En las XXVII vigésimo séptimas JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL, que se llevaron a cabo en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Litoral, Ciudad de Santa Fe, la conclusión de la Comisión de Derechos Reales, estableció por mayoría –casi unanimidad, existiendo solo un voto en disidencia- que la usucapión no debe ser materia mediable.[1]

La mediación como sistema conciliatorio, constituye una instancia pre judicial para que las partes dialoguen con la presencia de un mediador, acerca del conflicto presentado por el requirente (solicitante), y con la citación del requerido (potencial demandado), para que, en este ámbito, ambas partes planteen sus pretensiones, trabajen sobre el conflicto y evalúen las posibilidades de arribar a un acuerdo.

Para la adquisición del derecho real de dominio de bienes inmuebles, en nuestro ordenamiento jurídico, se requiere el cumplimiento ineludible de normas imperativas y, por ende, de orden público que no pueden ser suplidas por la libertad convencional de las partes. El derecho real de usucapión, ha sido regulado atendiendo sólo el interés social de la propiedad, sobre el interés del poseedor particular, por lo que, un acuerdo arribado en la materia en etapa de mediación, no puede ser homologado judicialmente.

Así lo estableció la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial La Matanza, Sala Primera, en los autos “MARKOVSKY ADRIANA MARCELA C/ BRUNELIERE JUAN Y OTRO S/ MATERIA A CATEGORIZAR”, al revocar la resolución que consideraba aplicable el régimen de la mediación previa y obligatoria en un juicio de usucapión. En la sentencia de primera instancia se había hecho lugar al pedido de suspensión del proceso hasta que se produjera el cumplimiento o cierre definitivo de la etapa de mediación, pero los jueces remarcaron el carácter público de la materia y entendieron que no se podía llevar a cabo una aplicación taxativa de la normativa que establece la obligatoriedad de la mediación.

El Tribunal entendió que, si bien la Ley Provincial Nº 13.951 no excluye expresamente este juicio del régimen de mediación, atento al carácter legal e indisponible de la usucapión, no se podrá llegar a una conciliación o transacción alguna que permita “la solución del conflicto”, dado que el tema no es de aquellos “cuyo objeto sea materia disponible por los particulares”.[2]

La Cámara, consignó que “si bien es cierto que entre los supuestos de excepción enumerados en el mentado art. 4 no se encuentra la materia que aquí se pretende eximir, del análisis interpretativo de la ley, llego a la convicción judicial de que tal enumeración legal no resulta ser taxativa”.

Esto es así según el vocal “pues de la atenta lectura del art. 1, la ley da lugar a más supuestos, pues dice: ‘Establece el régimen de Mediación como método alternativo de resolución de conflictos judiciales en el ámbito de la Provincia, declarándoselo de interés público. La mediación se caracteriza por los principios de neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y consentimiento informado. El estado proveerá la capacitación, utilización, promoción, difusión y desarrollo de la misma como método de resolución de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por los particulares”.

El miembro de la Sala explicó que “en el sistema provincial el art. 19 de la Ley Nº 13.951 dispone que ‘el acuerdo se someterá a la homologación del juzgado sorteado según el artículo 7ª de la presente ley, el que la otorgará cuando entienda que el mismo representa una justa composición de los intereses de las partes’”. También reseñó que “aquí, la justicia no aparece sólo como un mero espectador o instrumento de un sistema administrativo de mediación, sino que cumple, como corresponde, una función jurisdiccional necesaria. Esta ley trata de hallar la composición de los conflictos más allá de las meras formas. La intervención judicial es esencial en la finalización del acuerdo (...). La falta de homologación equivale al fracaso de la mediación”.

El camarista consideró que “ha quedado bien en claro que el objeto de la prescripción adquisitiva resulta ser indisponible para los particulares, motivo por el cual un acuerdo establecido en la materia, entre los particulares, no resulta susceptible de ser homologado judicialmente. Ello, sin hesitación, conlleva a que no se pueda cumplir con la finalidad práctica y propia de la mediación, que como se señaló "ut supra" es llegar a un acuerdo que traiga aparejada la solución del conflicto”.

Puede decirse que realmente “la mejor justicia es aquella a la que arriban las partes por sí mismas”, en tanto el haber participado en la solución torna más aceptable el cumplimiento [3], pero en estos casos, la materia sometida a mediación -prescripción adquisitiva de un inmueble- resulta indisponible para las partes, atento estar comprometido el orden público cuando se trata de la adquisición de un derecho real.

 Al tratarse de derechos sobre los que no se pueden transigir, este medio conciliatorio pierde el fin para el que fue establecido, retarda el ejercicio de la acción, obligando a los justiciables a asumir costos de honorarios de abogados y mediador, para llevar adelante y cumplir con un sistema que se sabe con anterioridad, va a fracasar-, sistema que impide la homologación de un acuerdo obtenido en este marco, trayendo todo ello aparejado la vulneración de preceptos constitucionales como lo son el Derecho de Propiedad y el de acceso a la tutela judicial efectiva.[4]

La Mediación, además de obligatoria, debe ser útil.[5]

Notas

[1] XXVII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL   FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES   DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL LITORAL. 26, 27 y 28 de septiembre de 2019.- 7°) Mediación De Lege Lata MAYORÍA: El proceso de usucapión no es susceptible de mediación prejudicial obligatoria, atento el interés del Estado y estar comprometido los derechos de terceros y el orden público, siendo necesaria ineludiblemente la acción judicial. FRANCHINI, PALOMANES, LASAGNA, URBANEJA, PÉREZ, FARINA, FERNÁNDEZ, GARAY, COSSARI L., FONSACECA, ZENCKIZ, NAVARRO DE ZAVALÍA, VENTURA, KREKCZA, DE ROSA D., CHAVES, NORIEGA, PUJOL, DE ROSA C., VIVES, TOLOSA, ALTERINI, CURA GRASSI, COSSARI N., ABREUT, FLAH, PUERTA, GUARDIOLA, SUREDA, DALLAGLIO, ÁRRAGA PENIDO, LOVECE, ZELAYA, DAGUERRE. EN CONTRA: VILLANUSTRE
[2] Markovsky Adriana Marcela c/ Bruneliere Suan y Otros s/ materia a categorizar causa nro.: 3344/1 Juz nro.: 7 rsd nro.: 71 /14 folio nro.: 412. 03/06/2014. Recuperado de:http://instit utoscamdp. com.ar/media cion/wpcontent/ uploads/sites/12 /2014/06/3344 _usucapi %c3%b3n_s an_just o.pdf
[3] Etcheverry Rául A., Higthon Elena I, Resolución Alternativa de Conflictos, Tomo 2 mediación, Edit. Hammurabi, año 2010, (págs. 32 y 33).
[4] arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional y art. 15, arg. art. 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires
[5] Rossi Jorge Oscar (2014) La Mediación, además de obligatoria, debe ser útil (II) Boletín jurídico del Colegio Abogados Morón. Recuperado de: https://camoron .org.ar/nuevas-norma s/derechos-reales/la-mediación- además-de-obligatoria-debe-ser-útil -ii/