08 de Abril de 2014 - Cámara de Apelaciones de Concordia - Sala Civil y Comercial
P., M. M. sobre Guarda con Fines de Adopción
 

 
La Cámara de Apelaciones de Concordia admitió el pedido de la accionante de que se le otorgue la guarda con fines de adopción simple de una menor a pesar de no cumplir con el requisito de encontrarse inscripta en el Registro Único de Aspirantes a Guarda, ya que se acreditó que la menor en cuestión se encontraba bajo el cuidado de la accionante desde hace dos años, en razón de la entrega que le hiciera su madre debido a las dificultades que tenía para cuidar y criar a la niña, por lo que debe entenderse que el tiempo transcurrido contribuyó a formar un vínculo entre la niña y la peticionante, máxime cuando el requisito de inscripción en el registro impuesto por el art. 4 de la Ley Nº 9985 no puede erigirse como un obstáculo insalvable para aspirar a la adopción, debiendo priorizarse el interés superior del niño.

 
Corresponde admitir el pedido de la accionante de que se le otorgue la guarda con fines de adopción simple de una menor a pesar de no cumplir con el requisito de encontrarse inscripta en el Registro Único de Aspirantes a Guarda, ya que se acreditó que la menor en cuestión se encontraba bajo el cuidado de la accionante desde hace dos años, en razón de la entrega que le hiciera su madre debido a las dificultades que tenía para cuidar y criar a la niña, por lo que debe entenderse que el tiempo transcurrido contribuyó a formar un vínculo entre la niña y la peticionante, máxime cuando el requisito de inscripción en el registro impuesto por el art. 4 de la Ley Nº 9985 no puede erigirse como un obstáculo insalvable para aspirar a la adopción, debiendo priorizarse el interés superior del niño.
 

Cámara de Apelaciones de Concordia

Considerando:

I.- Que Karina Itatí Dal Molin solicitó la guarda de M. M. P. con fines de adopción simple, alegando que se encontraba bajo su cuidado y protección desde el mes de diciembre de 2011 en razón de la entrega que le hiciera su madre debido a las dificultades que tenía para cuidar y criar a la niña. A tal fin peticionó que se excepcione el requisito de estar inscripta en el Registro Unico de Aspirantes a Guarda con fines adoptivos habida cuenta del vínculo familiar profundo y afectivo que se había trabado como consecuencia del tiempo transcurrido.

La pretensión actora contó con la expresa oposición de la Sra. Defensora Pública Oficial (fs. 31/34), y la sentencia de grado dispuso hacer uso de la excepción establecida en el art. 4 de la ley 9985, ordenando que la promotora del presente continúe con la custodia de la niña.

Para así decidir, sobre la base del interés superior del niño y con arreglo a los informes elaborados por los profesionales intervinientes y criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tuvo en cuenta (a) que M. M. se encuentra bajo el cuidado de la actora desde el mes de diciembre de 2011, cuando contaba con dos años de edad, en razón de haber sido seleccionada por el C.O.P.N.A.F.como familia acogedora, constituyéndose, junto con su entorno familiar, en el centro de vida de la niña, (b) que tiene correctamente cubiertas sus necesidades habitacionales, de salud y, educativas, mostrando un desarrollo acorde a su edad, y (c) que la ruptura del vínculo puede tener efectos nocivos sobre su desarrollo, por lo que concluyó que el requisito de la inscripción en el Registro Unico de Aspirantes no podía constituirse en un requerimiento a tenerse en cuenta con rigor estrictamente ritual.

Tanto la Defensora Pública Oficial como el Consejo Provincial del Niño, el Adolescente y la Familia recurrieron el fallo.

El Co.P.N.A.F. señala que la resolución atacada afecta los derechos de la niña pues no se han cumplido los requisitos procesales vigentes para acordar la guarda, destacando (a) que la accionante está vinculada laboralmente con él, lo que importa que conocía los términos y alcances de la medida de protección en virtud de la cual la niña quedó a su cuidado, (b) que en el informe elaborado por el equipo técnico del juzgado se refiere que la actora tenía deseos de adopción, por lo que en el presente trámite se ha priorizado el interés de un adulto por sobre el de la niña, (c) que, suponiendo que se haya considerado exclusivamente la situación del niño y su vinculación con la familia, compete al R.U.A.E.R. determinar si quien pretende ahijar tiene las condiciones necesarias, no al Co.P.N.A.F. ni al Juez, (d) que la Sra. Dal Molin con el transcurso del tiempo que duró la medida de protección excepcional dispuesta fue obstaculizando a sabiendas el proceso de adopción, (e) que se ha especulado con el factor tiempo, dejándolo pasar, a los fines de solicitar la guarda con fines de adopción, impidiendo el cumplimiento de los extremos previstos por el art.317 del Código Civil, (f) que el tiempo transcurrido ha ido en detrimento de los derechos del niño, resultando sumamente importante que este tipo de procesos sean manejados con la mayor celeridad posible y (g) que lo resuelto importaría una violación al art. 318 del Código Civil que prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo.

En definitiva, solicita que se revoque la sentencia y se dicte una nueva resolución que respete los derechos de la niña, a saber: que sea declarada la preadoptabilidad, se oficie al R.U.A.E.R. para que remita legajos de posibles adoptantes y que se resuelva resguardando sus garantías constitucionales y el vínculo con su hermano en el más breve plazo posible.

Por su parte, la Defensora Pública Oficial manifiesta que lo resuelto implica un menoscabo en los derechos reconocidos constitucionalmente a la menor porque (a) la pretensa adoptante recibió a la niña desde el propio órgano de protección, del cual es empleada, en el carácter de familia de acogimiento, comprendiendo y conociendo el alcance de dicha institución, su carácter transitorio, la existencia de un hermano y las normas en materia de minoridad, por lo que se pretende actuar en fraude a la ley utilizando la figura del acogimiento familiar, la condición de dependiente del organismo de protección de derechos y el paso del tiempo para confiscar a la niña y transformarla en un objeto de sus deseos, (b) argumentar que el centro de vida de la niña está constituido por la guardadora y su entorno en virtud del tiempo transcurrido importa regularizar una situación contradictoria con la institución que se la impuso, máxime cuando ese tiempo no ha sido sustancial ni los informes elaborados por el E.T.I.del juzgado en el incidente de preadoptabilidad dan cuenta de daños psicológicos irreversibles, es habilitar el fraude a la ley puesto que se estaría legitimando el uso de una institución con un fin distinto al previsto, (c) el respeto, como consideración primordial, del interés superior del niño implica también acreditar las condiciones necesarias o aptitudes para prohijar, tal como evalúa el R.U.A.E.R., a fin de evitar el fracaso de la adopción y de exponer a los niños a potenciales peligros y no dar curso a un indebido privilegio no ya en desmedro de la igualdad de trato respecto a quienes se han inscripto en el R.U.A.E.R. sino del bienestar mismo de los niños, (d) mantener a la niña bajo la esfera de su guardadora importa mantener separados a los hermanos en contra de las directrices de la Convención sobre los Derechos del Niño, (e) la actual guardadora conocía la situación de desamparo de la niña desde antes de hacerse cargo de ella como familia de acogimiento, ya que se encontraba interviniendo en el caso como trabajadora social del equipo técnico del área niñez de Chajarí, que la entrega, sin autorización escrita alguna, estuvo dada por la confianza que seguramente generó en la madre a raíz de su intervención, y (f) la decisión no sólo no respeta el interés superior del niño sino que desconoce el sistema de protección civil y social en beneficio de la sociedad y de la niñez que instaura la ley 9985 con la creación del R.U.A.E.R.

Agrega que es consciente que el factor tiempo juega en contra a la hora de decidir cuál es el mejor interés de la niña y que las responsabilidades institucionales quedan evidenciadas en el proceso, donde se advierte una situación irregular de dos hermanos residiendo en forma separada, sin que exista una medida de protección excepcional y consecuente plan de acción que asílo autorice, ni control de legalidad judicial.

Aduce que la decisión exige mesura, razonamiento, reflexión y sobre todo sensibilidad, y que la intervención del servicio de justicia en esta área debe propender a rescatar el funcionamiento equilibrado del sistema en pos de que operen las garantías fundamentales, indagando en cada situación, construyendo el relato en base a sus antecedentes particulares, con especial referencia al origen de la relación custodios-niños.

En síntesis, solicita que se revoque el fallo y se disponga la inmediata intervención del R.U.A.E.R. porque el otorgamiento de la guarda con fines adoptivos se ha hecho en violación al sistema de protección social y de la niñez que instaura la ley 9985 y la excepción acordada no se encuentra justificada en el interés superior del niño ni se han acreditado las condiciones personales de la accionante para ahijar por adopción en función del bienestar de la niña.

La promotora del presente replica los agravios vertidos, solicitando la confirmación del veredicto de grado, y el Ministerio Público Fiscal considera que la decisión adoptada resulta acorde y privilegia el mejor interés de la menor (fs. 91).

II.- De la reseña precedente se desprende que la cuestión en debate se centra, en definitiva, en establecer si la falta de inscripción en el Registro Unico de Aspirantes a guarda con fines de adopción impide a quien se viene desempeñando como guardadora (familia de acogimiento) en el marco de las actuaciones caratuladas "Defensora de Pobres y Menores. en representación de los menores P. M.M. y P. J.J. - Medidas de Protección - Medida de Protección Excepcional Hoy: Incidente de Preadoptabilidad" que corre por cuerda obtener la guarda preadoptiva de la niña M.M., y dicha circunstancia permite el tratamiento conjunto de los agravios vertidos.

Y al respecto, adelantamos que compartimos la decisión adoptada por la sentenciante de grado, en el entendimiento de que el tiempo transcurrido ha contribuido a formar un vínculo entre la niña y la promotora del presente y su grupo familiar cuya ruptura iría en desmedro del interés superior de aquélla, pauta a seguir primordialmente en la solución de conflictos que los involucran (art. 3 de la C.D.N.).

Es que se entiende por interés superior del niño a la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley (art. 3 de la ley 26.061) y su determinación "se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño" (C.I.D.H., "Fornerón e hija c/ Argentina", 27.04.2012, L.L. 06.09.2012, 5).

En el sub judice, la situación de desamparo de la niña -y la de su hermano menor- se remonta al año 2011, y en dicho marco y en presencia de la Defensora Pública la madre acordó que la misma quedara bajo la guarda, crianza y manutención de Carina Gisela Acosta, después pasó a estar bajo el cuidado transitorio de Karina Itatí Dal Molin, medida sugerida por el NAF y confirmada y luego prorrogada por el organismo judicial interviniente, ante el fallido intento de localizar a familiares que quisieran y pudieran cuidarla y atenderla, y, finalmente, se la declaró en estado de preadoptabilidad, disponiendo oficiar al R.U.A.E.R., mandato que fue posteriormente suspendido en razón del pedido de revinculación formulado por la madre con la asistencia de la Defensora Oficial adjunta y luego reanudado a raíz del fracaso de tal intento (conf. fs.33/vta., 40, 41/45, 51/52, 65/66, 78/vta., 95/96, 112/118, 126, 129, 133/134, 136/vta., 144 y 208/209 del incidente de preadoptabilidad que corre por cuerda).

Y lo expuesto precedentemente pone de manifiesto que si bien esa relación se inició y desarrolló de manera irregular porque no se observa intervención alguna de los organismos pertinentes desde el mes de diciembre de 2011, oportunidad en la que Karina Dal Molin asumió el cuidado de la niña, hasta junio de 2012, ocasión en la que la Defensora Oficial puso en conocimiento del Juzgado la situación de la menor y solicitó que se dicten medidas de excepción -aunque sin proponer ninguna- (fs. 6/9 de autos), luego fue convalidada a instancias del área N.A.F. con la anuencia del Ministerio Pupilar y la confirmación del Juzgado interviniente, motivo por el cual la condición laboral de aquélla y el conocimiento especial que pudiera tener acerca del alcance de la función encomendada pierden virtualidad, el denunciado fraude a la ley se diluye y no estamos frente al supuesto contemplado en el art. 318 del Código Civil.

Pero, además, esa ausencia de los organismos de selección se mantuvo y tradujo en una falta de trabajo con la familia de acogida a fin de orientarla y evitar la confusión de roles en la que, en definitiva, incurrió, a pesar de la observación efectuada por los licenciados en trabajo social y psicología Marcelo Capelli Florines y Guillermo Grubert pertenecientes al equipo interdisciplinario de Chajarí, y coadyuvó en el fracaso del rol que debía cumplir (fs. 47 vta.in fine/48 y 154/155 del incidente).

Asimismo, la guarda transitoria otorgada se prolongó por más de veinte meses -diciembre 2011/agosto 2013-, y hoy sigue vigente, lapso de tiempo durante el cual se generó un fuerte vínculo entre la niña y su guardadora y el entorno familiar de ésta, a punto tal de llamarla "mamá" y angustiarse cuando pierde contacto visual con ella, constituyéndose en su centro de vida y permitiéndole alcanzar un desarrollo madurativo acorde a su edad, sin sintomatología específica a destacar y cuya continuidad fue aconsejada por la perito psicóloga designada en autos (ver fs. 24/26 y 52/54 de autos y 153 del incidente de preadoptabilidad agregado por cuerda).

En otras palabras, la niña cuenta hoy con cuatro años de edad (fs. 6), habiendo permanecido ininterrumpidamente con su guardadora desde antes de contar con dos años, es decir, ha estado junto a ella la mayor parte de su existencia, reconociéndola como su madre e integrándose a la familia de ésta, situación que debemos respetar (art. 3, inc. f), de la ley 26.061), por lo que una nueva separación le traerá aparejadas consecuencias inevitables, aunque no sea posible predecir en qué consistirán y cuál será su gravedad, porque solamente es esperable que esos síntomas se suavicen y/o desaparezcan con el tiempo, tal como reconoce el psicólogo del equipo técnico (fs. 29/30vta.), razones suficientes -más allá de la irregularidad señalada- para hacer prevalecer las disposiciones del la Convención sobre los Derechos del Niño y las de la ley 26.061 por sobre las de la ley 9.985 y excepcionar la regla impuesta en ella.

Aunque no sea posible precisarlos ahora y puedan ser reparables, son perjuicios al fin y debemos velar porque ellos no se configuren pues es obligación del Estado asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar (art.3.2, de la C.D.N.).

En función de ello, entonces, el requisito necesario y previo de la inscripción en el R.U.A. que impone el art. 4 de la ley 9.985 no puede erigirse como un obstáculo insalvable para aspirar a la adopción, como pretenden los apelantes (conf. en igual sentido, Sala II de la Cámara de Apelaciones jurisdiccional en "P., J.J. s/ Guarda con Fines de Adopción", 11.12.2013).

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de decir que "a los fines del otorgamiento de una guarda con fines de adopción, el requisito de la inscripción en el Registro Único de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues, al tratarse de la construcción de un sistema de protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, cual es el interés superior de éste, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias, incluyendo a la Corte Suprema." ("G., M.G.", 16.09.2008, L.L. 2008-F, 59).

Además, la excepción a aquella regla está expresamente contemplada por la propia norma y las razones expuestas -fuertes lazos afectivos construidos a raíz del transcurso del tiempo- se revelan suficientes para aplicarla pues hallan sustento en el interés superior del niño.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que no se pueden obviar las relaciones afectivas desarrolladas por la niña con su actual entorno social y familiar y disponer su apartamiento repentino (conf."Fornerón e hija c/ Argentina", 27.04.2012, considerandos 157 y 159), mientras que el propio Ministerio Pupilar reconoció que el factor tiempo juega en contra a la hora de decidir cuál es el mejor interés de la niña, además de referir a responsabilidades institucionales que quedan evidenciadas en el proceso (fs. 79vta., 2do y 3er párrafos); por lo tanto, la posición asumida por los apelantes parece anteponer el derecho de aquellos adultos inscriptos en el R.U.A. -o el de este último- por sobre el interés de la niña, sin acreditar por qué ellos, desconocidos para la menor, estarían en mejores condiciones que la actual cuidadora para asumir esa importante y delicada función y conseguir la adopción.

Sólo resta agregar que si bien es cierto que mantener a los hermanos separados va en contra de las directrices de la Convención sobre los Derechos del Niño, dicha situación se viene registrando desde los orígenes de su estado de desamparo -diciembre de 2011- y nadie a reparado en ella, proponiendo una solución que la haga cesar, por lo que plantearla a estas alturas deviene ciertamente inapropiado en pos de privilegiar el interés de los niños, no obstante las medidas de vinculación que se deberán adoptar a fin de asegurar sus derechos.

III.- En síntesis, por lo expuesto, sin desconocer el loable fin perseguido con la creación del Registro Unico de Aspirantes, hemos de concluir que la decisión adoptada por la sentenciante de grado reúne la mesura, la reflexión y sensibilidad que la Defensora Oficial requiere (fs. 79vta., 4to párrafo), por lo que se impone rechazar los recursos de apelación articulados y confirmar en todas sus partes lo resuelto a fs. 55/61, con costas en el orden causado en atención a la naturaleza del trámite y de la cuestión sometida a resolución (art. 65º del C.P.C. y C.).

Por todo ello, se Resuelve:

Rechazar los recursos de apelación interpuestos y, en consecuencia, Confirmar el resolutorio de fs. 55/61, con Costas en el orden causado en razón a la naturaleza del trámite y de la cuestión sometida a resolución (art. 65º del C.P.C. y C.).

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Justo J. de Urquiza - Ricardo I. Moreni