Preliminar o Introito:

La idea de éstas líneas es brindar herramientas para alcanzar soluciones (creo que esto último sintetiza la labor de los abogados) referentes a la situación de las personas nacidas mediante técnicas de reproducción humana asistida y el derecho de acceder a la información relativa a su origen, así como también de lograr medidas que aseguren esa información, y demás precisiones referentes a ella.-

I – LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE EL CENTRO MÉDICO ASISTENCIAL Y LOS PADRES DEL NACIDO MEDIANTE TRHA:

EL punto de partida de éstos párrafos es la relación que se entabla entre el Centro de Salud Reproductiva y las personas que buscan engendrar mediante las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante y como es usual TRHA), la que evidentemente es una relación de consumo en los términos del artículo 1.092 del Código Civil y Comercial (en adelante C.C.yC.) y más precisamente, existe entre el Centro de Salud y las personas en cuestión, un contrato de consumo tal como lo prevé el artículo 1.093 del mismo cuerpo legal.-

            AL respecto, la norma citada en último término establece que es contrato de consumo el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.-

            A todas luces el Centro de Salud es un proveedor en los términos y con los alcances del artículo 2 de la Ley N° 24.240, ya que es una persona que desarrolla de manera profesional actividades de comercialización de servicios destinados a consumidores o usuarios. Asimismo se encuentra en una situación de asimetría respecto de los contratantes de los servicios de TRHA.-

            A su vez en la relación entre el proveedor y el consumidor, se dan todos los elementos que definen a la relación de consumo, en la que se destaca la asimetría estructural del vínculo, en concreto la vulnerabilidad técnica, jurídica, informativa y económica del consumidor.-

            Coincidentemente la Jurisprudencia sostuvo: “En ese sentido, ha dicho la jurisprudencia que la ley 24.240 ‘...es de aplicación a los servicios médico porque ésta establece que quedan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aún ocasionalmente, produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o prestan servicios a consumidores o usuarios’" (esta sala, 11/5/2012, "Torres, Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios", L. n° 582.467). (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A; P. C. L. E. c/ ALCLA S.A.C.I.F.I. y A. y otro s/ daños y perjuicios; 30-ago-2012; MJ-JU-M-75116-AR | MJJ75116 | MJJ75116).-

II – LA PERSONA NACIDA MEDIANTE T.R.H.A. ES UN sujeto expuesto a la relación de consumo.-

ANTE la conclusión plasmada en I, nos adentramos en la situación de la persona que ha nacido a raíz de las TRHA, aclarando que para no traer mayor complejidad al asunto no voy a tratar la cuestión de los embriones originados en esos procedimientos y no implantados; situación que entiendo debe resolverse en el sentido de entender que ellos son personas.-

ASÍ delimitado el panorama, considero que la persona nacida mediante éstos procedimientos es un sujeto expuesto a la relación de consumo (by stander) que tenía por partes a sus padres (o sólo a uno de ellos) y al centro de salud. Si bien es cierto que la Ley N° 26.361 que reconoció expresamente tal categoría de sujetos fue derogada y que el artículo 1.092[1] del C.C.yC. no reconoce expresamente al by stander, no debe olvidarse que la figura del sujeto expuesto nació de manera pretoriana y en base a principios constitucionales, con anterioridad a la sanción de dicha Ley. De ello se tiene que al reconocer esa figura base constitucional (tal como surge del afamado fallo MOSCA), la derogación de la Ley 26.361 no implica la aniquilación del by stander, ello en virtud del orden jurídico de prelación (pirámide jurídica al decir de Kelsen) establecido por el artículo 31 de la Constitución Nacional.-

EN ese sentido se ha expedido RUSCONI, quien ante la supresión de la figura del by stander en el Código Civil y Comercial, lo que le parece negativo, señala: “creemos que a esta altura de la evolución de la jurisprudencia y doctrina sobre el particular, fundamentalmente teniendo en cuenta la doctrina de la Corte nacional en “Mosca”, “Ledesma”, “Halabi”, entre otros, y las legitimaciones reconocidas en la LDC para iniciar acciones judiciales ante la simple amenaza de afectación (art. 52, LDC), las soluciones preventivas-que indudablemente fueron potenciadas por la aparición de la exposición como elemento de atribución de la calidad de consumidor de cualquier modo hoy ya son una realidad difícilmente reversible.”[2]

PARA dar mayores precisiones, entiendo que debemos definir qué se entiende por sujeto expuesto, y en tal sentido citamos a otra vez a RUSCONI, quien enseña que “se trata de una persona o grupo de ellas que no son parte de la relación de consumo base o fuente, … pero que no adquieren o utilizan bienes como destinatarias finales, y en algunos casos ni siquiera tendrán la intención o la posibilidad de hacerlo, sino que solamente se encuentran expuestas a las consecuencias del acto o relación de consumo que introdujo esos bienes en el mercado (comercialización), o a las consecuencias del proceso o técnica que les dio origen (extracción, elaboración, fabricación, ensamble, etc.”.-[3]

POR otra parte y volviendo sobre la derogación de la Ley N° 26.361, la falta de previsión expresa, en el C.C. y C., del by stander ha sido criticada por otros sectores de la Doctrina, por caso, JUNYENT BAS, quien señala: “De tal modo, cabe destacar que la redacción de la ley 26.361, que incorporó a la figura del bystander, a pesar de haber sido sumamente criticada por su amplitud conceptual, en la práctica, la jurisprudencia ha sabido hacer uso de esa alternativa legal, aplicándola con lógica y coherencia, según correspondiera o no en el caso concreto, por lo que, en definitiva la norma sirvió de fundamento para otorgar legitimación activa a determinados sujetos vulnerables, y así permitir que se resolvieran diversos litigios de conformidad al principio de justicia. … En consecuencia, y por todo lo dicho, no encontramos fundamento para la eliminación de este sujeto del amparo que la Ley de Defensa del Consumidor le brinda actualmente, máxime cuando con el correr del tiempo desde la sanción de la ley 26.361 la jurisprudencia hizo una prudente y ponderable utilización del instituto para resolver conforme a derecho y al máximo principio de justicia.”[4].-

ÁLVAREZ LARRONDO señala que la reforma aludida deviene inconstitucional, ya que atenta contra el principio de progresividad, consagrado por el artículo 26 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (confrontar autor citado, “ELEMENTOS DE LA RELACIÓN DE CONSUMO. EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR” en “MANUAL DEL DERECHO DE CONSUMO” Erreius; pags. 63/97).-

POR lo tanto, entendemos que la situación de la persona nacida mediante TRHA es la de sujeto expuesto a la relación de consumo ya referida; pues no ha sido parte en ella y está evidentemente expuesto a las consecuencias de ella y a eventuales y concretos riesgos o consecuencias.-

COMO primer término entiendo que el riesgo que siempre va a existir ante una práctica de reproducción humana asistida con donante anónimo (es decir heteróloga), es el derivado del hecho que la persona nacida puede entablar relación sentimental o con el propio donante (su progenitor biológico) o con descendientes de éste (hermanos unilaterales); circunstancia que evidentemente puede ser de relevancia para la persona nacida mediante TRHA[5].-

EL otro riesgo está dado por las enfermedades congénitas o hereditarias que pueden haberse transmitido por el donante anónimo. A mi entender, si bien es cierto que en un supuesto de procreación natural también se transmiten enfermedades congénitas o hereditarias; en ese caso no hay un proveedor de servicios que obtenga un lucro. De modo que entiendo que en el caso de TRHA la persona nacida está evidentemente expuesta a un riesgo que se ha derivado de una práctica lucrativa.-

OTRO riesgo que podría plantearse a título ejemplificativo sería el de confusión de embriones, tal como ocurrió en Italia (caso resuelto por Ordinanza del Tribunal de Roma del 8/08/2014) o en Estados Unidos (caso Perry Roges vs Fasano, resuelto por el Tribunal Supremo de New York).-

III – EL DERECHO A LA INFORMACIÓN DE LA PERSONA NACIDA MEDIANTE T.R.H.A.

EL artículo 563 del C.C.yC. establece lo siguiente: “Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.”

POR su parte, el artículo 564 del mismo texto legal dispone: “Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:

1. obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud;
2. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.”

VISTA la cuestión desde la órbita del derecho del consumidor, debemos agregar a dichas citas legales lo que establece el artículo 42 de la Constitución Nacional, que en su parte pertinente señala: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo … a una información adecuada y veraz…”.-

SOBRE los parámetros “adecuada y veraz”, la Doctrina[6] ha dicho que por adecuada se considera “la información pertinente, útil, relevante, la que esclarece de modo cierto y detallado sobre las características esenciales de los bienes y servicios y sobre las condiciones de su comercialización”. Y en lo que hace a veraz, “es la que excluye la mentira (decir algo que no es cierto), el engaño (hacer creer lo que no es cierto) y/o el ocultamiento (no decir algo que es cierto o decirlo de una forma menguada).”

HABIENDO quedado establecido, según mi parecer, que la persona nacida por TRHA es un consumidor, entiendo que el alcance del derecho a la información establecido por el C.C. y C. se ve esencialmente afectado.-

UNO de los primeros puntos que entiendo que se ven modificados es el concerniente al comportamiento del Centro Médico Asistencial, pues desde la órbita del consumidor y el marco protectorio que éste goza; aquel debe adoptar una actitud proactiva, brindando información por sí mismo al nacido, información que deberá versar, sobre todo, sobre los vicios o riesgos[7] que pueden traducirse en eventuales afecciones a su salud (en concreto, enfermedades congénitas o hereditarias).-

COMO puede apreciarse, ésta mirada sobre la situación de los nacidos modifica sustancialmente el artículo 564 del C.C.y C., pues es el Centro Médico el que debe brindar la información cuando conoce la existencia de riesgos para la salud, derivadas de determinadas predisposiciones genéticas. Esto es así, pues como surge de la letra del artículo 42 de la Constitución Nacional, el consumidor tiene derecho a una información adecuada y veraz (tal como se explicó supra), sobre todo en materia de salud, que es uno de los bienes expresamente protegidos por esa disposición. La omisión de brindar la información que conoce, traerá aparejada la consecuente responsabilidad civil del Centro Médico.-

ASIMISMO el nacido, en el caso de donante anónimo, tiene el efectivo derecho a conocer la identidad de éste; pues de otro modo estaría latente el riesgo (legal, religioso, moral, para la salud) de trabar una relación sentimental con su propio progenitor o un hermano unilateral.-

POR otra parte entiendo que la persona nacida a consecuencia de tales técnicas, es titular del derecho a la conservación de la información, lo que implica concretamente lo siguiente: a) Conocer cómo se resguarda esa información. b) Conocer dónde se resguarda. c) Solicitar se modifiquen las condiciones de resguardo cuando ellas no son adecuadas.-

EN lo que concierne a la última cuestión planteada en el párrafo anterior, considero que ello no es un tema menor, pues, tal como se expondrá infra, las medidas de resguardo de la información deben ser eficaces durante toda la vida del nacido mediante TRHA, y aún un poco más. Es por ello que el Centro Médico Asistencial debe contar con los servicios adecuados para el debido resguardo, hallazgo e individualización de esa información tan sensible. Corresponde apuntar que ésta exigencia surge expresa del artículo 9 inciso 1 de la Ley N° 25.326, de Protección de los Datos Personales.-

DE las ideas que se han ido plasmando, surge otra consecuencia, esta es que el hijo del nacido mediante TRHA, también es un expuesto a la relación de consumo de sus abuelos. Esto es evidente, pues el nieto puede tener un legítimo interés en conocer cierta información genética que atañe a su salud; de modo que con tal conceptualización, se amplía la legitimación que concede el artículo 564 del C.C.yC., que en principio sólo habilita a requerir información al nacido.-

LO expuesto lleva a abrir otro punto de reflexión, que es el relativo a la extensión temporal de la obligación de resguardar la información en cuestión.-

EN una primera aproximación, puede afirmarse que la misma debe conservarse, por lo menos, durante toda la vida del nacido (lo que amplía considerablemente el plazo que establece la Ley N° 26.529[8] respecto del tiempo de resguardo de la Historia Clínica); ello es elemental, pues no se ha fijado un plazo expreso para que éste haga valer su derecho a informarse, de modo que puede optar por hacerlo en cualquier momento de su existencia y la información debe estar disponible.-

PERO habiéndose planteado la cuestión referente a que los nietos también están expuestos a la originaria relación de consumo; considero que no queda otra solución que la información debe ser resguardada (y ello es posible gracias a los nuevos avances tecnológicos) de manera indefinida en el tiempo; lo que acarrea la necesidad que la información, en un determinado momento pase a poder del Estado.-

OTRO punto que resulta de considerar al nacido como consumidor, está dado por el marco legal aplicable en el caso de un perjuicio concreto derivado de la aplicación de las TRHA, como podría ser el caso de la confusión de embriones. En tal supuesto, la aplicación del marco protectorio del Derecho Consumeril resulta apropiada dado el vínculo primero (relación de consumo entre padres y Centro Asistencial) que se presenta como antecedente del hecho dañoso.-

CONCLUSIONES:

EFECTUADO el desarrollo de las ideas que llevaron a la redacción de éstas líneas, y que espero resulten sobre todo claras; las conclusiones a las que arribo son las siguientes:

a) La persona nacida mediante TRHA es un sujeto expuesto a una relación de consumo.-

b) Como consumidor tiene derecho a una información adecuada y veraz.-

c) El Centro de Salud Reproductiva tiene la obligación de no ocultar la información, es decir debe brindarla aún ante la falta de requerimiento del nacido.-

d) La información debe conservarse por lo menos durante toda la vida del nacido.-

e) El hijo del nacido mediante TRHA es también sujeto expuesto a la relación de consumo.-

f) En el supuesto que el nacido sufra daños a consecuencia de la TRHA se aplica el régimen protectorio del Derecho del Consumidor.-

           

 

[1] ARTICULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

[2] Confrontar RUSCONI, Dante; “CONSUMIDORES Y PROVEEDORES ALCANZADOS POR LA LEGISLACIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-1  Eficacia de los derechos de los consumidores; Rubinzal Culzoni Editores; págs. 385.-

[3] Confrontar RUSCONI, Dante; ob. cit.; págs. 343/4

[4] Confrontar autor citado; “El impacto del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en la figura del consumidor” MJ-DOC-5918-A | MJD5918.-

[5] Deben tenerse en cuenta los impedimentos matrimoniales establecidos en los incisos a y b del artículo 403 del C.C. y C.-

[6] Confrontar ROSATTI, Horacio D.; “LA RELACIÓN DE CONSUMO Y SU VINCULACIÓN CON LA EFICAZ PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS POR EL ARTÍCULO 42 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL”; en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-1  Eficacia de los derechos de los consumidores; Rubinzal Culzoni Editores; págs. 94/5.-

 

[7] Ello aplicando de manera analógica las conclusiones que brinda LORENZETTI en su obra: “CONSUMIDORES”, RUBINZAL CULZONI, pág. 177, 2.003).-

[8] Ley de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud.-