Por Agostina Toledo*

1. Introducción 

En el presente trabajo, me propongo abordar la regulación de la responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos menores, y plantear algunos interrogantes que la redacción de las normas destinadas a este tópico genera en el marco de la responsabilidad civil.

La responsabilidad de los padres se encuentra regulada en los art. 1.754 y 1.755 del Cód. Civ. y Com., en la Sección N° 6 bajo el título "Responsabilidad por el hecho de terceros", contemplándose en forma conjunta la tradicional responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (Art. 1.753) y la responsabilidad de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores y de los establecimientos que tienen a su cargo personas internadas (Art. 1.756), dentro del Capítulo 1° "Responsabilidad Civil", del Título 5° "Otras fuentes de las obligaciones", correspondiente al Libro Tercero relativo a los "Derechos personales".

El art. 1.754 dispone: "Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos".

La cesación de la responsabilidad está regulada en el art. 1.755: "La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el art. 643". "Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible".

"Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos".

Como observación inicial, cabe advertir el carácter objetivo que le impone el legislador a esta responsabilidad, tal como lo venía requiriendo la mayoría de la doctrina al respecto, superándose de este modo el carácter subjetivo que surgía del régimen anterior.

De una estructura de gran estrictez, en la que los hijos se encontraban sujetos a una rígida autoridad de los padres, se ha virado hacia una saludable democratización. Los hijos tienen cada vez más autonomía, los controles de los padres se tornan necesariamente más laxos frente a los espacios de libertad obtenidos a edades progresivamente más tempranas, lo cual nos lleva a preguntar hasta qué extremo es justo o no que los padres respondan por los hechos de sus hijos, los cuáles ya muchas veces no pueden controlar, debido a la gran independencia que tienen a corta edad.

Incluso se observa en la sociedad de hoy padres “ejemplares”, con vidas si se quiere “correctas” que tienen hijos que deciden tomar caminos incorrectos, ya sea delinquir, causar daños a terceros, entre otros, a pesar de la buena diligencia de sus progenitores en brindarles la mejor educación y ejemplo posibles. Es cada vez más común, que padres se presenten ante las autoridades policiales solicitando ayuda, o manifestando que ya no pueden controlar a sus hijos. También nos encontramos ante la realidad de que los padres de hoy necesitan trabajar cada vez más horas para poder subsistir y mantener a sus familias, lo cual implica estar ausentes gran parte del día de sus hijos.

¿Es justo que padres que le han brindado una buena educación a sus hijos, que han sido presentes en sus vidas enseñándoles buenos valores, que han obrado diligentemente en su cuidado, deban responder en extremo por los hechos de sus hijos, por ejemplo, de la responsabilidad derivada de un hecho ilícito? Este es uno de los interrogantes que siempre se plantean al hablar del tema.

A pesar de todo lo expuesto, y de los interrogantes a los que podemos arribar, son cada vez más los daños causados por menores y para ello el nuevo Código Civil y Comercial ha previsto una responsabilidad objetiva que trataremos a continuación con eximentes muy limitados, asegurando de ésta manera que siempre habrá alguien que responda por los hechos de los hijos menores; CALVO COSTA, Carlos dice que en los tiempos actuales la independencia que han adquirido los hijos genera riesgos inevitables y por ello, ante la ocurrencia de un daño, deben responder los padres en forma objetiva.[1]

2. Cambio de paradigma: De la responsabilidad unipersonal a la compartida 

El art. 638 del Cód. Civ. y Com. define la responsabilidad parental como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

Conforme al art. 639, del mismo cuerpo legal, los principios que rigen la responsabilidad parental son los siguientes: el interés superior del niño; la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo, y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

RIVERO HERNANDEZ, define al interés superior del niño como “un principio general que desborda su estricta tipificación, y además de criterio hermenéutico para otros supuestos y normas, determina que cuando esté en juego un interés de un menor habrá de imponerse este sobre otros y frente a otra solución, a menos que razones suficientes exijan otra cosa, lo que habrá que justificar, y demostrar la necesidad e idoneidad de la medida restrictiva, y de ser proporcionada al caso”.[2]

El cambio de paradigma que inaugura la Convención sobre los Derechos del Niño implica la configuración del principio del interés superior del niño en tanto resguardo

el interés de los niños en cuanto sujetos de derechos portadores de intereses que se ven reflejados en los derechos reconocidos.

Destaca ARA PINILLA para este cambio de perspectiva que “es el desarrollo del niño, y no la familia, el que interesa, con independencia del dato comúnmente asumido de que no pueda aquel entenderse plenamente prescindiendo por completo de esta”.

Estos principios impactan en el derecho de daños por cuanto obligan a efectuar una mirada diferente en cada caso concreto, analizando, entre otras variables, el sujeto dañador, la circunstancia en que se produjo el hecho lesivo, de qué manera se involucraron los intereses de los niños, niñas y adolescentes, cómo actuaron los padres para evitar o prevenir los daños, y qué resarcimiento corresponde según el damnificado.

Se observa un cambio de concepción en la legislación proyectada, en la responsabilidad parental: partiendo de lo unipersonal (Art. 264 y sgtes. del Cód. Civil), se transita hacia lo compartido (Arts. 641 y 648 del Cód. Civ. y Com.). El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos, lo que implica la mutación en la base de la responsabilidad parental en el cuidado y la atención de sus hijos. Este cambio impacta fuertemente en la responsabilidad civil de los padres por el hecho de los hijos.[3]

El Cód. Civ. y Com. ha establecido una responsabilidad solidaria de ambos progenitores frente al hecho de los hijos, sin distinguir si el ejercicio de la responsabilidad parental recaía sobre uno u otro, como lo hacía el art. 1.114 del régimen anterior, aclarándose que la regla es el ejercicio por ambos progenitores, conforme al art. 641.

El nuevo código establece la responsabilidad parental compartida como regla general, convivan o no ambos progenitores, aunque en dos modalidades.

De esta manera, se produce un cambio de concepción en la responsabilidad parental, partiendo de lo unipersonal se transita hacia lo compartido. El fundamento de la responsabilidad no transita por el camino de la vigilancia activa de los padres, sino más bien en el carácter de progenitor y titular de la responsabilidad parental. [4]

3. Responsabilidad refleja 

La responsabilidad del art. 1.754 es un supuesto de responsabilidad por el hecho de otro, regulada bajo la designación de "responsabilidad por el hecho de terceros".

LÓPEZ HERRERA sostiene que quizás hubiese sido mejor hablar de responsabilidad por el hecho ajeno o responsabilidad por el hecho de otro, para separarla de la responsabilidad por el hecho propio. Para este autor, suena un poco forzado hablar de terceros en el caso de los hijos o pupilos, sobre todo porque en el caso del principal por el dependiente, siempre habrá un límite a los daños a pagar, que deberán estar relacionados con la función y la dependencia. No es lo mismo en el caso de los padres que deben hacerse cargo de todos los daños que causen sus hijos menores de edad, salvo ruptura del nexo causal.[5]

En éste caso, el hecho generador de la responsabilidad no ha sido realizado directamente por las personas —padres— obligadas desde la ley a resarcirlo y para que opere la responsabilidad de los mismos es necesario, obviamente, que el hijo hubiere causado un daño injusto a un tercero sin que éste tenga el deber de soportarlo.

4. Requisitos de configuración 

Siendo este un supuesto de responsabilidad refleja, el primero de los requisitos para generar la responsabilidad del padre es que el hecho dañoso causado por el menor sea ilícito o antijurídico (art. 1.717 CCCN), y que este haya provocado daños a un tercero que no tenga el deber de soportarlo. Ello, pues si el damnificado tuviera el deber de soportar el daño, por ejemplo, por haberse comportado indebidamente o agredido al menor, al menos será corresponsable del hecho, en la medida de la eficacia causal de su actuación. Se trata de dos requisitos propios de todo supuesto de responsabilidad indirecta y no particular de la responsabilidad de los padres.

La antijuridicidad del hecho debe apreciarse objetivamente si el menor no tiene discernimiento, y subjetivamente si lo tiene por haber cumplido diez años (art. 261, inc. CCCN). Si bien el menor responde igualmente si no tiene discernimiento, a mérito de lo dispuesto por el art. 1.750, párr.1º, CCCN, en este supuesto puede existir una minoración de su responsabilidad, dado que se basa en la equidad, mientras que si ha cumplido diez años responde por dolo o culpa conjuntamente con sus padres (art.1.754, in fine, CCCN).[6]

5. Fundamentos de la responsabilidad- de una responsabilidad subjetiva a una objetiva 

Si bien hoy el Cód. Civ. y Com. establece una responsabilidad netamente objetiva, el antiguo art. 1.114 disponía una responsabilidad subjetiva [7][8]que encontraban sustento en las siguientes teorías:

- Teoría de la culpa "in vigilando": ésta carga sobre las espaldas de los padres una presunción de culpabilidad, la que normalmente se edifica a partir de presumir una falta de vigilancia y cuidado de los hijos.

- Teoría del defecto en la educación y en la vigilancia: aquí la responsabilidad refleja de los padres reposa en una presunción de culpa "in vigilando" o en una falta de educación del menor; por haberse omitido las diligencias enderezadas a ejercer debidamente la patria potestad es que se hace efectiva la responsabilidad de los padres.

- Teoría de la presunción de culpa: algunos autores han afirmado que esta responsabilidad encuentra fundamento en una presunción de culpa en la vigilancia y que tal presunción iuris tantum puede ser desvirtuada con la prueba paterna que la destruya.

- La patria potestad: TRIGO REPRESAS adhiere a esta postura y considera menester efectuar una aclaración sobre una circunstancia en general no claramente advertida: el fundamento de esta responsabilidad no reside propiamente en los deberes de buena educación y vigilancia emanados de la patria potestad, sino de la patria potestad en sí misma, la cual impone, por cierto, obligaciones a los padres, no sólo con respecto a los hijos, sino también frente a terceros. De tal forma, la sola comisión de un hecho ilícito dañoso por el hijo menor hace presumir una desatención o falta de cuidado el padre, en el cumplimento de sus deberes de educación y vigilancia con respecto a aquel; sin perjuicio de ello, puede probar que de su parte no existió la referida culpa o negligencia.

- Fundamento económico: por último se señala, aunque aunando generalmente este fundamento a alguno de los expuestos precedentemente, que la razón de la responsabilidad de los padres estriba igualmente en una preocupación de carácter económico: la de encontrar un responsable solvente, frente a quien ha sufrido un daño injusto, ya que los menores, en la generalidad de los casos carecen de bienes, con los que puedan responder por los perjuicios que causaren. El fundamento económico puede ser calificado como una especie de -garantía-, a favor de las víctimas de los menores que ofrece la ley, haciendo así responsable a los padres.

La fundamentación objetiva ha adoptado dos variantes diversas:

- La "tesis del riesgo": algunos autores consideran que "es necesario responsabilizar a los padres por los daños que causen sus hijos menores de edad, de forma objetiva, en virtud del riesgo creado". Sostienen que el fundamento de la responsabilidad paterna por los daños ocasionados por los hijos menores, no se encuentra en la culpa sino en un factor objetivo de atribución; tal factor objetivo estaría dado, ya por el riesgo creado, ya por la necesidad económica de encontrar un responsable solvente frente a la víctima del daño.

- La "obligación de garantía" como fundamento de este deber de resarcir: para esta tesis lo único que puede fundamentar la responsabilidad de los padres es la garantía que supone para el perjudicado sujetar el patrimonio de los padres al pago de una indemnización. El riesgo creado sería el que surge cuando los padres insertan a sus hijos en la sociedad, si ese niño no tuviese una educación completa y adecuada.

 6. Presupuestos de la responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos 

Los padres solo deben reparar los daños causados por sus hijos menores si se reúnen los siguientes requisitos:

1. Minoridad del hijo. Los padres solo responden mientras sus hijos son menores, y se encuentren bajo su responsabilidad parental. Cesa la responsabilidad por los hechos cometidos más allá de los 18 años porque a esta edad se adquiere la mayoría de edad (art. 13 del Cód. Civ. y Com.)

Tal responsabilidad subsiste aun cuando ya hubieren llegado a la mayoría de edad, pues lo que debe apreciarse es la edad del causante del accidente al momento en que este sucedió.[9]

En el caso de emancipación por matrimonio, cesa la responsabilidad parental y con ello, la eventual responsabilidad de los padres (Art. 27).

En el supuesto de nulidad de matrimonio, si el menor es cónyuge de buena fe, se considera subsistente la emancipación por matrimonio, mientras que si el menor es cónyuge de mala fe, porque conocía o debía conocer el impedimento, la emancipación por matrimonio cesa para el cónyuge de mala fe a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada, surgiendo, en tal supuesto, la responsabilidad de los padres.[10]

La autonomía o capacidad progresiva de los niños los beneficia, pero también los responsabiliza por sus acciones, en el caso concreto, atribuyéndoles responsabilidad por el hecho propio, de manera concurrente con sus padres, quienes lo hacen por el hecho ajeno. [11]

2. El menor debe estar sujeto a la responsabilidad parental. Se requiere para que el padre responda que los hijos se encuentren bajo su responsabilidad parental.

Se observa que el Código Civil y Comercial ha establecido una responsabilidad solidaria de ambos progenitores frente al hecho de los hijos, sin distinguir si el ejercicio de la responsabilidad parental recaía sobre uno u otro, como lo hacía el art. 1.114 del régimen anterior, aclarándose que la regla es el ejercicio por ambos progenitores, conforme al art. 641.

Ambos padres tienen incidencia y responsabilidad en el cuidado y educación de los hijos, por lo que ambos deben afrontar solidariamente las consecuencias lesivas frente a la víctima.

PLOVANICH entiende que, al introducir un factor de atribución objetivo, la responsabilidad de los padres continúa siendo solidaria cualesquiera sean las vicisitudes del vínculo entre los progenitores, son responsables mientras conserven la responsabilidad parental. Si bien en caso de divorcio, separación personal o nulidad de matrimonio, la relación entre padres e hijos se torna diferente ya que, tal vez, no se comparten los actos simples de la vida cotidiana, sí continúa la posibilidad de participar e intervenir, en los actos más trascendentes y cooperar en todo lo que tenga repercusión en la formación del hijo. El deber de cuidado personal de los hijos prosigue en cualquiera de las modalidades que se asuma, alternada o indistinta (arts. 648 y 649). En caso de cuidado unipersonal es obligación del progenitor que lo realiza informar al otro sobre cuestiones de educación, salud, etc., y los padres pueden presentar un plan de parentalidad que contemple los aspectos vinculados al cuidado del hijo (arts. 655 y 656). Ni aún bajo un fundamento subjetivo, resultaba justificado eximir de responsabilidad al padre no conviviente en caso de divorcio o de separación de cuerpos, frente a la víctima debe mantenerse la responsabilidad solidaria de ambos progenitores. [12]

Dicho en otros términos, el fundamento de la responsabilidad es declaradamente objetivo por el nuevo régimen, y por ende, en principio, se funda en la titularidad de la responsabilidad parental, con independencia del ejercicio de la misma por parte de uno de los padres.

Ya no corresponde efectuar distinción alguna en este aspecto, para el supuesto en que el ejercicio de la responsabilidad parental haya atribuido a uno de los progenitores si el daño ha ocurrido mientras el menor se encontraba al cuidado del otro, por ejemplo, mientras se cumplimenta con el régimen de comunicación.

 

El padre no respondería cuando no tiene la responsabilidad parental de su hijo, como podrían ser los casos de privación de la responsabilidad parental (art. 700) y de suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 702); no obstante, el propio art. 1.754 cuando dice que esa falta de convivencia no puede ser "atribuible". Puede interpretarse, entonces, que, en los supuestos en que la responsabilidad parental no existe, por haber sido privado el progenitor o por haber sido suspendido en su ejercicio, la responsabilidad civil de ese padre no existiría, en la medida en que la circunstancia que motivó tal consecuencia jurídica no le haya sido imputable. De otro modo, se estaría admitiendo que el progenitor invoque su propia torpeza para eludir su responsabilidad.

Advierte ROTONDA que en caso de muerte o ausencia con presunción de fallecimiento —supuesto de suspensión del ejercicio, art. 702, inc. a, del Cód. Civ. y Com.—, la responsabilidad es exclusiva del otro progenitor que continúe ejerciendo la responsabilidad parental (art. 641, inc. c). De igual forma, si existiera un solo vínculo jurídico paterno o materno, la responsabilidad civil recae en ese progenitor. En los demás supuestos de suspensión y privación de la responsabilidad parental, a pesar de la generalidad del texto del art. 1.755 del Cód. Civ. y Com., deberán analizarse, en particular, las causas que motivaron la sanción en cada caso. Cuando la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental se haya originado en causas que no resulten imputables al progenitor —ausencia con presunción de fallecimiento o declaración de incapacidad por razones graves de enfermedad mental (art. 702, incs. a y c), se excluye la responsabilidad civil del afectado (arg. art. 1755, párr.2).[13]

Refuerza las ideas que se vienen desarrollando el art. 1.755 que, al regular las eximentes, establece que la responsabilidad de los padres "no cesa en el supuesto previsto en el artículo 643". El art. 643 regula la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental: "En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades."

3. Los padres deben convivir con el menor. Los padres solo responden por los menores, bajo responsabilidad parental, que convivan con ellos. Claro que si la falta de convivencia es atribuible o imputable a los padres, como ocurre en el abandono del menor (art. 1.755, párr. 2º, CCCN). Al respecto se ha expuesto que “... el requisito de cohabitación debe ser interpretado según las circunstancias que la vida contemporánea presenta manteniendo por tanto una concepción extensa, llegando si fuera necesario a otorgarle una nueva comprensión o a redefinir la noción. En ese sentido, debe ser entendida en sentido amplio como unión que va más allá de la cohabitación física y que en determinadas situaciones puede no ser constante, ya que en estos tiempos es frecuente que los padres (por razones laborales) como asimismo los hijos a determinada edad (generalmente por razones de estudio) puedan ausentarse justificadamente del hogar. Claro que no es suficiente cualquier distanciamiento para que los padres queden exonerados de responsabilidad, ya que si la ausencia del menor del hogar familiar resulta atribuible a inconductas o irregularidades paternas, no resultan los progenitores exentos de responsabilidad”[14]

La exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa. La locución debe ser entendida en orden a la posibilidad de educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que se podría presumir entorpecida si no cohabitan. La convivencia es compartir la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten.

El recaudo no quiere decir que, al momento de producirse el hecho, el niño se encuentre efectivamente conviviendo con sus progenitores desde un punto de vista material. La locución "convivencia" debe ser interpretada con un criterio flexible, es decir, partiendo de la idea de que se configura cuando los progenitores, aun cuando no convivan materialmente con el menor, puedan ejercer la vigilancia y educación de su hijo.[15]

En el marco actual de capacidad progresiva de las personas menores de edad, frente a las características de la responsabilidad parental, la noción de cohabitación debe ser concebida con criterio flexible, comprensivo de aquellos casos en los que el menor, pese a pernoctar habitualmente en vivienda diferente de sus progenitores, tiene trato frecuente con ellos, quienes ejercen efectivamente los deberes y facultades propios de la responsabilidad parental.

En caso de duda, se deberá partir de una suerte de presunción de convivencia entre padres e hijos ya que es usual que esto ocurra en la menor edad del hijo y, por ende, aquellos progenitores que intenten hacer valer esta eximente tendrán a su cargo la prueba de la falta de convivencia.[16]

Parte de la doctrina cuestiona el mantenimiento de este recaudo en el nuevo régimen que tiene fundamento objetivo, pues dicha exigencia sólo tendría razón de ser en el marco de una responsabilidad subjetiva.[17]

Asimismo, se ha entendido que el requisito de la cohabitación conduce a resultados injustos para la víctima y es contradictorio con el régimen de responsabilidad objetiva que se instituye, destinado a garantizar la indemnidad a terceros respecto de la conducta de sus hijos menores más allá de toda vigilancia posible.[18]

7. Eximentes de responsabilidad 

Tratándose de una responsabilidad objetiva, los padres sólo podrán liberarse a través de la prueba de una causa ajena, esto es, el hecho del damnificado, de un tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito o la fuerza mayor.

Desde este punto de vista, se superan las discusiones existentes en la doctrina interpretativa del régimen derogado, que imponía a este supuesto de responsabilidad un claro tinte subjetivo, a través de la prueba de la vigilancia activa, lo que implicaba, a la postre, una suerte de prueba de la diligencia debida agravada.

Está claro que en el nuevo régimen los padres no podrán invocar que no pudieron evitar el hecho a pesar de haber proporcionado al hijo una educación adecuada ni haber realizado una vigilancia activa sobre la vida del menor.

El art. 1.755 del Cód. Civ. y Com. precisa las eximentes particulares de esta responsabilidad.

La primera de las eximentes de este régimen se configura cuando el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente.

Recordamos que el art. 1.115 del Código Civil limitaba la eximente a los supuestos en que la transmisión de la guarda del menor era realizada de manera permanente.

Al parecer, el nuevo régimen prevé un sistema de responsabilidad objetiva, pero amplía, en orden a las eximentes de responsabilidad de los padres, a los supuestos en que el menor sea puesto bajo la autoridad de otra persona de modo aún transitorio, cuestión que ha sido cuestionada por la doctrina.

PLOVANICH sostiene que la referencia a la vigilancia puede dar lugar a pensar que hay una vuelta a la mirada subjetiva, pareciera que el legislador no está convencido de introducir el factor objetivo en este supuesto, aunque cabe interpretar que lo que se ha querido es aludir al menor escolarizado que causa daño mientras se encuentra bajo la autoridad educativa, esto representa reafirmar la tendencia doctrinaria y jurisprudencial que imperaba hasta el momento y adoptar el criterio de que en esos supuestos la responsabilidad es solo del titular del establecimiento. Trasuntaría una aproximación al anterior art. 1.115: "La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona".[19]

CALVO COSTA afirma que la guarda del hijo debe ser transferida a una persona apta y responsable, ya que no puede liberarse a los progenitores que se han desentendido del cuidado del menor sin preocuparse por las aptitudes del guardador a quien se transfiere la custodia. Esta previsión no puede ser invocada en el caso de padres no convivientes, cuando uno de ellos pretenda exonerarse de responder alegando que el hijo menor se encontraba bajo la vigilancia del otro progenitor, pues la norma exige que el hijo menor haya sido puesto bajo la vigilancia de "otra persona", sin que pueda considerarse en esta expresión al otro progenitor: debe tratarse de una persona distinta a los padres.[20]

Para SAGARNA, la guarda que exima de responsabilidad paterna debe ser legítima y la transmisión ocasional de la guarda no implicará cesación de la responsabilidad de los padres, puesto que, si se cede la vigilancia del hijo en forma transitoria, también será exigible un cierto grado de permanencia en el control del menor para así responder. La guarda circunstancial no hace cesar esa responsabilidad, sino bastaría que el hijo esté momentáneamente a cargo de un tercero para eximirse de responsabilidad y en la actualidad los menores tienen una vida social altamente activa y no estando siempre con sus progenitores. Durante el día la asistencia a la escuela hace cesar la responsabilidad paterna para transmitir esa guarda provisoria al titular del establecimiento educativo, por lo que deberá destacarse que la intención del legislador, es que siempre haya un responsable civil por los daños causados por los menores, sean los progenitores, los titulares de establecimientos educativos o los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental.[21]

La eximente en cuestión debe ser interpretada en forma restrictiva y en función de las circunstancias de cada caso concreto, pues, de lo contrario, se estaría diluyendo el avance que implica sentar como regla la responsabilidad objetiva de los padres, si al propio tiempo éstos pudieran liberarse acreditando que fueron dejados los hijos bajo la autoridad de otra persona. Al mismo tiempo, el artículo 1.755 expresamente establece que la responsabilidad no cesa en el supuesto previsto en el artículo 643, esto es, el supuesto de delegación del ejercicio de la responsabilidad parental.

No se extingue la responsabilidad paterna por los daños causados por sus hijos menores, si en el plan de parentalidad previsto en el art. 655 uno de los progenitores excluyó aquella responsabilidad cargándosela plenamente al otro, pues el art. 1.754 es de orden público y no puede ser renunciado (arts. 12 y 13 del Cód. Civ. y Com.), es decir que el plan de parentalidad resultará inoponible ante los damnificados de daños provocados por los hijos.[22]

La segunda de las eximentes tiene lugar respecto de los daños causados por los hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros y por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.

El art. 30 del Cód. Civ. y Com. regula la capacidad de la persona menor de edad con título profesional habilitante, disponiendo que "la persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella".

Los padres no son responsables de los daños causados por los menores como consecuencia de su ejercicio profesional o laboral de conformidad con lo dispuesto por el art. 1.755. Esta solución resulta coherente con los criterios adoptados por la legislación vigente y es coherente con las soluciones propuestas en materia de capacidad de las personas menores.

A pesar de que el Código Civil y Comercial ha unificado las tradicionales órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual, el incumplimiento obligacional del menor en la esfera contractual recibe un tratamiento distinto a la responsabilidad extracontractual, en tanto se excluye en forma expresa de la imputación de responsabilidad a los padres los daños derivados las referidas obligaciones contractuales.

Es condición para ello que el incumplimiento responda a una obligación válidamente asumida por el menor. Si el menor cuenta con capacidad de ejercicio para celebrar el acto y cumplirlo, significa que tiene para ello autonomía de sus progenitores, que ha actuado fuera del campo de la responsabilidad parental.[23]

8. Conclusión 

La responsabilidad de los padres fue adecuada a las nuevas circunstancias que caracterizan a los vínculos familiares en la sociedad moderna, que tienden a diluir el control y la vigilancia que los padres ejercían, en otras épocas, sobre sus hijos.

La nueva regulación no está exenta de dificultades interpretativas en alguno de sus aspectos. Podemos concluir en que el Cód. Civ. y Com. establece una responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos menores, reflejando el reclamo de la doctrina argentina respecto al carácter objetivo de la misma, y así se consagra en forma expresa en el art. 1.755.

Se reafirma el postulado seguido por la doctrina y la jurisprudencia de que, en materia de responsabilidad objetiva, las eximentes deben ser interpretadas en forma restrictiva, directiva que debe ser tenida especialmente en cuenta a la hora de analizar los supuestos de cese de la responsabilidad de los padres atento a los textos normativos referenciados en el presente trabajo.

Los padres no pueden liberarse con la prueba de la falta de culpa, sino con la ruptura del nexo causal: la prueba del hecho del damnificado, del tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito.

En conclusión, la importancia de la decisión legislativa de modificar la nota característica de la responsabilidad subjetiva de los padres a una de carácter objetiva, debe marcar el norte de la interpretación para los casos dudosos, en clara vinculación con las normas que rigen la responsabilidad parental que han receptado, al mismo tiempo, cambios de relevancia en orden a la adecuación de los vínculos familiares a la sociedad que nos toca vivir.

A pesar de que se mencionó en la respectiva introducción a éste trabajo que cada vez son más los daños causados por menores de edad por los cuáles deben responder sus progenitores, todavía no son muchos los casos en que ha hecho efectivo uso de ésta figura, o por lo menos no se ha hecho público caso alguno en la materia.

A pesar que el nuevo Cód. Civil y Comercial ya cumplió tres años de su entrada en vigencia, cuesta encontrar fallos que hayan condenado a progenitores por la responsabilidad de sus hijos. Según LOPEZ MESA en entrevista brindada para la página Comercio y Justicia: “El principal problema ha sido la falta de jurisprudencia y de doctrina. Muchas veces lo que se hace es seguir pensando con el viejo código y citando algún artículo del nuevo para llenar el espacio. Eso no es jurisprudencia. Lo que se requiere es que los conceptos del nuevo código, la filosofía del nuevo código, sea explicitada en los fallos y eso todavía no está.”[24]

Todavía quedará un largo camino por recorrer en ésta materia, donde la capacitación resultará sumamente importante no tan sólo de los abogados litigantes, sino de los jueces quienes en sus sentencias deben dejar entrever el verdadero espíritu de éste nuevo Código. 

Notas 

* Alumna de la Diplomatura en Derecho Privado Patrimonial, realizada en Chilecito por el Consejo Profesional de Abogacía de La Rioja y dirigida por el Dr. Marcelo López Mesa.

[1] CALVO COSTA, Carlos A., "Derecho de las Obligaciones", Buenos Aires, Hammurabi, 2016, Tomo II, pp. 374/375.
[2] RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, El Interés del menor, 2ª ed., Editorial Dykinson, Madrid, 2007, p. 27.
[3] LLOVERAS, Nora - MONJO, Sebastián, "Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos en el Proyecto de Código", LA LEY, 2013-E, 1078.
[4] LLOVERAS - MONJO, "Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos en el Proyecto de Código", LA LEY, 2013-E, 1078.
[5] LÓPEZ HERRERA, Edgardo S., "Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", RCyS 2012-IX, 5.
[6] LÓPEZ MESA, Marcelo. “Derecho de Daños - La Responsabilidad Civil” Editorial BdeF, Pág. 294.
[7]  http://www.elderec ho.com.ar/in  cludes/pdf/diari os/2017/11 /1311 2017.pdf
[8]  http://www.saij.gob.ar /jorge-bartolo me-angelon i-responsab ilidad-civil-me nores- edad- mayores-10-ano s-analisis-propue sta-refor ma-artic ulo-1114-cod igo-civil-dacf0900 04-2009-01/1234 56789-0 abc-d efg4000-90fcanirt cod
[9] LÓPEZ MESA, Marcelo. “Derecho de Daños - La Responsabilidad Civil”, cit, p. 294.
[10] LÓPEZ HERRERA, Edgardo S., "Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", RCyS, 2012-IX, 5.
[11] LLOVERAS, Nora - MONJO, Sebastián, "Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos en el Proyecto de Código", LA LEY, 2013-E, 1078.
[12] PLOVANICH, María Cristina, "Responsabilidad de los padres en el Código Civil y Comercial", RCyS, 2015-IV, 167 - DFyP 2015 (junio), 08/06/2015, 30.
[13] ROTONDA, Adriana E., "Los daños ocasionados por hijos menores de edad (IV parte: el Código Civil y Comercial de la Nación - Los daños ocasionados en la accidentología vial y la licencia para conducir)", LLBA, 2015 (octubre), 951.
[14] LÓPEZ MESA, Marcelo. “Derecho de Daños - La Responsabilidad Civil” Editorial BdeF, p. 296
[15] PICASSO, Sebastián — SÁEZ, Luis, Comentario al art. 1.754, en HERRERA, Marisa — CARAMELO, Gustavo — PICASSO, Sebastián, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Buenos Aires, Infojus, 2015, Tomo IV, pág. 485.
[16] ROTONDA, Adriana E., "Los daños ocasionados por hijos menores de edad (IV parte: el Código Civil y Comercial de la Nación - Los daños ocasionados en la accidentología vial y la licencia para conducir)", LLBA, 2015 (octubre), 951.
[17] REYNA, Carlos A., "La responsabilidad civil de los padres en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 2012", Revista de Derecho de Daños, 2012 - 3, Rubinzal-Culzoni, p. 499/500.
[18] TALE, Camilo, "Responsabilidad civil de los padres por daños causados por sus hijos menores de edad y de los propietarios de establecimientos educativos por daños sufridos por sus alumnos y por daños causados por éstos, en el Código Civil vigente y en el Proyecto de nuevo Código", Revista de Derecho de Daños 2014 - 2, Problemática actual de la responsabilidad civil - II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 116.
[19] PLOVANICH, María Cristina, "Responsabilidad de los padres en el Código Civil y Comercial", RCyS2015-IV, 167 - DFyP 2015 (junio), 08/06/2015, 30
[20] CALVO COSTA, Carlos A., "Derecho de las Obligaciones", Buenos Aires, Hammurabi, 2.016, Tomo II, pág. 384.
[21] SAGARNA, Fernando Alfredo, "Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", LA LEY, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 17/11/2014, 143.
[22]SAGARNA, Fernando Alfredo, "Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", LA LEY, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 17/11/2014, 143.
[23] ROTONDA, Adriana E., "Los daños ocasionados por hijos menores de edad (IV parte: el Código Civil y Comercial de la Nación - Los daños ocasionados en la accidentología vial y la licencia para conducir)", LLBA, 2015 (octubre), 951.
[24]https://com ercioyjustic ia.info/blo g/justicia/l a-aplicacion-del- nuevo-codigo-civ il-y-comercial- fue-un- salto-al-vacio/