En fecha 23 de Diciembre de 2105 la la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires dictó sentencia en autos “Asesoría Tutelar CAyT Nº 4 (oficio ACCAyT N°1 N°448/13) c/ GCBA s/ AMPARO” (Expte. N° A70963-2013/0), confirmando con distintos alcances la decisión de grado que había reconocido legitimación colectiva al organismo actor y condenado al demandado a cumplir con ciertas prestaciones establecidas en la Ley Básica de Salud de la CABA.

Puntualmente, la pretensión lleva por objeto que el GCBA “…cese en su omisión de asistir a las personas menores de edad que requieran internación domiciliaria, [que] sean asistidos en Hospitales Públicos de esta Ciudad y carezcan de cobertura de salud, procediendo a gestionar la creación de un Programa afín que permita a [aquéllas] con alta médica y prescripción en tal sentido, egresar de los nosocomios donde se encuentran internados y continuarla en su vivienda”(considerando 3.1.1.).

La Jueza de primera instancia hizo lugar a la acción y ordenó al GCBA “…que en el término de sesenta (60) días hábiles administrativos formule un ‘programa’ o ‘protocolo’ que permita implementar el derecho de internación domiciliaria consagrado en la Ley 153 cuando los profesionales de la salud así lo requieran; aplicable a los niños niñas y adolescentes que sean atendidos en Hospitales Públicos de la Ciudad y carezcan de cobertura de salud”.  A tal fin, reconoció la legitimación colectiva del actor y consideró en cuanto al fondo “que no se estaba cumpliendo con la ley (específicamente con lo establecido en el art. 14 de la ley Nº 153) y que dicha omisión importaba un perjuicio para los niños, niñas y adolescentes en lo atinente al derecho a la salud” (considerando 1.).

Luego de reseñar estos antecedentes y la normativa aplicable al caso (Tratados Internacionales, Constitución de la CABA, CCyC y la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 1903), la Cámara sostuvo la legitimación autónoma de la figura para promover el caso con fundamento en que “el tema así traído a debate está enfocado en el aspecto colectivo del derecho vulnerado (salud), dado que apunta a la necesidad de contar con el SID (reconocido en el art. 14, inc f], ley N°153) que permita satisfacer las necesidades del grupo social –tal vez– más vulnerable (menores), por el que, además, existiría un fuerte interés social en su protección” (considerando 7.).

Es muy interesante lo que destaca la decisión en torno al carácter de “interés público” del asunto en discusión y la vinculación de dicho extremo con la legitimación colectiva del Ministerio Público Tutelar: “En primer lugar, es preciso recalcar que, a consideración de este tribunal, lo que se encuentra en debate es de interés público. El hecho de que los  menores que no tengan la posibilidad de contar con la asistencia de una obra social o prestación de medicina prepaga puedan acceder –del mismo modo que los que sí cuentan con ella–, cuando ello fuera necesario, a la modalidad de internación domiciliaria es una muestra suficiente de que así es. Este aspecto está fuera de discusión, sea porque no ha sido motivo de contradicción, sea porque así lo estima este tribunal en el caso. Por otro lado, esta sala ha considerado que ése era uno de los supuestos a partir de los cuales procedía la representación autónoma del Ministerio Público Tutelar (in re “Asesoría Tutelar N°1 c/ GCBA s/ amparo”, Expte. N°: A2284- 2104/0, del 02/10/14). Y si bien la Sra. jueza Daniele no ha suscripto ese precedente, no obstante tener un criterio distinto al allí sostenido por sus colegas integrantes de este tribunal (ver in re “Asesoría Tutelar CAYT N°3 c/ GCBA y otros s/ amparo, Expte. N°44701/0, del 26/05/15), lo cierto, y en lo que aquí interesa, es que, en el caso, todos entendemos que efectivamente aparece comprometido el interés público” (considerando 8.1.).

El fallo continúa realizando una reseña de lo establecido en “Halabi” para la procedencia de este tipo de acciones (considerando 8.2.) y luego encuadra el caso en cada uno de los requisitos allí establecidos (considerando 8.2.1.), a saber: (i) hecho común que afecta a una pluralidad de derechos individuales; (ii) pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de la cuestión; (iii) el ejercicio individual del derecho no aparece plenamente justificado, además de configurarse en el caso la excepción establecida al mismo por la CSJN (acá una crítica a este requisito, que a mi modo de ver no sólo carece de fundamentos sino que es lisa y llanamente inconstitucional por restringir el alcance de la tutela colectiva de derechos).

La sentencia, así, rechazó los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y el GCBA, confirmando la sentencia de grado pero con un alcance distinto. Al respecto el fallo sostuvo que “para que el SID previsto en el artículo 14, inciso i, de la ley N°153 pudiera funcionar, y adecuadamente, el GCBA, teniendo en miras los objetivos determinados por la normativa nacional (v. apartado 3 res. MSN N°704/2000), habría de cumplir lo previsto en los apartados 4 y 10 de ésta (v. punto ii b del presente acápite)” (considerando 10.2.1.2.(iii)), En el considerando 10.2.1.2.(ii)b. al cual remite, apuntó que “en lo atinente a la actividad propia que le correspondería a las jurisdicciones locales, éstas deben aprobar normas de: procedimientos, organización y funcionamiento, y de diagnóstico y tratamiento. Sobre esos aspectos recaería la actividad regulatoria que debiera realizar, en el caso, el GCBA a través del órgano habilitado al efecto. Así también, la Administración local debiera determinar cómo va a brindar el servicio, esto es, si directamente o mediante terceros. Ahora bien, más allá de eso, sea un hospital público, servicios privados u obras sociales o mutuales, éstos también estarían habilitados a establecer normas de actuación”.

Extraído del Blog del Dr. Francisco Verbic

Link: http://classactionsargentina.com/2016/02/29/derecho-a-la-salud-interes-p...