1. Introducción 

El principio del debido proceso adjetivo es una expresión concreta de la garantía de derecho de defensa consagrada en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional, y de la tutela judicial efectiva reconocida en los artículos 8.1. y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en los artículos 2, inc. 3, y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, todos con jerarquía constitucional conforme lo establece expresamente nuestra propia carta fundamental (artículo 75, inciso 22)[1], como así también en el artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

En esta línea de pensamiento, las normas que rigen el procedimiento administrativo imponen que ninguna decisión final puede adoptarse sin oír previamente al interesado, analizar sus defensas y valorar sus pruebas[2]. Esto se encuentra en estrecha vinculación con el derecho a peticionar a las autoridades, consagrado en el artículo 14 de la C.N. Se trata de un derecho básico y esencial de todo Estado democrático, y puede definírselo como el derecho que tiene todo habitante de dirigirse a las autoridades políticas solicitando algo, como así también a obtener una respuesta, lo que no significa que deba necesariamente hacerse lugar a su pedido[3].

En cuanto a los documentos internacionales que reconocen este derecho, podemos citar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que en su artículo XXIV establece: “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener una resolución”.

Continuando con el tema que nos ocupa, es dable señalar que cuando de dos soluciones posibles una tienda a restringir esas posibilidades y la otra la recepte con amplitud, la Administración deberá optar por esta última. En caso de duda, deberá favorecerse la posibilidad de defensa de los derechos e intereses del administrado, tal es el caso del artículo 90 “in fine” de la Ordenanza General Nº 267[4] (Procedimiento Administrativo Municipal - en adelante O.G. Nº 267), cuando establece que ante la duda sobre la procedencia o no del recurso de revocatoria, se estará a favor de su admisión.

En la norma que rige el procedimiento administrativo municipal, existen múltiples aplicaciones de este principio, por ejemplo, la posibilidad de tomar vista del expediente durante todo su trámite (art. 11 de la O.G. Nº 267), en los casos de que el escrito recibido por correo corresponda a contestación de traslados, recursos, vistas o cualquier otra presentación sujeta a plazo, tomar como válido el día de su despacho por la oficina de correos (art. 34 de la O.G. Nº 267), amplitud en la elección de los medios de prueba (art. 55 de la O.G. Nº 267), necesaria motivación de los actos administrativos a fin de facilitar la tarea impugnatoria (art. 108 de la O.G. Nº 267), entre otras.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tiene dicho que: “...si tales prevenciones son ignoradas, es decir, si el particular es privado de una adecuada oportunidad de defensa, el acto final resulta nulo, sin que pueda sostenerse que el problema queda saneado mediante la sustanciación de un eventual proceso judicial posterior”[5].

2. Inactividad de la administración municipal 

Hecha esta introducción que estimamos oportuna, a efectos de establecer un marco en relación a los principios que rigen el accionar de la Administración Pública, procederemos a continuación a analizar la cuestión vinculada a las consecuencias que genera la inactividad de la Administración Municipal.

En efecto, tanto en el procedimiento administrativo, al igual que en el proceso judicial, como así también en el derecho de fondo, el tiempo constituye un factor que genera trascendentes consecuencias jurídicas.

Ello es así, ya que en la medida en que un procedimiento se desarrolla en un determinado ámbito temporal, cada acto en particular cuenta con un determinado plazo o lapso de tiempo para su realización. Por lo tanto, del mismo modo que los administrados cuentan con determinados plazos para formular sus peticiones, que pueden ser “no perentorios” en el caso del artículo 72 de la O.G. Nº 267 o bien “perentorios”, “fatales” o “preclusivos”, como lo sería el supuesto contemplado por el artículo 74 de la O.G. Nº 267, en relación a la interposición de recursos, también la Administración Municipal debe resolver dentro de los términos que la norma ritual le fija en cada caso.

Así las cosas, cuando esto no ocurre, necesariamente debemos evaluar la situación a la luz de la denominada doctrina de los actos propios, analizando si la misma resulta o no de aplicación en el ámbito del derecho administrativo.

Corresponde señalar, que mientras en el derecho privado no se puede alegar la propia torpeza (nemo propriam turpitudinem allegare potest), en el derecho administrativo antiguo la administración sí podía hacerlo, por ejemplo, revocando los actos ilegítimos que hubiera dictado en tanto no afectara derechos de terceros que se estuvieran cumpliendo[6].

Ahora bien, con la evolución de la doctrina y la jurisprudencia, se advirtió que ese proceder de revocar por sí y ante sí su propio acto que reconoce derechos de un particular, como así también omitir resolver en tiempo y forma las peticiones que se le efectúan, la Administración viola el derecho de defensa, como así también el principio de congruencia y no contradicción.

En esta línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido: “… Una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean éstos los particulares o el propio Estado…”. “…El actuar contradictorio que trasunta deslealtad resulta descalificado por el derecho, lo que ha quedado plasmado en adagios como el que expresa ‘venire contra factum propium non valet’ que sintetizan aspectos de densa dimensión ética del principio de buena fe”[7], pues “resulta necesario exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro”[8].

Este criterio, no sólo se ha mantenido sino que se ha ampliado, en el sentido que el precedente administrativo obliga a la Administración, que no puede en tal caso simplemente invocar que fue torpe. Siendo ello así, lo que fue normal en el pasado, admitirle a la Administración alegar en su favor la propia torpeza, resulta impensable en el Estado contemporáneo [9].

Mientras que en el ámbito del derecho privado se tiende fundamentalmente a custodiar la voluntad de las partes, en el plano de la Administración se busca principalmente reafirmar la vigencia objetiva del ordenamiento jurídico; o, si se prefiere, asegurar el interés público no en cuanto interés de la administración, sino en cuanto interés colectivo de que la administración no viole el orden jurídico [10].

En razón de lo expuesto, la denominada doctrina de los actos propios resulta de aplicación a la Administración Municipal, cuando omite resolver en tiempo oportuno las cuestiones que se le someten a su consideración.

3. Plazos generales y especiales 

El artículo 76 de la O.G. Nº 267, establece que: “Cuando no se haya establecido un plazo especial para las citaciones, intimaciones y emplazamientos, éste será de diez días”.

Por su parte, el artículo 77 de la O.G. Nº 267, fija una serie de plazos dentro de los cuales la autoridad administrativa debe expedirse con relación a las peticiones del interesado. Como puede advertirse de la lectura del mismo no existe un plazo general, sino que la O.G. Nº 267 consigna plazos máximos para cada situación en particular.

El referido artículo 77, establece que: “Toda vez que para un determinado trámite no exista un plazo expresamente establecido por leyes especiales o por esta Ordenanza General y sus disposiciones complementarias, deberá ser producido dentro del plazo máximo que a continuación se determina:

a) Registro de resoluciones, de expedientes y sus pases a oficinas que proveen el trámite: dos días.

b) Providencias de mero trámite administrativo: tres días.

c) Notificaciones: tres días contados a partir de la recepción de las actuaciones por la oficina notificadora.

d) Informes administrativos no técnicos: cinco días.

e) Dictámenes, pericias o informes técnicos: diez días. Este plazo se ampliará hasta un máximo de treinta días si la diligencia requiere el traslado del agente fuera del lugar de sus funciones.

f) Decisiones relativas a peticiones del interesado referidas al trámite del expediente y sobre recursos de revocatoria: cinco días.

g) Decisiones definitivas sobre la petición o reclamación del interesado: diez días para resolver recursos jerárquicos, y en los demás casos treinta días contados a partir desde la fecha en que las actuaciones se reciban con los dictámenes legales finales”.

Asimismo, el artículo 78 de la O.G. Nº 267, dispone: “Estos plazos se cuentan a partir del día siguiente al de la recepción del expediente por el órgano respectivo. En caso de que éste, para poder producir el dictamen, pericia o informe de que se trate, o para decidir la cuestión, deba requerir nuevos informes o dictámenes de otros órganos, quedarán suspendidos hasta tanto los mismos sean contestados o venzan los plazos para hacerlo”.

De conformidad con la norma que comentamos, los plazos a los que alude el artículo 77, comienzan a correr a partir del día siguiente al de la recepción de las actuaciones. Cabe señalar que la recepción del expediente equivale a la notificación del órgano.

Por último, la segunda parte del artículo autoriza la suspensión de los términos cuando resulte necesario solicitar nuevos informes o dictámenes de otros órganos para decidir la cuestión. Esta suspensión se extenderá hasta que los mismos sean contestados o venzan los plazos para hacerlo.

4. Denegatoria tácita 

El artículo 79 de la norma de procedimiento establece que: “Vencidos los plazos previstos por el artículo 77, inciso g), el interesado podrá solicitar pronto despacho y, transcurridos dos meses desde esta reclamación, se presumirá la existencia de resolución denegatoria”.

En este acápite, nos abocaremos a analizar el pronto despacho, el silencio administrativo como “fictio iuris” creado por el legislador en el sentido que se ha dictado un acto administrativo denegatorio de la petición del interesado y por último el amparo por mora como una suerte de pronto despacho que tramita ante un órgano jurisdiccional “strictu sensu”, con la finalidad que se intime a la Administración a dictar la resolución o realizar el trámite omitido, permitiendo de este modo que continúe un procedimiento administrativo atrasado o paralizado.

4.1. Pronto Despacho

Frente a la inacción de la Administración, que ha dejado vencer los plazos para resolver, el interesado debe solicitar pronto despacho, el que consiste en una presentación sencilla en la que se requiere de manera expresa se resuelva rápidamente la cuestión pendiente, individualizando el expediente de que se trate y la resolución que se ha omitido dictar.

4.2. Configuración del Silencio Administrativo

En primer lugar, es dable señalar que el silencio administrativo no es un acto, sino un hecho al cual la ley le asigna efectos jurídicos, motivo por el cual no resulta posible su impugnación mediante los recursos administrativos.

La historia de la justicia administrativa demuestra que el control jurisdiccional de la inactividad administrativa tropezó con estructuras procesales que dificultaron su enjuiciamiento[11].

Durante mucho tiempo la inercia administrativa constituyó un ámbito prácticamente inmune a la fiscalización judicial, contribuyendo decisivamente a generar esta situación el mítico principio de la decisión previa que agotara la vía administrativa.

El primer remedio que se creó para paliar la situación de indefensión que generaba la teoría de la decisión previa, fue el denominado silencio negativo, el cual constituyó un avance notable frente a la situación imperante. La finalidad del silencio no era otra que habilitar al administrado a iniciar el pleito judicial sobre la base de una ficción del legislador[12].

En nuestro país, la primera regulación sobre esta institución se encuentra en los artículos 157, inciso 3) y 222 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1889, que establecieron la llamada demanda contencioso administrativa por retardación, cuyo trámite fue reglado posteriormente por el artículo 7º del antiguo C.P.C.A., sancionado por Ley N° 2961, conocido como Código Varela.

En el año 1900, se sancionó la Ley N° 3952 de Demandas contra la Nación, la que incluyó esta figura en su artículo 2º. Con posterioridad el silencio administrativo fue reglado por los artículos 10 y 31 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo y los arts. 87 y 91 de su Decreto Reglamentario 1759/72 (Texto Ordenado por Decreto Nº 1883/91)[13].

En la O.G. Nº 267, esta ficción legal se concreta ante el vencimiento del plazo fijado por el artículo 77, inciso g), y la persistencia del silencio luego del pedido de pronto despacho. Su único efecto es la habilitación de la instancia judicial, lo que ha sido consagrado expresamente por el Código de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo (Conf. remisión efectuada por el artículo 14º, apartado 1., inciso d) al artículo 16 del C.P.C.A.).

La solución que ha dado el legislador a esta cuestión, en oportunidad de sancionar el Código Procesal Contencioso Administrativo, se compadece tanto con los antecedentes legislativos citados “supra”, como con la línea jurisprudencial sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la cual exigir al administrado que frente al silencio de la Administración reitere su planteo mediante el recurso de revocatoria, conduce a transformar el recaudo del agotamiento de la vía administrativa en un innecesario ritualismo lesivo de la garantía amparada en el artículo 18 de la Constitución Nacional[14].

Por último, no podemos dejar de señalar un grave error de técnica legislativa en el artículo 79 de la O.G. Nº 267, cuando establece que la presunción de resolución denegatoria operará transcurridos dos meses del pedido de pronto despacho. En efecto, en una norma de procedimiento, donde expresamente se establece que los plazos se cuentan por días hábiles (Conf. art. 68 de la O.G. Nº 267), nunca debió fijarse un plazo en meses.

4.3. El Amparo por Mora

Cabe señalar que mientras en el ámbito nacional un importante sector de la doctrina y de la jurisprudencia ha sostenido que interpuesto el pedido de pronto despacho para producir el silencio administrativo denegatorio (Conf. Art. 10 del Decreto-Ley Nº 19549/72 - Ley Nacional de Procedimiento Administrativo), no es admisible deducir la acción de amparo por mora, porque rige el principio que indica que, elegida una vía, no es posible después intentar la alternativa[15], con muy buen criterio, el legislador provincial ha seguido por la senda opuesta en tanto, conforme lo dispuesto por el artículo 76 del Código de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo, la configuración del estado de silencio de la Administración en los términos del artículo 16 del C.P.C.A., no impide la utilización de la vía procesal del amparo por mora.

Esta clase de pretensión abre para el juzgador un limitado marco de cognición, ya que sólo puede emplazar a la autoridad demandada a decidir la cuestión que le ha sido planteada, pero no puede pronunciarse obligando a la Administración a decidir en un sentido determinado. En definitiva es una orden neutra de contenido, pues el juez no puede sustituir el criterio de la Administración y fijar el contenido del acto omitido.

Por último, para el caso que los organismos demandados no cumplieran con la orden judicial de pronto despacho, corresponde que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 163 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 63, inciso 4) del C.P.C.A., aplicar a dichos organismos y en forma solidaria a los funcionarios responsables, sanciones conminatorias de carácter pecuniario (astreintes).

Gráfico 

A los efectos de una mejor ilustración del lector, se inserta a continuación un gráfico que permitirá apreciar de un modo esquemático los distintos plazos previstos por la O.G. Nº 267.

 

 

 

 

 

 

Notas 

[1] Cassagne, Ezequiel. “El control de la inactividad formal de la administración”. Revista Jurídica La Ley 19-05-2010.
[2] Gordillo, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Macchi. Bs. As. 1980. T. 2. XVII. 30. Dromi, Roberto. “Derecho Administrativo” Ciudad Argentina. Bs. As. 1997. Pág. 843 y ss. quien señala que este principio comprende a su vez los derechos de a) ser oído; b) ofrecer y producir pruebas; c) obtener una decisión fundada; y d) impugnar la decisión.
[3] Bidart Campos, Germán J. “Manual de la Constitución Reformada”. Ediar. Primera Reimpresión Buenos Aires, 1998. Tomo II. Pág. 64.
[4] Esta norma fue sancionada y promulgada por el gobernador de facto de la Provincia de Buenos Aires el 22 de febrero de 1980, y si bien resulta cierto que luego que el país retomara la senda republicana y democrática en diciembre de 1983, los Concejos Deliberante en ejercicio de la autonomía administrativa de la que se hayan investidos los municipios, pueden modificarla o derogarla, como así también los intendentes reglamentarla (Conf. Art. 108, inciso 3 de la LOM), la gran mayoría de los municipios la han mantenido o bien le han introducido modificaciones menores, citando a modo de ejemplo el caso de Tigre que la modificó por Ordenanza Nº 2517/03 o Esteban Echeverría por Ordenanza Nº 7448/CD/08.
[5] S.C.B.A. Causa B-47.371. En criterio coincidente con el expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien ha privilegiado la garantía de defensa por sobre los ritualismos (in re “Colalillo”, Fallos 238:550).
[6] Comadira, Julio R., “La anulación de oficio del acto administrativo”. Buenos Aires, Depalma, 1981. “El Acto Administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”. Buenos Aires. La Ley. 2003. Cap. 11, § 11.2. Pág. 190 y ss.
[7] Cía. Azucarera Tucumana, S.A. c/ Gobierno Nacional, JA, 1989-IV, 429.
[8] C.S.J.N. Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Provincia de Corrientes y otro. LL, 1992-B, 216, considerado 4° in fine. Mairal, Héctor A. “La doctrina de los actos propios y la administración pública”. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1988.
[9] Comadira, Julio R. “La anulación de oficio del acto administrativo. La denominada “Cosa Juzgada Administrativa,” Buenos Aires. Ed. Ciencias de la Administración. 1998, 2ª ed., pág. 53 y ss.
[10] Escola, Héctor Jorge, “El interés público: su concepto y contenido”. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1989.
[11] Perrino, Pablo E. “La inactividad administrativa y su control judicial”. RAP, nro. 269, Ciencias de la Administración. Buenos Aires, 2001, págs. 9 y ss.
[12] Cassagne, Juan Carlos y Perrino, Pablo Esteban, “El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires”. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires, 2006, pág. 261.
[13] Cassagne, Juan Carlos y Perrino, Pablo Esteban. Op. cit., págs. 262/263.
[14] Fallos 311:689 (“La Estrella”).
[15] Barra, Rodolfo, C. “El amparo por mora de la Administración”. ED 59-797. Tawil, Guido S. “Administración y justicia. Alcance del control judicial de la actividad Administrativa”. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1993, T I, pág. 295. Hutchinson, Tomás. “Régimen de procedimientos administrativos”. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1992, pág. 173, entre otros.