13 de Mayo de 2014 - Superior Tribunal de Justicia de Corrientes
A., C. E. y Otro sobre Prevencional 
 

 
El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes consideró inadmisible el recurso de inaplicabilidad de la ley intentado por el progenitor de dos menores contra la resolución que declaró el estado de desamparo y de adoptabilidad de los mismos, ya que se acreditó que cuando nacieron su padre los dejó a cuidado de un tercero y no volvió hasta 10 días después, que el recurrente se encuentra en una situación de marginalidad compleja y que fue declarado rebelde en una causa penal de abuso sexual con acceso carnal, a su vez, de acuerdo a lo indicado en los informes psicológicos y socioambientales realizados, los niños en cuestión se encuentran desprotegidos frente a sus progenitores que demostraron no estar en condiciones de hacerse cargo de ellos de modo integral, máxime cuando la responsabilidad básica y esencial de alimentar, cuidar, educar y proteger es de los padres, quienes no pueden excusarse de no hacerlo aludiendo a la inercia de los organismos estatales respecto de los deberes de asistencia que la ley les impone para con las personas más vulnerables.

 
Corresponde declarar inadmisible el recurso de inaplicabilidad de la ley intentado por el progenitor de dos menores contra la resolución que declaró el estado de desamparo y de adoptabilidad de los mismos, en tanto se acreditó que cuando nacieron su padre los dejó a cuidado de un tercero y no volvió hasta 10 días después, que el recurrente se encuentra en una situación de marginalidad compleja y que fue declarado rebelde en una causa penal de abuso sexual con acceso carnal, a su vez, de acuerdo a lo indicado en los informes psicológicos y socioambientales realizados, los niños en cuestión se encuentran desprotegidos frente a sus progenitores que demostraron no estar en condiciones de hacerse cargo de ellos de modo integral, máxime la responsabilidad básica y esencial de alimentar, cuidar, educar y proteger es de los padres, quienes no pueden excusarse de no hacerlo aludiendo a la inercia de los organismos estatales respecto de los deberes de asistencia que la ley les impone para con las personas más vulnerables.

El desamparo constituye una situación de hecho en la que se halla un menor privado de un ambiente familiar, y comprobada su existencia judicialmente, es dable autorizar la declaración de adoptabilidad, es decir, la manifestación de que el menor está en condiciones de ser adoptado.

En principio, y en función de la compatibilización debida de la familia con el interés superior del niño, debe evitarse la separación de los hijos de sus padres y demás familiares, sin embargo hay casos en que median circunstancias que afectan el bienestar y futuro del niño y no dejan otra opción viable.
 

 

Superior Tribunal de Justicia de Corrientes

El Dr. Guillermo H. Semhan dice: 

I.- A fs. 439/445 la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad (Sala III) rechazó el recurso de apelación deducido por el Sr. M. 

E. A. y, en su mérito, confirmó la sentencia de primera instancia que declaró el estado de desamparo y de adoptabilidad de los menores C. E. A. y A. Y. A., a la vez que dispuso la internación del primero nombrado en el Hogar "Tía Amanda", donde ya se encuentra alojada su hermana, a efectos de que se trabaje en la vinculación de ambos. 

II.- La Alzada comparte la decisión del Juez a quo en cuanto prioriza el interés de los menores, quienes se encuentran desprotegidos frente a sus progenitores, que han demostrado no estar en condiciones de hacerse cargo de ellos de modo integral, apuntando a dar una respuesta eficaz a una situación urgente que resulta sumamente perjudicial. 

Destaca la imposibilidad de esperar cambios en las conductas, modos o hábitos de vida de los mayores, porque implicaría anteponer sus intereses (los de los adultos) al de los niños. Agrega también, que la responsabilidad básica y esencial de alimentar, cuidar, educar y proteger es de los padres, quienes no pueden excusarse de no hacerlo aludiendo a la inercia de los organismos estatales respecto de los deberes de asistencia que la ley les impone para con las personas más vulnerables. 

III.- Disconforme, el Sr. E. A., progenitor de los menores dedujo, con patrocinio letrado de la Sra. Defensora Oficial N° 2, el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en examen (fs. 489/496 vta.). 

Denuncia la violación a los derechos de los niños, en tanto no se ha abordado seriamente -a su entender- la posibilidad de que sean mantenidos en el seno de la familia ampliada, solución a la que debería darse prioridad, antes de ser separado de su centro de vida. Afirma que desde el inicio de las actuaciones ha sido privado de la guarda de sus hijos, quienes han sido entregados a terceros o institucionalizados. 

Tacha de poco seria e ineficaz la tarea de los organismos administrativos (el COPNAF) y del Juzgado para asistir de modo concreto a los padres a fin de que puedan cumplir su rol en un contexto de dignidad, conforme mandas constitucionales y legales. Invoca el derecho a crecer en familia o en la comunidad de origen, que entiende es violado con la sentencia impugnada, cuando los padres sumidos en la pobreza y marginalidad deben soportar que "le saquen sus hijos", sin que el Estado los hubiera asistido. 

IV.- La vía de gravamen fue interpuesta dentro del plazo y se dirige en contra de un pronunciamiento equiparable a una sentencia definitiva, atendiendo a los perjuicios de insuficiente reparación ulterior que podría acarrear la prolongación a través del tiempo de los efectos de la privación de la patria potestad. No obstante ello, considero que el planteo recursivo resulta inadmisible, conforme seguidamente expongo. 

V.- Debo decir que la presentación adolece de un dogmatismo que es lamentable, atendiendo al drama que involucra (dos menores institucionalizados que aguardan una solución definitiva a su situación), al explayarse en la descripción de los deberes y derechos en juego, sin bajar al caso concreto que es -o debiera ser- el norte de la decisión atacada. 

En primer término, si bien en el escrito se alude permanentemente a "nosotros" o a "los padres", quien ha recurrido a esta instancia (e incluso a la segunda instancia) es sólo el padre. La progenitora, por su parte, no ha sido declarada insana hasta ahora, conforme informa a fs. 585 la Sra. Asesora de Menores e Incapaces N° 5, razón por la cual se presume su capacidad para intervenir en defensa de sus derechos, no obstante lo cual no los ha ejercido. 

VI.- Luego, no es un dato menor y que ha sido absolutamente soslayado por la letrada patrocinante interviniente, que quien recurre ante esta instancia ha sido declarado rebelde a fines de 2013 en una causa penal de "abuso sexual con acceso carnal". 

Seguramente a ello se debía su resistencia a apersonarse en la Policía o Juzgado a realizar los trámites legales pertinentes, como manifestó a fs. 34 la Srta. C. M., que es quien primero tuvo a C. a su cuidado. 

VII.- Amén de las circunstancias relevadas y que sirven para ilustrar el contexto de la causa, tenemos que este niño C. fue pasado de mano en mano, a partir del momento en que a los pocos días de haber nacido, su padre lo deja circunstancialmente a cuidado de un tercero por "un momento" y no vuelve hasta 10 días después. Es así que termina siendo atendido por una prima hermana del Sr. A., a quien la progenitora, sin formular objeción alguna, procedió a entregarle la documentación correspondiente (D.N.I., partida de nacimiento y carnet de vacunación) (fs. 34). 

Del contexto de la causa, surge claramente la incapacidad de la madre de C., Srta. L. F., de establecer un vínculo con los hijos que procrea, respecto de los cuales demuestra total indiferencia (de hecho los 6 hijos que tuvo antes fueron entregados a otras personas), al punto que la Asistente Social que concurrió al domicilio a los pocos días de nacer la hermana, A. Y., ilustró lo siguiente "Al momento de darle de mamar la Sra. F. no acomodaba el cuerpito ni la cabecita de su descendiente, esta por instinto trataba de ubicar el pezón, en un momento la niña se ahogó y ésta no manifestó ningún reflejo de protección ni se interesó en modificar la postura de la niña" (fs. 281 vta.). 

Pero como bien ha dicho la Alzada, tampoco ha demostrado capacidad de ejercer su rol paterno quien recurre. De ello dan suficiente cuenta todos los informes psicológicos y socioambientales que se han cumplimentado en autos. El progenitor se encuentra inmerso en una situación de marginalidad compleja, que le impide asumir el compromiso de modo tal que, conforme opinión técnica "si en algún momento se presenta una situación con la niña en donde se viera superado y no sepa como resolverla este optaría por entregarla a una persona conocida," de este modo concluye respecto de ambos que "no están en condiciones de ejercer de manera saludable y responsable sus roles parentales, llegando a exponer a la niña a una situación de riesgo y vulnerabilidad social". 

VIII.- Y no es la situación de pobreza de los padres la que ha definido el estado de desamparo en que se encuentran los menores de autos. 

Cristian fue personalmente entregado por su padre a una tercera persona (de quien ni siquiera conocía el apellido), sin que la madre se inmute y A. J. fue prácticamente rescatada al poco tiempo de nacer, habida cuenta que era evidente el riesgo en que se encontraba luego del seguimiento que se venía realizando de sus progenitores. 

Ambos padres fueron invitados en numerosas oportunidades para ser atendidos por distintos profesionales de la salud, entre ellos psicólogos, sin que se hicieran presente por distintos motivos a los diversos turnos que se fijaron. De este modo, se terminó haciendo presente en el domicilio el personal técnico de la Dirección de Minoridad y Familia y las asesoras legales de COPNAF y se los trasladó directamente al nosocomio, a pesar de su inicial resistencia. 

Durante el desarrollo de una de las entrevistas el Sr. A. mencionó la posibilidad de viajar a Santa Fe a visitar a su madre (dejándose constancia de la falta de veracidad de dicha manifestación atendiendo a que en entrevistas anteriores el mismo habría dicho que su madre falleció) por lo cual dejaría a la niña A. al cuidado de una chica encargada de un kiosco (que ya ha sido mencionada en una de las entrevistas de seguimiento como que sería la persona a quien se la entregan cuando salen a la calle -fs. 281-). 

A su turno, respecto de la Sra. F., la Licenciada en Psicología Carolina Villalba expresó "la entrevista la hice con los dos porque L. no quería entrar sola, ella es un animalito, no tiene noción de tiempo ni espacio y no hay ningún tipo de vínculo e instinto maternal, la trataba a la bebé como si fuera grande y le gritaba, no está en condiciones de hacerse cargo de la bebé" y con relación al Sr. A. dictaminó que "él tampoco está en condiciones de hacerse cargo, estaba desorientado y amenazó con prenderse fuego si le sacaban a su hija, en un futuro puede llegar a ser violento y pegarle a la criatura". 

IX.- Corresponde dejar en claro las siguientes consideraciones: El "desamparo" constituye una situación de hecho en la que se halla un menor privado de un ambiente familiar. Comprobada su existencia judicialmente, es dable autorizar la declaración de adoptabilidad, es decir, la manifestación de que el menor está en condiciones de ser adoptado. La tendencia actual es posibilitar al Juez la determinación del hecho del desamparo, lo que se obtiene con pautas claras en la nueva ley, a propósito de declarar judicialmente la falta de protección y atribuirle determinados efectos jurídicos -antes de la adopción-. (conf. Arias de Ronchietto, Catalina Elsa, "La Adopción", pág. 102 y ss.). 

La ley utiliza este término para abarcar no sólo el caso de abandono, sino contempla con mayor amplitud distintas situaciones por las que puede atravesar un niño, sin ser estigmatizante (GRACIELA MEDINA, "La adopción", Tomo 1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 196). Lloveras refiere que el desamparo comprende tanto el abandono material como espiritual, es decir, aquellas situaciones en que el menor no está protegido como necesita en esa etapa de su vida (LLOVERAS, NORA, "La adopción" Depalma, Buenos Aires, 1994, pág. 517). 

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha señalado que "el abandono se configura con la privación de aquellos aspectos esenciales que atañen a la salud, seguridad y educación del menor de edad por parte de las personas a quienes les compete dicha obligación y deriva supletoriamente en la tutela pública estatal" (CNCiv., Sala L., 1993-C, 407), esto es, cuando los vínculos biológicos generadores de la filiación "se transforman en la realidad de la vida en simples circunstancias no asumidas por el o los progenitores como fuente de responsabilidad procreacional" (conf. Cám. Civ. y Com. de Córdoba, LA Ley, 1985-490). 

Asimismo, esta noción se vincula con el abandono como causal de pérdida de la patria potestad que legisla el art. 307 inc. 2) del Cód. Civ., texto según Ley Nº 23.264, por cuanto la ley no se refiere exclusivamente al abandono en la vía pública, sino que siguiendo la doctrina de la Suprema Corte, se corresponde con "los casos en que los padres se desentienden del pequeño, dejando de prestarle cuidados, no obstante que otras personas suplan tan repudiable conducta" (conf. S.C.B.A. 27/10/81, E.D. tomo 99, pág. 

231; Medina, Graciela, op. cit., pág. 41 y ss.). 

Acreditado el abandono material o espiritual del niño por parte de sus progenitores, el corpus normativo que funda la declaración de desamparo y posterior declaración de preadoptabilidad, se encuentra integrado -además del art. 317 del Cód. Civ.-, por los arts. 3º, 9º, 18, 19 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño, contando éstos con jerarquía constitucional. Importa ello además la obligación del Estado de cumplir con lo establecido en las convenciones internacionales, a través de esas medidas de acción positivas, especialmente respecto de los niños (art. 75 inc. 23 Constitución Nacional). 

Es indiscutible que no toda inobservancia de los deberes emanados de la responsabilidad parental configura una situación de envergadura tal que permita calificarla como desamparo de los niños. Al respecto, el código de fondo define expresamente las características que debe reunir la situación fáctica del desamparo moral y material, en los términos mencionados ut-supra: debe ser evidente, manifiesto y continuo (art. 317 inc. a, 2º párrafo Cód. cit.). Es por ello, como ya hemos dicho, que para proceder a su comprobación, corresponde indagar las causas que dieron lugar a que la situación fáctica se configure, todo lo cual nos lleva a tomar conocimiento de la realidad de su familia biológica, involucrándonos en su conflictiva (Sent. N° 40 del 16/05/13 en expte. N° 5488/1 caratulado "A., A. E. s/Prevención"). Estos son aspectos que serán objeto de prueba, acreditación y valoración en cada caso particular. 

También es cierto que, en principio y en función de la compatibilización debida de la familia con el interés superior del niño, debe evitarse la separación de los hijos de sus padres y demás familiares o sustraerlos, total o parcialmente a su supervisión. 

Pero también hemos destacado que hay casos en que median circunstancias que afectan el bienestar y futuro del niño y no dejan otra opción viable (sent. N° 104/12 Expte. 10257/12 caratulado "M., R. A. y Otros s/Prevencional - Santa Lucía). Es así que nuestro régimen legal vigente prevé los supuestos excepcionales en que, precisamente por consideraciones superiores que atañen al interés del hijo menor, procede la privación -o bien la suspensión- del ejercicio de la patria potestad en razón de la inconveniencia de que el padre, la madre o ambos continúen ejercitando dicha autoridad (Cód. Civ.; arts. 307 y 309). 

Ello así puesto que, si bien el art. 9º de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra que el niño tiene derecho a permanecer en su familia de origen "en la medida de lo posible", ello está subordinado a que esta familia le garantice y le respete sus derechos humanos, fundamentalmente el derecho a la vida, a la salud física y psíquica y a su integridad. La responsabilidad parental ya no es un derecho de propiedad sobre los hijos, sino que es una función que se cumple ayudándolos a crecer, a desarrollar al máximo sus posibilidades. Es por ello que, no obstante constituir la reinserción del niño en su familia biológica -en principio- la mejor alternativa posible para los niños institucionalizados, cuando en el seno de la misma no puede garantizarse el desarrollo psicosocial, ni la integridad física y emocional del niño, debe buscarse con la mayor celeridad y certeza jurídica el medio conducente para establecer la adoptabilidad de los menores en conflicto (Pancino, Bettina y Silva, Cristina I., "Es hora que los tiempos de la justicia y de las políticas públicas cumplan con los derechos de los niños", Suplemento Especial El Dial sobre Guarda Preadoptiva, junio de 2007; Molina, Alejandro C., "Vínculos, sentimientos, intereses y tiempos en la adopción", Revista Derecho de Familia, Ed. Lexis Nexis, 2004-III, pág. 137). 

En otras palabras, frente a la comprobación de la vulneración de derechos de un niño el estado debe propender a buscar una solución en el ámbito familiar ofreciéndole la ayuda económica, habitacional, con apoyo y seguimiento en la crianza de un menor (conf. lo normado por las Leyes Nº 26.061 y 13.298). Pero, en aquellos casos en que se constata que no se obtienen resultados beneficiosos para el niño, ya que algunos grupos familiares no permiten conjugar adecuadamente los intereses y necesidades de todos sus miembros en una medida equitativa se impone un abordaje que trascienda a la familia como entidad grupal y focalice a sus integrantes como individuos, cuyos derechos deben ser garantizados independientemente de los del grupo. Es debida la intervención del estado en pos de procurar la unidad familiar y la continuidad de los niños con sus progenitores o en su caso con la familia ampliada biológica, pero esta actividad estatal tiene un límite y éste está representado por el superior interés del niño. De este modo, al no verificarse mejorías sensibles en plazos razonables, la decisión debe inclinarse por declarar el estado de abandono y adoptabilidad, para garantizar el derecho a la vida y al mejor desarrollo en una familia alternativa que pueda responder a sus necesidades, primero afectivas, luego de educación, cuidados y desarrollo (arts. 20 y 21 de la CDN). 

X.- Tampoco es honesta la conclusión de que no se ha intentado insertar a ambos niños en el seno de la familia ampliada. No se ajusta a lo acontecido en autos, donde se han evaluado distintas posibilidades de reinserción. Por un lado primero a C. 

se lo intentó vincular con una prima hermana del padre. Respecto de la rama de la Sra. F. se cuenta con pocos datos porque no tiene buena relación con su familia, pero se supo de su madre que se trata de una señora de edad avanzada y que se ha hecho cargo de un hijo discapacitado de Luisa. Ella fue entrevistada y manifestó que no estaría en condiciones de hacerse cargo de un recién nacido (ver entrevista de fs. 233), expresando literalmente "no es que no quiera, yo ya estoy grande, no tengo agua, lo mejor es que esté con una familia que lo tenga bien". También dio malas referencias del padre de la progenitora, afirmando que la maltrata y preguntada respecto a si podía dar algún dato de algún familiar que pudiera responsabilizarse del niño por nacer respondió "sus otros hijos tienen muchos hijos y nietos también y que algunos estarían enfermos, mencionando a un nieto que se encuentra internado debido a que padecería leucemia, además de que Luisa no tiene relación con ninguno, razón por la cual volvió a expresar que lo mejor para el bebé es que esté con otra familia". El Sr. F. habría mencionado en una de las entrevistas de seguimiento (fs. 226 vta.) a una tía M. A., domiciliada en Laguna Brava, que desearía hacerse cargo de ambos, razón por la cual se le solicitó se haga presente en la oficina, cosa que no sucedió. 

Luego de verificarse que la Sra. M. había de hecho dejado sin efecto la guarda judicialmente otorgada (lo que se detectó a partir de un comentario del Sr. A. que motivó una inspección judicial), ella fue delegada en la Sra. F., quien con muy buena predisposición se ofreció a cuidar de C. e incluso manifestó su deseo de adoptarlo. 

Ahora bien, la familia de la guardadora que se ofreció a adoptar a C. 

e incluso donde el niño se encuentra muy bien cuidado y contenido, es un matrimonio que cuenta ya con ocho hijos y sólo trabaja el padre como albañil. No obstante destacarse la buena predisposición de la Sra. F., la Juez a quo valoró justamente dos circunstancias: la importancia de no separar a los hermanos, de que se cree y fortalezca el vínculo fraternal y; el contexto de la familia guardadora en la que, a futuro, seguramente se podrían generar inconvenientes familiares que pondrían en peligro la solidez del estatus familiar de los menores en riesgo. 

Se trata de una consideración del a quo que el recurrente no pudo desatender al momento de su protesta. 

Es importante la preservación del vínculo entre ambos niños porque ellos ya son familia, son hermanos, que no han contado con padres capaces de hacerse cargo de ellos, ni tampoco otros parientes del resto de la familia extensa que pudieran reemplazarlos, porque no existen vínculos ni tienen interés en recrearlos. Nacieron en una familia deshecha, pero se tienen entre sí y ello impone, como dice la Juez a quo, la necesidad de que "permanezcan juntos, creciendo bajo el amparo y protección de una familia que los reciba, ame, cuide, quiera y desee continuar con los trámites de una adopción, a fin de asegurar a los niños una filiación adoptiva definitiva". 

XI.- Finalmente, cabe destacar que quien señala el recurrente al Superior Tribunal como familiar de los niños dispuesto a hacerse cargo de ellos, de las actuaciones surge que el mencionado, luego de obtener las debidas autorizaciones para retirarlos a fin de año, siquiera se hizo presente para efectivizar el retiro, lo que motivó que el personal del Hogar en que se encuentran los menores alojados los hayan llevado a pasar las fiestas con ellos. Todo lo cual no hace más que corroborar que estos niños no cuentan con familiar alguno que asuma el compromiso de cuidarlos y protegerlos como se merecen. 

XII.- Por lo que si este voto resulta compartido con la mayoría necesaria de mis pares corresponderá, sin más, declarar inadmisible el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 489/497 para, en mérito de ello, confirmar la sentencia recurrida, sin costas, por la inexistencia de trabajo profesional a remunerar. Extraer copias certificadas del escrito de fs. 489 a 497 y remitir a la Secretaría Administrativa del Superior Tribunal de Justicia a sus efectos. 

El Dr. Fernando A. Niz, dice: 

Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos. 

El Dr. Alejandro A. Chaín, dice: 

Que adhiere al voto del Dr. Guillermo H. Semhan, por compartir sus fundamentos. 

En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente: 

S E N T E N C I A 

1) Declarar inadmisible el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 489/497 para, en mérito de ello, confirmar la sentencia recurrida, sin costas, por la inexistencia de trabajo profesional a remunerar. 2) Extraer copias certificadas del escrito de fs. 489 a 497 y remitir a la Secretaría Administrativa del Superior Tribunal de Justicia a sus efectos. 3) Insértese y notifíquese. 

Guillermo Semhan - Fernando Niz - Alejandro Chaín