María Echaide*

I. Introducción 

La globalización y el incremento de las relaciones entre Estados, yuxtapuestos con los incrementos e innovaciones en la tecnología y en las formas de comunicación, generaron la proliferación de la formación de familias multiculturales. Empero, con la aparición de nuevas concepciones de familia surgieron nuevas problemáticas y nuevos desafíos que hacen a la materia de estudio.

En el presente trabajo en primer lugar se abordará una temática particularmente palpable que hoy en día ocupa al Derecho Internacional Privado de Familia: La restitución internacional de niños, niñas y adolescentes. En segundo lugar, se busca analizar una de las figuras previstas por el derecho la cual todavía está en vías de desarrollo: la del abogado del niño. Y de qué manera ésta puede ser utilizada en los casos de restitución internacional, en preeminencia de los niños, niñas y adolescentes, a quienes realmente se busca proteger y por cuyo interés se debe velar.

Conforme lo dijo Nádia de Araujo “o fenómeno mais dramático da separaçao de casais de nacionalidades diversas é o aumento de casos em que um dos país retira o menor do país de sua residência habitual sem a permissão do outro. É uma situaçao t´pipica da vida moderna, onde a mobilidade do indivíduo resulta em inúmeros casamentos internacionais, ou em crianças advindas de relacionamentos fortuitos, em que a familia não se estrutoru legalmente. O alto índice de divórcios na atualidade é fator complicador dessa situaçao. Surge uma nova situaçao de conflito, em que um dos país seqüestra o propio filho, contra a vontade do outro”[1].

La sustracción ilícita de niños suele ser ejecutada por uno de sus progenitores e implica trasladar al niño, niña o adolescente traspasándose la frontera del Estado en el cual tiene su residencia habitual a uno diferente y retenerlo allí de manera ilegal.

Existen dos posibilidades de llevarlo a cabo. Por un lado, puede configurarse el traslado del niño a otro Estado de manera ilegal, o bien puede suceder el supuesto en el cual el niño o niña haya sido trasladado de manera lícita, por ejemplo, con una autorización de viaje por un tiempo determinado, pero una vez allí, se lo retiene de manera ilícita privándolo de volver al lugar donde tiene su residencia habitual.

La restitución internacional de niños tiene como finalidad la inmediata restitución de manera segura al Estado de su residencia habitual de quien ha sido trasladado o retenido de manera ilegal.

 

Asimismo, los Estados signatarios de las diferentes Convenciones y Tratados[2] se comprometieron a cooperar entre sí[3] y a desarrollar medidas tendientes a efectivizar el retorno seguro del niño, niña o adolescente, preservando y teniendo como horizonte el interés superior de aquel, por medio del respeto y el resguardo de sus derechos.

II. Problemáticas en torno a la restitución internacional de niños 

1. La restitución internacional de niños

La restitución internacional de niños es un proceso autónomo[4], que debe funcionar con presteza, por medio del cual se busca el pronto retorno del niño, niña o adolescente a su residencia habitual, es decir, al Estado donde tiene su centro de vida, el lugar en el cual vive y posee vínculos durables por un tiempo prolongado[5].

El concepto de “centro de vida” no es una noción meramente jurídica, sino que está influido por el contexto sociocultural donde el niño, niña o adolescente se desarrolla; entendiéndose por éste el lugar donde tiene sus vínculos afectivos, tanto familia como amigos, su colegio, el lugar donde practica alguna actividad extracurricular. En definitiva, donde tenga todo aquello que conforma su vida y sus intereses.

La jurisprudencia extranjera en un caso estadounidense de la Corte de Suprema de Kentucky ha indicado que “(…) aun cuando hay diferentes construcciones que nos permiten determinar la residencia habitual del niño, este tribunal ha escogido aquella que se focaliza en el niño, no en los progenitores, y se funda en la experiencia de vida acumulada (…)”[6].

Por medio de la restitución se busca el bienestar del niño o niña que ha sido trasladado y retenido ilícitamente en otro Estado diferente donde se encuentra establecido. Tal como lo ha advertido la Dra. Scotti “(...) nuestra Corte ha sostenido que en materia de restitución internacional de menores, su interés superior es resguardado, en principio, con el inmediato retorno al lugar donde tenía su residencia habitual, de la cual fue ilícitamente sustraído”[7].

De igual forma, para que la restitución proceda la Corte ha dicho que “(…) el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezcan la calificación de ilícitos. Dicha cualidad ha de determinarse coordinando el tenor de la custodia conforme al derecho vigente en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente anterior a la ocurrencia del evento (…) (con la directiva que emana del art. 5 inc. a), según la cual cualquier custodia –para ser tal en el sentido del CH 1980– debe comprender necesariamente, no sólo la prerrogativa atinente al cuidado de la persona del menor sino, y en particular, la de decidir sobre su lugar de residencia (arts. 3 inc. "a" y 13 inc. "a") (…)”[8].

En principio, la pronta restitución del niño, niña o adolescente debe ser la prioridad principal en los casos de restitución internacional de niños. Es responsabilidad del Estado y forma parte del marco de cooperación internacional arbitrar los medios necesarios para garantizar el retorno seguro del niño y supervisar que el mismo se cumpla.

El concepto de “retorno seguro” responde a que se deben tomar medidas tendientes a asegurar que las condiciones en las cuales se produzca la restitución no generen un daño físico o psíquico al niño, niña o adolescente.

En cuanto a esto, se ha expresado jurisprudencialmente que “(…) Corresponde exhortar a ambos progenitores a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia, a los efectos de evitarles una experiencia aún más conflictiva y a sostener a sus hijos con el mayor de los equilibrios, evitando su exposición pública o psicológica, dando pronto cumplimiento a la restitución con una actitud ponderada de acompañamiento, y asegurando la asiduidad de contacto entre todos los integrantes de la familia”[9].

En caso de ser posible, se debe procurar una solución amistosa entre el padre o madre sustractor y el requirente, con el objetivo de facilitar el retorno para que sea seguro y lo menos traumático posible para el niño o niña.

En lo referido al pedido y procedimiento de restitución, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989[10] establece en al artículo 6 como competentes para conocer en la solicitud de restitución de niños a las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el niño, niña o adolescente tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención. De la misma manera, a opción del actor y cuando existieren razones de urgencia, se podrá presentar la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado parte en cuyo territorio se encontrare o se supone que se encontrare el niño trasladado o retenido de manera ilícita.

Conforme el artículo 8, los titulares de la acción de restitución podrán ejercitarla: a) a través de exhorto o carta rogatoria; o b) mediante solicitud a la autoridad central, o c) directamente, o por la vía diplomática o consular

La Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores[11] busca garantizar la restitución inmediata de los niños trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante. En cuanto al procedimiento, hay una etapa voluntaria y otra contenciosa.

Para la primera, enuncia que quien sostenga que un niño ha sido objeto de traslado o retención ilícita puede acercar a la Autoridad Central de la residencia habitual del niño o a la de otro Estado contratante para solicitar la restitución del niño. La Autoridad Central del Estado donde se encuentre el niño deberá adoptar las medidas tendentes a lograr la restitución voluntaria del niño.

El artículo 7 de la mencionada Convención insta a las Autoridades Centrales a colaborar entre sí y tomar las medidas que correspondieren, con el fin de, entre otras, localizar al infante trasladado o retenido ilícitamente, prevenir que sufra daños, garantizar la restitución inmediata del niño[12], así como también conceder o facilitar, según el caso, la obtención de asistencia judicial y jurídica, e incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del niño y, en su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita.

La Corte se expidió aplicando la mencionada Convención y afirmó que “(…) el procedimiento establecido en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores es autónomo respecto del contencioso de fondo, se instaura a través de las llamadas “autoridades centrales” de los Estados contratantes y se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante”[13].

Por otro lado, en cuanto a la etapa contenciosa, conforme el artículo 29 del mencionado Convenio se permite a quien considere que hubo una violación del derecho de custodia o de visita reclamar directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante. En el caso de la República Argentina tienen competencia para entender en la materia los juzgados de familia.

La solicitud de restitución debe incluir conforme el artículo 8 de la Convención información relativa a la identidad del solicitante, del niño y de la persona que se alega que ha sustraído o retenido al niño; la fecha de nacimiento del niño, cuando fuere posible obtenerla; los motivos en que se basa el solicitante para reclamar la restitución del niño; toda la información disponible relativa a la localización del niño y la identidad de la persona con la que se supone que está el niño.

De manera análoga, esta puede acompañarse con una copia auténtica de toda decisión o acuerdo pertinentes; una certificación o declaración jurada expedida por una Autoridad Central o por otra autoridad competente del Estado donde el niño tenga su residencia habitual o por una persona cualificada con respecto al derecho vigente en esta materia de dicho Estado, así como con cualquier otro documento que se considere pertinente.

La CIDIP IV, mencionada anteriormente, posee requisitos similares en su noveno artículo, requiere tanto los datos del niño sustraído o retenido de manera ilícita así como el del imputado de sustracción y retención, la información pertinente a la presunta ubicación, y los fundamentos de derechos en los cuales se apoya la restitución del niño.

Igualmente, la solicitud o demanda debe acompañarse con copia íntegra y auténtica de cualquier resolución judicial o administrativa si existiera, o del acuerdo que lo motive; la comprobación sumaria de la situación fáctica existente o, según el caso, la alegación del derecho respectivo aplicable; documentación auténtica que acredite la legitimación procesal del solicitante; certificación o información expedida por la autoridad central del Estado de residencia habitual del niño o de alguna otra autoridad competente del mismo Estado, en relación con el derecho vigente en la materia en dicho Estado.

Por último, cuando fuere necesario, deberá contar con la correspondiente traducción al idioma oficial del Estado requerido de todos los documentos a que se refiere dicho artículo, e indicación de las medidas indispensables para hacer efectivo el retorno.

De todos modos, la autoridad competente puede abstenerse de exigir alguno de estos requisitos o presentación de documentos si, a su juicio, se justificare la restitución. Finalmente, indica que los exhortos, las solicitudes y los documentos que los acompañaren no requerirán de legalización cuando se transmitan por la vía diplomática o consular, o por intermedio de la Autoridad Central.

Del mismo modo, compone a la fuente convencional de la República Argentina el Convenio sobre Protección Internacional de Menores argentino-uruguayo[14]. Este tratado toma la problemática del traslado y retención ilícita de niños, y busca, al igual que las otras convenciones, la pronta restitución del niño o niña que se encuentra indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual, en el territorio de otro Estado parte, a su centro de vida.

En cuanto a la solicitud de la restitución en este Convenio, el artículo 6 específica que el actor debe estar legitimado para hacerlo[15], y fundar la competencia del juez exhortante. En cuanto al juez competente, lo es aquel juez del Estado donde el niño o niña tenga su residencia habitual. De forma análoga, debe constar la fecha en la cual se inició la acción con el objetivo de asegurar que no se hubiere cumplido el plazo de caducidad para reclamar estipulado en el décimo artículo, el cual es de un año[16].

Estos mecanismos desarrollados por los diversos tratados y convenciones internacionales buscan combatir la sustracción internacional de niños, dándosele curso a la pronta restitución y alentando a la cooperación internacional entre los Estados parte para asegurar el correcto procedimiento de la misma.

2. El interés superior del niño

El interés superior del niño es el principio rector que rige esta institución[17]. Se entiende por interés superior del niño a la máxima satisfacción, integral y simultánea de sus derechos y garantías. El mismo es una noción marco, debe interpretarse dentro de una situación en particular y se debe ponderar conforme lo más conveniente para cada circunstancia.

Biocca lo define como “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona, pero entendido éste por el que más conviene en un momento dado en una cierta circunstancia y analizado en concreto su caso particular”[18]. Incluso, agrega que “el interés del niño no es una noción abstracta, porque es, en principio, el interés de ese niño y no el de otros que pueden encontrarse en condiciones diversas”[19].

Asimismo, conforme el artículo quinto de la Ley N° 26.601[20], toda acción u omisión que se oponga a este principio constituye un acto contrario a los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes.

En cuanto al interés superior del niño aplicado a los casos de restitución internacional de niños, dice Rubaja que “en relación con los procedimientos de restitución internacional de niños, este término será traducido en la posibilidad de los niños de ser inmediatamente restituidos a su entorno familiar y social, para que sea el juez del Estado de la residencia habitual quien decida la cuestión de fondo respecto a la custodia”[21].

Análogamente, la Convención de los Derechos del Niño señala en su artículo 3 inciso primero que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

El niño, niña o adolescente es la figura central y el hecho de preservar su interés es primordial, por lo cual debe ser una preocupación básica tanto para los padres como para el tribunal, quien al momento de resolver sobre el caso en cuestión debe evaluar el contexto y las circunstancias específicas que lo rodean.

Tal como ha dicho Corte Suprema de Justicia de Paraguay “los intereses de los padres, por loables que ellos sean, no pueden situarse por encima del bienestar de los menores, que en caso de conflicto, tiene carácter prevaleciente”[22].

3. Autonomía progresiva y derecho a ser oído

A diferencia del interés superior del niño, el cual es un principio[23], la autonomía progresiva y el derecho a ser oído son derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. Estos derechos, justamente, se hallan respaldados por principio rector anteriormente mencionado y se irán desarrollando conforme la edad y el grado de madurez del niño, niña o adolescente del cual se trate. No existe un criterio generalizado para estipularlo, sino que deberá evaluarse en cada caso.

La autonomía progresiva “(…) se refiere a la posibilidad que van adquiriendo los niños para tomar decisiones sobre sus derechos fundamentales, conforme el alcance de un cierto grado de madurez y desarrollo, que tiene que ser valorado en cada caso concreto”[24].

La Convención de los Derechos del Niño en el artículo 12 ordena que los niños tengan derecho a la participación procesal, donde pueden expresar libremente su opinión en los asuntos que los conciernen, teniéndose en cuenta sus opiniones en función de la edad y grado madurativo que el niño tenga. También, aclara que en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte el niño deberá tener su oportunidad para ser escuchado conforme las normas de procedimiento de la ley nacional.

La incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque de constitucionalidad ha generado que se cree una nueva mirada en torno al niño. Esta norma no puede ser limitada o ignorada por los Estados parte, ya que no escuchar al niño y no darle la posibilidad de expresarse implicaría violar uno de sus derechos fundamentales.

Pettigiani ha dicho que en lo que respecta al momento procesal en el cual se lo debe escuchar al niño “(…) suele decirse que resulta recomendable que ello ocurra después de la incorporación de las pruebas al proceso, momento en el cual el magistrado habrá de hallarse en mejor conocimiento de los hechos de la causa. No obstante, se puede disponer la entrevista en la etapa de prueba o aun antes, ya que de lo que se trata es de ilustrar y formar adecuadamente el conocimiento del juez sobre la persona y opinión del menor”[25].

Por otra parte, la ya nombrada Ley N° 26.061 en el artículo 24 determina que “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo”.

De igual modo, el artículo 707 del Código Civil y Comercial de la Nación respalda el acceso a la justicia de las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes al decir que “(…) tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso”.

Al hacer referencia a la participación procesal del niño es entendible que no se dará en las mismas condiciones en las cuales los hace un adulto, sino que se debe dar en un marco de protección integral, en la cual se reconozca y respete la situación en particular, así como brindándole al niño el trato apropiado para que su participación no le genere un perjuicio.

Además de la oralidad, los niños y las niñas tienen diversos recursos para expresarse[26], los cuales dependerán de la etapa evolutiva de su crecimiento en la cual el niño se encuentre. La Observación General Nº 14 del Comité de Derechos del Niño establece en el párrafo 54 que “El hecho de que el niño sea muy pequeño o se encuentre en una situación vulnerable (...) no le priva del derecho a expresar su opinión, ni reduce la importancia que debe concederse a sus opiniones al determinar el interés superior”.

Jurisprudencialmente se ha dicho que “el interés de los niños se construye a través de principios tales como el respeto de las etapas evolutivas con sus propios requerimientos y expectativas, la garantía de que los niños deban tener, por la madurez alcanzada, y que puedan expresar sus opiniones y ser escuchados”[27].

Otro caso ha decidido que “en función de lo que caracteriza un régimen de tenencia y de visitas, es imprescindible conocer de boca propia del niño cuáles son las sensaciones que experimenta en su realización, las modalidades que más le favorecen, y penetrar en lo más íntimo de sus preferencias en esta materia”[28].

Esto se respalda con lo dicho por dicho Morello de Ramírez: “Cuando está en juego un interés personal, directo y legítimo del menor ante un tercero y la decisión judicial verse sobre asuntos que lo afectan, y en el que participen los padres como representantes legales, el niño siempre debe ser considerado como parte en sentido material: el interés superior del niño debe ser tenido en cuenta al tiempo de la decisión y, en consecuencia, debe integrar el objeto del proceso. De esa manera, aunque el niño no sea parte en sentido formal, al integrar su esfera de interés en el objeto de la litis, el juez, a través de sus decisiones, está obligado a tratar en forma congruente las peticiones formuladas. Si ello no fuera así, no se cumpliría con la garantía de tener posibilidad de ser escuchado”[29].

Se considera el derecho a ser oído una de las excepciones a la restitución internacional de niños. La Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores en el artículo 13 indica que eventualmente la autoridad judicial que se ocupe del caso puede negarse a ordenar la restitución si comprueba que el niño se opone a la restitución, esto, en aquellos casos en los cuales el niño, niña o adolescente hubiere alcanzado una edad y grado de madurez suficientes que hicieren propicio tener en cuenta sus opiniones respecto al tema.

A modo de ejemplo, en el caso “G. M., L. c. V. R., G. L. s/ restitución internacional” se denegó el pedido de restitución de un progenitor respecto a un niño que había sido autorizado por un juzgado extranjero a viajar a la República Argentina junto a su madre, quien lo había retenido de manera ilícita. Motivó el rechazo no solo el hecho de que el peticionante no había iniciado el proceso restitutorio conforme el plazo establecido en la primera parte del artículo 12 de la Convención de la Haya de 1980[30], sino también que de los informes interdisciplinarios surgía que el niño manifestaba que se encontraba integrado al nuevo medio y que se oponía férreamente a su restitución, teniendo en cuenta que su edad y grado de madurez estos motivos fueron suficientes como para que la negativa al retorno fuere considerada.

Con independencia de lo anteriormente expuesto, es pertinente tener en cuenta que los supuestos de denegación de la restitución son de carácter riguroso y excepcional. En múltiples casos jurisprudenciales se ha estipulado que el rechazo a retornar debe ser una genuina y vehemente oposición. Por consiguiente, debe evaluarse la situación de manera singular con el objetivo de no alterar el espíritu del Convenio.

Esto va en consonancia con lo establecido en el artículo once de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989, el cual especifica que la autoridad que se encargue de ordenar la restitución puede no hacerlo en aquellos casos en los cuales el niño se negare, siempre que considerare que éste cuenta con edad y madurez suficiente para justificar que su opinión se tuviere en cuenta. Ambas convenciones regulan los aspectos civiles de los traslados o retenciones ilícitos de menores de 16 años.

Al momento de dictar la sentencia el tribunal deberá hacerlo considerando, especialmente, la edad y el grado de madurez del niño. “La voluntad exteriorizada puede ser decisiva para la no restitución de acuerdo con la edad y grado de madurez del niño en cuestión, es decir, cuando este haya alcanzado discernimiento suficiente para convertirse en formador, intérprete y expositor de su propio interés y pueda manifestarlo libremente ante las autoridades competentes”[31].

Se debe entender que no necesariamente la voluntad que el niño o niña exprese será la manera en la cual el tribunal interviniente falle; pero sí que la misma debe ser considerada y tenida en cuenta por el juez para considerar si debe o no ordenar la restitución.

Tal es el caso[32] de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en el cual una niña de 13 años apelaba el decisorio de la Corte de ser restituida a su país de origen, México, y se expidieron de manera negativa a la solicitud de la adolescente, indicando que “(…) para dar lugar a la aplicación de la excepción según dicho artículo, la oposición del menor debe fundarse en una voluntad calificada en referencia al regreso al país de residencia habitual, es decir, no debe consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar”. En el caso en particular la niña no tenía una opinión certera sobre no querer volver al Estado de origen, sino que su negativa se basaba en el hecho de preferir vivir con su padre, quien, incluso, había manifestado su intención de volver a vivir a México.

4. El rol del abogado del niño

La figura del abogado del niño implica la actuación directa del niño en el proceso. A diferencia de los padres o tutores que eventualmente pueden representar al niño en el proceso, el letrado no lo representa ni actúa en lugar de éste, sino que lo patrocina. Gozaíni opina que “(…) el sistema permite el 'derecho a ser partes', y a contar con una representación legal independiente de la que los padres, tutores o curadores (en su caso) puedan asignarle”[33]. El abogado del niño tendrá relación profesional directa con este de manera autónoma e independiente

Grosman y Mesterman sostienen que “la participación del niño en el proceso judicial (…) representa un elemento esencial en la defensa de sus derechos, pues le permite expresarse en las cuestiones que lo afectan directamente”[34].

El abogado patrocina y defiende los intereses propios del niño o niña. Por medio de esto se busca que éste tenga la posibilidad de defender sus derechos y pueda decir él o ella qué es lo que desea sin que su voluntad sea sustituida, pero dándosele un plexo jurídico a lo que realmente desea.

Evidentemente, y tal como se mencionó en el punto anterior, para hacer uso de esta figura el niño debe tener edad y grado de madurez suficiente; es decir, contar con el discernimiento para entender los actos que está llevando a cabo. La edad presuntiva es de trece años. En caso de que tenga menos, se deberá hacer una evaluación con un equipo interdisciplinario que pueda demostrar que el niño o niña cuenta con la madurez suficiente para actuar con un letrado patrocinante propio.

Respecto a esto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002 ha dicho que “La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior”.

La ley mencionada ley Nacional de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescente en el tercer inciso del artículo 27 establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a asistidos por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. Así como también que en caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine. Es decir, dispone su participación procedimental con un patrocinante letrado en todos aquellos procedimientos judiciales que les concernieren.

El abogado del niño podrá ser requerido en aquellos casos en los cuales el niño se vea afectado. Es decir, no hace falta que sea parte en sentido procesal, pero sí que el eventual resultado del fallo le concierna y que, por lo tanto, eso motive que quiera contar con asistencia letrada. Este supuesto se puede dar cuando hubiere conflicto con o entre los padres o tutor, así como oposición a los intereses de los padres o del tutor.

La Observación General N° 12 del Comité de los Derechos del Niño del año 2009 hace referencia al derecho del niño a ser escuchado. En el párrafo 35 recomendó que el niño fuera escuchado de manera directa en todo procedimiento, agregando en el siguiente párrafo que puede ser representado por un abogado, quien deberá ser consciente que representa exclusivamente los intereses del niño y no los intereses de otras personas.

Más aún, la menciona Observación General Nº 14 en el párrafo 96 estableció en cuanto a la representación letrada que “El niño necesitará representación letrada adecuada cuando los tribunales y órganos equivalentes hayan de evaluar y determinar oficialmente su interés superior. En particular, cuando se someta a un niño a un procedimiento judicial o administrativo que conlleve la determinación de su interés superior, el niño debe disponer de representación letrada, además de un curador o representante de su opinión, cuando pueda haber un conflicto entre las partes en la decisión”.

En el caso “Atala Riffo y Niñas vs. Chile” la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho “(…) la Corte considera que las niñas y los niños deben ser informados de su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante, si así lo desean. Al respecto, en casos en que se presenten conflictos de intereses entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor de edad sean representados por alguien ajeno a dicho conflicto”[35].

5. Jurisprudencia

La primera vez que jurisprudencialmente la Corte se expidió sobre la figura del abogado del niño fue en el caso “G.M.S. c/J.V.L. s/ divorcio vincular”, fallo del 26 de octubre de 2010. Es un caso de la Provincia de Santiago del Estero donde se controvertía el régimen de visitas. La madre de dos niñas, de 10 y 7 años de edad, acusa al padre de abuso sexual de una de ellas. Solicita la cesación de un régimen de visitas interpuesto a favor del padre e interpone como medida cautelar que se suspendieran los encuentros.

Posteriormente la Cámara Civil revoca la sentencia que restringía dicha visita, por lo que la madre interpone recurso de casación, el cual fue rechazado, y de queja. El Tribunal Superior de Justicia de Santiago del Estado hace lugar parcialmente al recurso de casación y modifica la sentencia disponiendo que el régimen de visitas mencionado se diera de manera supervisada.

Contra dicho pronunciamiento la actora interpuso recurso extraordinario federal. En consecuencia, el Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el dictamen sugiere que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario federal agregando que estima prudente “que se le haga saber al magistrado de grado que deberá proceder a designarle a L. y a R. un letrado especializado en la materia para que las patrocine, a fin de garantizar en lo sucesivo (ante posibles modificaciones del régimen de visitas vigente o planteos que se susciten), su derecho a participar en el proceso; de tal manera que puedan ejercer eficazmente su derecho constitucional a defenderse y a probar (cf. art. 18 C.N, 75, inc. 22, art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 27 incs. c), d), y e) de la Ley Nº 26.061). Ello, sin dudas asegurará su participación en calidad de parte, y bajo la atenta mirada del Juez a sus pretensiones, toda vez que no puede desconocerse, en el marco del acceso a una tutela judicial efectiva, que las niñas también tienen derecho a peticionar; máxime, cuando pueden existir intereses contrapuestos con sus progenitores”[36].

Consecuentemente, la Corte sostuvo que “(…) a los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objeto de que las menores implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el señor Defensor Oficial ante esta Corte Suprema a fs. 58 del expte. 1131/2006 y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine”.

En cuanto a restitución internacional de niños y la figura del abogado del niño, en el caso “D.,H.A. c/ L.,E.M. s/ Restitución Internacional De Menores” O. y H. A. D. L., de 15 y 13 años de edad, se presentaron con patrocinante letrado, previendo que conforme el artículo veintiséis, párrafo cuatro, del Código Civil y Comercial de la Nación los niños y/o jóvenes pueden intervenir con asistencia letrada, y que la persona menor de edad tiene derecho a ser oída, así como a participar de las decisiones sobre sus personas.

En el caso en cuestión se pretendía restituir a los niños a España, lugar donde vivía su padre, debido a que habían sido retenidos de manera ilícita en Argentina por su madre. Manifestaron que por sus edades no solo eran merecedores de ser escuchados, sino de que sus opiniones y decisiones sobre sus vidas debían ser tenidas en cuenta.

La restitución había sido ordenada, pero ellos consideraban que se había decidido antes de oírlos, por lo que solicitaron se anularan aquellas decisiones donde no los hubieren tenido como parte. La voluntad de los jóvenes fue no solo expresada por escrito con su correspondiente patrocinante letrado, sino que se corroboró y ratificó en la audiencia.

Expresaron que se sentían integrados al Estado, ya que era el lugar en el cual habían nacido y donde estaba su madre, abuelos, tíos, primos, amigos, y sus colegios; agregando que su padre vivía en España, sin familia, y que su trabajo lo lleva a viajar en forma constante. De igual manera, manifestaban un “rechazo irreductible” a ser obligados a vivir en otro país que no fuera aquel que consideraban suyo.

Asimismo, en la sentencia se hace referencia a que en el caso en cuestión había por lo menos tres principios consagrados en la Convención de los Derechos del Niño que se desplegaban y ponían en jaque. Estos eran: el interés superior del niño, el respeto a la capacidad progresiva de los niños, y su derecho a ser oídos, así como a tener en cuenta su opinión. Este último receptado de manera análoga en la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción internacional de menores.

En consecuencia, el tribunal entendió que sus aseveraciones eran realmente su voluntad y que ellos no querían retornar. Consideró que contaban con el grado de madurez suficiente para comprender los alcances de la voluntad que ellos expresaban, y que la restitución constituiría para ellos un segundo desarraigo. Así pues, hizo lugar al planteo de los jóvenes y suspendió tanto la restitución como las resoluciones que habían sido dictadas como consecuencia de aquella.

III. Consideraciones finales 

El acceso a la justicia es un derecho humano por excelencia e implica que toda persona tenga la posibilidad de acceder a reclamar sus derechos ante un juez. En materia de niñez la posibilidad de contar con un abogado es un elemento primordial, máxime en los casos de restitución internacional de niños, donde en resumen, se condiciona su futuro, ya que está en juego algo sustancial como cuál será el Estado donde el niño, niña o adolescente desarrollará su vida. Es fundamental que, respetando su capacidad progresiva, el niño sea oído y su opinión, eventualmente, pueda ser tenida en cuenta para la decisión final.

De la misma manera, se debe garantizar que estos procesos se desarrollen con la mayor celeridad posible, debido a que es lo que buscan los numerosos Convenios de los cuales la República Argentina es parte, que el proceso pueda realizarse de la manera más rápida posible. Hoy en día los procesos de restitución pueden llegar a demorar años, algo que resulta completamente dañino y perjudicial para los jóvenes involucrados, e incluso contradictorio con el principio del interés superior del niño.

Por otro lado, el abogado del niño no debe ser tomado como una obligación para niño, sino como un derecho con el cual él cuenta. Es una forma de protección integral con la cual puede contar en todos los procesos administrativos o judiciales a fin de asegurar una debida defensa técnica y eficaz de sus intereses. Sin embargo, ningún niño podrá saber que cuenta con este derecho si desde el Estado no se desarrollan políticas que lo den a conocer con la finalidad de que los niños sepan que pueden utilizar este recurso en defensa de sus intereses.

Hoy en día el mayor motivo por el cual los niños o adolescentes se ven privados de contar con una asistencia profesional que defienda su interés individual es porque desconocen la existencia de esta figura. Por ello, es deber del Estado poner en agenda este tema para que tenga mayor divulgación y que así los jóvenes puedan hacer efectivo el cumplimiento de sus derechos.

De la misma manera, se debe capacitar y actualizar permanentemente a los operadores jurídicos que estén interesados en trabajar en las problemáticas de infancia y adolescencia para que cuenten con las herramientas necesarias para desempeñarse correctamente como profesionales expertos en éste área y puedan, de ese modo, brindar su servicio de la mejor manera posible.

Por último, es importante enfatizar que para que sus derechos no sean vulnerados y desprotegidos es esencial que los niños, niñas y adolescente sean corridos del rol de objeto de disputa, para empezar a ser tomados como sujetos cuyas opiniones y decisiones tienen un valor que debe ser tenido en cuenta.

Tal como lo dijo la Dra. Grosman "Es indispensable el reconocimiento de los derechos del niño por el adulto y la comunidad en su conjunto"[37]. Solo de esa manera, brindando a los jóvenes el respeto que merecen y poniendo como eje central la niñez y la adolescencia, será posible garantizar que su interés superior realmente sea preservado.

Bibliografía 

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Notas 

* Abogada graduada de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Maestrando en Facultad de Derecho, UBA. Auxiliar docente de la materia Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho, UBA.

[1] De Araújo, Nádia, Direito internaciaional privado: teoría e prática brasileira, 1ª ed., Río de Janeiro, San Pablo, Recife, 2006, pág. 499.
[2] Entre ellos: Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores [Ratificada por Argentina el 1 de junio de 1991]; Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre Argentina y Uruguay de 1981 [En vigor desde el 10 de diciembre de 1982]; CIDIP IV - Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989 [Ratificada por Argentina el 15 de febrero de 2001.
[3] La Convención sobre los Derechos del Niño, firmada en 1989, establece que los Estados firmantes reconocen la importancia de la cooperación internacional para el mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en todos los países.
[4] La Corte se ha expedido en repetidas ocasiones sobre este tema, estableciendo que la restitución es un procedimiento autónomo cuyo propósito es “restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante” (“Wilner Eduardo Mario c/Osswald María Gabriela”, 14 de junio de 1995). En tal caso, corresponderá eventualmente que por la vía procesal correspondiente los padres del niño, niña o adolescente en cuestión a quién le corresponde el cuidado personal del hijo, excediendo esto al juez que se ocupa de la restitución, quien solamente será competente para decidir si medió un traslado o una retención ilegal.
[5] El artículo 2613 del Código Civil y Comercial de la Nación califica de esta manera “residencia habitual”.
[6] Janakakis-Kostun v. Janakakis, 6 S.W.3d 843 (Ky. Ct. App. 1999).
[7] Scotti, Luciana B., Manual de Derecho Internacional Privado, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2017, pág. 624.
[8] Punto III, Dictamen de la procuradora en el caso “W., D. vs. S. D. D. W. s/ Demanda de restitución de menor”, 22 de noviembre de 2011.
[9] CSJN, 22/8/2012, RDF, 2013-I-1, Abeledo-Perrot, febrero de 2013.
[10] Ratificada por la República Argentina el 15 de febrero de 2001
[11] Ratificada por la República Argentina el 1 de junio de 1991.
[12] De ser posible, debe procurarse que la restitución sea de manera voluntaria o por medio de una solución amigable.
[13] Caso "W. E. v. O., M. G.", del 14/6/1995, Fallos 318:1269.
[14] Suscripto el 31 de julio de 1981, vigente desde diciembre de 1982.
[15] Se encuentran legitimados en el presente tratado el padre, madre, tutor o guardador.
[16] Para computar este plazo se tiene en cuenta la fecha desde la cual el menor estuviere retenido de manera ilícita fuera de su residencia habitual. En el supuesto que no se pudiere establecer porque el paradero resultaba desconocido, se va a computar desde el momento en el cual hubiere sido localizado.
[17] De igual modo, este principio rige en todas las materias de niñez, es decir, aquellas que tienen como elemento central a niños, niñas o adolescentes, tal como sucede en responsabilidad parental, filiación o adopción.
[18] Biocca, Stella Maris, “Interés superior del niño”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 30. Derecho de Familia, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pág. 23
[19] Ibidem, pág. 24.
[20] Ley de Protección Integral de los Derechos de Las Niñas, Niños y Adolescentes, sancionada y promulgada en el año 2005.
[21] Rubaja, Nieve, Derecho Internacional Privado de Familia, 1ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012, pág. 50.
[22] Acción de Inconstitucionalidad en el Juicio: "L. V. y L. F. A. M. s/Restitución Internacional, L. V. y L. F. A. M. s/Guarda Provisoria y L. V. A. M. y Otra s/Levantamiento de Búsqueda, L. V. y L. F. A. M. s/Tenencia".
[23] Conforme la Ley N° 26.601, Ley de Protección Integral de los Derechos de Las Niñas, Niños y Adolescentes.
[24] Gil Domínguez, Andrés, Famá, María V., Herrera, Marisa, Ley de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Buenos Aires, Ediar 2007, pág. 453 y ss.
[25] Pettigiani, Eduardo J., “¿Por qué escuchar al niño o adolescente y cómo escucharlo?”, en C.P. Grosman, N. Llovera, A. Kemelmajer de Carlucci y M. Herrera (Dirs.), Derecho de Familia: Garantías del niño y del adolescente en el proceso, N° 62, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abeledoperrot, 2013, pág. 15-16
[26] Por ejemplo: Dibujos, juegos dramáticos o de construcción.
[27] C 1ª Civ. y Com. Santiago del Estero, 17/8/2011, RDF, 2012-I-235, Abeledo-Perrot, febrero de 2012.
[28] SCJBA, Ac. 78.728 S 2-5-2002, “Suárez de Ramos, Silvana R. c/ Ramos, Julio A. s/ Divorcio contradictorio” L.L. 2003-A-425.
[29] Morello De Ramírez, María S., “El derecho del menor a ser oído y la garantía del debido proceso legal”, en RDF, N° 35, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, pág. 49.
[30] El artículo 12 contempla para el pedido de restitución un año desde el momento en que se produjeron el traslado o retención ilícitos.
[31] Berón, Viviana D. y Laje, Rodrigo, “Entre el debido proceso, el grave riesgo y la oposición del niño al ser restituido”, en Scotti L. B. (Coordinadora), La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de restitución internacional de menores, 1ª ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Eudeba, 2015, pág. 231.
[32] F. C. del C. F. c/ T. R. G. s/ Reintegro de hija.
[33] Gozaíni, Osvaldo A. "El niño y el adolescente en el proceso" en LA LEY 09/08/2012, 4, LA LEY 2012-D, 600.
[34] Grosman, Cecilia y Mesterman, Silvia, Maltrato al menor. El lado oculto de la escena familiar, 1° ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Universitas, 2010, págs. 466/7
[35] Corte I.D.H., Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Sentencia del 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas).
[36] Dictamen de Defensoría Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 6 de noviembre de 2007.
[37] Grossman, Cecilia, “Significado de la Convención de los derechos del niño en las relaciones de familia”, en: Revista La Ley, T. 1993-B, Secc. doctrina, Ed. La Ley, 1993, pág. 1089.

Fuente: https://www.dipublico.org/115095/revista-iberoamericana-de-derecho-internacional-y-de-la-integracion-numero-11-noviembre-2019/