.R. no configura una guarda de hecho ya que no se produjo la entrega directa de la niña sino que estamos ante una situación de hecho que se ha configurado por la consolidación de lazos afectivos entre la niña y su familia abrigadora.

Tal como se ha detallado, se han seguido todos los pasos legales previstos para el juicio en tanto se ha transitado el trámite del abrigo de la niña, se prosiguió con el proceso de declaración de estado de adoptabilidad hasta el dictado del mismo (166/171 vta.) y su posterior confirmación vía recurso de reconsideración ante el Tribunal (ver fs. 177/179 y 234/239 vta.), se ha procurado su notificación fehaciente a todos los involucrados en el trámite a efectos de evitar cualquier tipo de planteo (ver fs. 205/206, 212, 215. 216, 218, 234/239vta., 242, 247, 2491250, 251/252 y 278), se ha solicitado un listado de postulantes al Registro Central de Adoptantes (ver fs. 253) y se ha intentado la vinculación de la niña con un matrimonio seleccionado del listado remitido por el Registro aludido (ver fs. 302) pese a que la Perito Psicóloga ya hubiera advertido que la disolución del vínculo con la familia abrigadora “seria de perjuicio, la niña podría percibir como abandono, pudiendo generarle a ésta un daño por abandono” (ver fs. ) vinculación que fracasa y se suspende (ver fs. 314 y 345/350).

En este mismo orden de ideas, entiendo que no se evidencia conducta contraria a la ley en el accionar de los solicitantes toda vez que no se desprende de la prueba producida en autos que los mismos hayan actuado con la intención de generar una situación disvaliosa o en infracción a la ley, máxime cuando manifiestan que han abrigado niños en situación de vulneración de derechos en varias oportunidades.-

 

Exponen en su presentación de fs. 325/340 que sus convicciones los han llevado siempre a realizar, en la medida de sus posibilidades, distintas actividades y proyectos sociales para atender las necesidades de quienes. por desgracia, no tuvieron la suerte de crecer pudiendo desarrollar todas sus aptitudes, de modo tal que se ven comprometidos en distintos proyectos educativos, de construcción de viviendas y otras cuestiones que consideran indispensables para la formación de las personas, siendo uno de estos proyectos el de ser “familia de tránsito”. Por eso desde hace más de seis años y casi por casualidad, exponen que tomaron conocimiento de la existencia de la Fundación Familias de Nazareth y previa consulta con sus hijos decidieron ofrecerse como voluntarios.-

 

Relatan que a lo largo de este tiempo, tuvieron cinco niños a su cuidado contando a G.B.R., detallando los nombres de los mismos y el desarrollo de su estadía en su hogar y manifiestan que a cada uno de ellos le entregaron su afecto y dedicación, sabiendo que esa llegada significaba luego una inevitable partida pero refieren con alegría el momento en el cual los niños fueron entregados a los padres adoptivos.-

En ese aspecto, las Peritos del Juzgado interpretan en su informe de manera positiva el accionar ya que impresiona en primer lugar el interés de la Sra. B.V. puesto en los niños que habrían estado en su momento al cuidado de la pareja, en los tres primeros casos la señora refiere haber sentido mucha alegría de que los niños puedan tener una familia y que si bien, comenta, es doloroso el despegue, a los niños los habría visto bien con excepción del casi de la niña “Debi” (ver informe psicológico y psiquiátrico de fs.443/446).

También se evidencia en el informe Psicológico Psiquiátrico efectuado por el Equipo Técnico del Juzgado ” refieren que habrían hecho el intento de colaborar con el matrimonio que intentaba vincularse con “Bea”, pese a que entendían que luego de 3 años de estar la niña incorporada a su familia y ser parte de ésta, iba a ser difícil. A medida que veían las dificultades de esta vinculación fueron apropiándose de la idea de pedir la guarda de la niña Beatriz. Actualmente se los observa desde lo actitudinal y desde lo que relatan, sosteniendo de manera firme y decidida la idea de que G.B.R. es parte de su familia…” (ver puntualmente fs. 444 vta.).

 

1. V) EL REGISTRO DE ADOPTANTES: El art. 634 inc. “h” del CCyC establece que adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a la inscripción y aprobación del registro de adoptantes, debiendo priorizarse la estabilidad de su situación y el vínculo establecido con la familia que detenta actualmente su guarda provisoria.

 

El registro cumple una función de marcada importancia en cuanto rodea de ciertas garantías la entrega de criaturas en estado de abandono con destino a su futura adopción contribuyendo a desplazar prácticas ilícitas tales como el tráfico y la explotación de menores, pero no puede representar una especie de monopolio para determinar las personas que puedan adoptar un niño, cuando obrar en su estricto apego produjere un perjuicio para el menor, contrario a su actual y concreto superior interés (SCBA LP C 119702 S 11/02/2016).

El Registro Unico de Aspirantes a Guardas de Adopción creado por la Suprema Corte a influjo de la ley de adopción resulta un factor de singular valor a los efectos de estar en condiciones de resolver con mayor posibilidad de éxito acerca de la idoneidad de eventuales adoptantes de acuerdo con las características que presenten los niños en situación de adoptabilidad, pero constituye simplemente un medio instrumental como tal ordenado a la consecución de un fin (SCBA LP C 119702 S 11/02/2016, SCBA LP AC 73814 S 27/09/2000. SCBA LP AC 84418 S 19/06/2002).

 

Es por tales motivos que anticipo mi opinión en cuanto a que deviene prescindible en este caso en concreto la exigencia de inscripción de los solicitantes en el Registro de Adoptantes ya que no resulta de aplicación al particular caso que tenemos en análisis, teniendo por cumplimentado el denominado examen de idoneidad con las evaluaciones periciales que se le realizara al matrimonio por intermedio del Equipo Técnico del Juzgado.-

 

1. VI) EL INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA G.B.R.: El Superior Interés del Niño, como la verdadera regla de oro a la que no es posible sustraerse, es el conjunto de elementos necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (SCBA LP C 115103 S 11/03/2013, SOBA LP C 119536 S 21/10/2015. SCBA LP C 119047 S 15/07/2015, SCBA LP C 101549 S 12/11/2014, entre otros fallos).

En los juicios de adopción, no pueden ser obviadas las particularidades de cada situación teniendo siempre presente que el norte que debe guiar al juzgador es el interés superior del niño, entendido tal como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado. y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (SOBA LP C 100970 S 10/02/2010).

Por encima de las normas que reglan el procedimiento está el interés superior del niño. Las reglas de derecho no deben ser interpretadas sólo en su sentido gramatical, y los jueces debemos llevar a cabo una hermenéutica finalista abarcadora y flexible buscando la télesis del precepto y el interés que está en juego (SOBA LP C 100970 S 10/02/2010).

 

Es menester tutelar los derechos fundamentales del menor a que se le reconozca de modo definitivo su acceso, en forma seria, estable y tempestiva, a un ámbito que genuinamente resulte apto para brindarle protección afectiva, social y familiar personalizada, en garantía de su bienestar y desarrollo integral (arg. arts. 3, 7, 8, 9, 12, 19, 20, 21, CDN; Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 14 [2013]; arts. 1°. 14 bis, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes.. Constitución nacional: 16.3, Declaración Universal de los Derechos del Hombre: VI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: 17, Convención Americana sobre Derechos Humanos: 10, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 23 y 24. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 706 y ccdtes.. Cód. Civ. y Com.: 2, 3, 5, 8, 9 y ccdtes., ley 26.061; 1°, 11, 15, 36.2 y ccdtes., Constitución provincial: 4. 5, 6, 7 y  ccdtes., ley 13.298 y 384, 850 y ccdtes., C.P.C.C.) (SCBA LP C 117542 S 06/04/2016).-

 

Lo preciso es establecer cuál es la solución que mejor respete el interés superior de G.B.R., congeniando su especial situación historia personal y desarrollo con una armoniosa aplicación del derecho vigente.-

 

La valoración de la prueba producida en autos y el profundo análisis de los hechos acontecidos me permiten afirmar que entre la niña y los solicitantes se ha conformidad un sincero y legítimo afecto familiar, G.B.R. se encuentra inserta sin ningún lugar a dudas en el lugar de un miembro de la familia asumiendo el rol de hija de E.A.B. y M.M.B.V. y estos se convirtieron naturalmente al rol de padres de la pequeña. Esta situación también se ve replicada por todos los miembros de la familia nuclear, el caso de sus dos hermanos, y su numerosa familia extensa de tíos, primos y amigos con los que comparte su vida social.

G.B.R. con su corta edad pudo expresar clara y firmemente su deseo de continuar en el grupo familiar actual tanto por su comunicación verbal como actitudinal en las distintas circunstancias que la misma fue entrevistada y mi obligación principal es respetar su decisión.

Considero que someter a la niña a un proceso de vinculación con otra familia sería gravemente iatrogénico por eso la decisión que mejor respeta el interés superior de G.B.R. en el mantenimiento de su “status quo” dotándolo de la legalidad y estabilidad de una figura legal como es la consolidación de su guarda en cabeza de los solicitantes.

El interés superior del menor está determinado por sus necesidades y son éstas las que lo definen en cada momento de su vida para su desarrollo integral como persona. De allí que debe mantenerse – en el caso- el statu quo del menor en el seno de la familia guardadora y que la causa prosiga según su estado de conformidad al procedimiento estatuido en la ley 14.528 (conf. art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño. ley 23.849) (SCBA LP C 119702 S 11/02/2016).-

“El denominado “status quo” constituye una de las circunstancias más importantes sopesar en estas cuestiones, pues se parte de la base de que debe evitarse todo cambio salvo poderosas razones o graves perjuicios que -debidamente acreditados- aconsejen lo contrario, pues en lo posible se debe tratar de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el menor” (CCO201 LP 105408 RSD-250-5 S 8-11-2005).

VII) LA ADOPCIÓN PLENA: Teniendo en cuenta lo resuelto, corresponde expedirme en relación al encuadre legal que tendrá la situación de G.B.R., siendo que el pedido original era el de la guarda con fines de adopción y luego novan en la solicitud de su adopción plena.

Corresponde poner de resalto que tanto el Ministerio Pupilar como la abogada de la niña se han expedido a favor del otorgamiento de una guarda preadoptiva.

Por otro lado, las especiales circunstancias que rodean el presente caso me permiten concluir que debe actuarse con la mayor prudencia posible a fin de evitar cualquier planteo ulterior que perjudique el bienestar de la niña.

 

El hecho de otorgar una guarda preadoptiva y no una adopción plena en esta instancia no supone un rigorismo formal sino el respeto por las etapas que un proceso de adopción supone, ya que si bien comparto que el vínculo de la niña con la familia solicitante se encuentra ampliamente comprobado, también es cierto que lo prudente es transcurrir el plazo previsto para la guarda preadoptiva de modo tal que se pueda observar cómo se desarrolla este vinculo con la consecuente intervención del Equipo Técnico del Juzgado y del Ministerio Pupilar, vínculo que a partir de ahora tendrá la estabilidad de una guarda otorgada judicialmente y no la provisionalidad de una medida de abrigo.

 

Agrego que si bien en cierto que la niña reside con el grupo familiar desde hace casi tres años, también se desprende de lo actuado que el matrimonio aún no le ha explicado a la niña el pedido que han realizado porque “no quieren generarle un daño posterior” (ver informe social a fs. 449).

 

Por lo tanto corresponde rechazar por prematuro el pedido de adopción plena que se formula ya que es mi entender que la figura que mejor se ajusta en este momento es de la guarda con fines de adopción.

 

En virtud de ello, corresponde seguidamente dar cumplimiento con lo normado por el art. 20 de la Ley Pcial. 14.528 estableciendo audiencias en los términos de los incs. “b” y “c” del artículo citado, dejándose constancia que en atención a las particulares circunstancias del caso no se tratará del acto formal de otorgamiento de guarda, considerándose a los efectos del art. 614 del CCyC como dicha fecha la del presente resolutorio. Por otro lado, considero que deviene innecesario dar cumplimiento con lo normado por el inc. “a” el art. 20 de la Ley Pcial. 14.528 toda vez que los guardadores cuentan con toda la información relativa a la niña.-

 

VIII) EL PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDAD: El art. 21 de la CIDN, en concordancia con el art. 3, dispone que los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea el interés primordial.

 

Teniendo en cuenta todo lo expuesto precedentemente, considero que el pedido de inconstitucionalidad articulado debe prosperar parcialmente ya que considero que en este caso en particular los arts 600 inc. “b” y y 634 inc. “h” del CCyC y arts. 17 y 22 de la Ley Pcial. 14.528 entran en colisión con el interés superior de G.B.R. que posee rango constitucional de conformidad con los arts. 3, 7, 8, 9, 12, 19, 20, 21, CIDN; 2, 3, 5, 8, 9 y ccdtes., ley 26.061 1°, 11, 15, 36.2 y ccdtes., Constitución provincial; 4, 5, 6, 7),-

Por lo tanto, a los fines de otorgar la guarda preadoptiva de la niña G.B.R. al matrimonio de los Sres. Sres. M.M.B.V. y E.A.B.

corresponde declarar inconstitucional para el caso concreto a los arts. 600 inc. “b” y 634 inc. “h” del CCyC que establecen la exigencia de la inscripción en el Registro de Adoptantes y sancionan su incumplimiento con la nulidad absoluta de la adopción y de los arts. 17 y 22 de la Ley Pcial. 14.528 que regulan el procedimiento de búsqueda de aspirantes en el Registro de Adoptantes de la Pcia. de Bs. As.

 

En relación los arts. 611 del CCyC y 16 de la Ley Pcial. 14.528, por los argumentos vertidos al tratar la cuestión de la guarda de hecho, considero que los mismos resultan inaplicables al presente caso ya que no estamos propiamente ante un caso de guarda de hecho, razón por la cual se desestima el pedido de declaración de inconstitucionalidad a su respecto por innecesaria.

En cuanto al pedido de inconstitucionalidad de los arts. 616 del CCyC y 22 de la Ley Pcial. 14.528, a tenor de la resolución propiciada que implica el otorgamiento de una guarda preadoptiva y no de la adopción plena de la niña, considero que no corresponde su tratamiento por prematuro.

Por todo ello, de conformidad con lo expuesto y teniendo especialmente en cuenta lo dictaminado por la Sra. Asesora de Incapaces interviniente, RESUELVO:

1) Otorgar la guarda con fines de adopción de G.B.R.(DNI ……) al matrimonio compuesto por M.M.B.V. (DNI ……) y E.A.B. (DNI …..) estableciendo para la misma el plazo de seis meses (arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 3, 7.1, 8.1, 9 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño; art. 614 del Código Civil y Comercial; arts. 1, 2 y 4 de la Ley Pcial. 13.298: arts. 1 y 98 de la Ley Pcial.13.634 y arts. 20 de la Ley Pcial. 14.528).-

2) Dejar constancia a los efectos del art. 614 del CCyC que la fecha de otorgamiento formal de la guarda preadoptiva es la del presente resolutorio.

3) Fijar la audiencia del día 18 de Abril de 2017 a las 9:00 a la que deberán concurrir el Ministerio Pupilar, la niña G.B.R. asistida por su abogada Dra. G.M.N. y los Sres. Sres. M.M.B.V. y E.A.B.

4) Hacer lugar parcialmente al pedido formulado por los Sres. Sres. M.M.B.V. y E.A.B. y declarar inconstitucional para el caso concreto a los arts. 600 inc. “b”, 634 inc. “h” del CCyC y arts. 17 y 22 de la Ley Pcial. 14.528.

5) Disponer el egreso definitivo de G.B.R.(DNI ….) del programa “Familias de Nazareth” a cuyo fin líbrese oficio al Servicio Zonal de Promoción y Protección de los Derechos del Niño de Morón a efectos de notificarlos de lo aquí resuelto y encomendarles la pertinente comunicación a dicho organismo.

6) Dar cumplimiento con el arts. 12 inc. “b” del Ac. SCBA 3607/14, a cuyo fin ofíciese en forma electrónica por Secretaria con la planilla de estilo al Registro Central de Adopciones.

 

REGISTRESE. NOTIFIQUESE por Secretaría.

DRA. MARIA LAURA ALVAREZ

JUEZ