Panel:   LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES.

Autora: Nora Rosana MACIEL.  Defensora de Pobres y Ausentes Nro. 2- CORRIENTES

Introducción:

En materia de adopción siempre se buscan certezas,  precisiones de plazos, procedimientos, todo con el fin de minimizar las posibles idas y vueltas en la vida de un niño,  o los movimientos pendulares que tanto mal hacen a la estabilidad emocional y el desarrollo integral,   como aquellos que oscilan entre las decisiones reiteradas de medidas excepcionales, reinternaciones en hogares estatales,  alojamiento en familias solidarias y la vuelta al hogar de la familia biológica,   entre otras situaciones que transcurren en los casos complejos.

Uno de las aspectos en los que se profundiza la búsqueda de certezas es en la conformación de los legajos de adoptantes.    Y la posterior inscripción en un Registro Único de Adoptantes.  Sin embargo como expondré en esta breve ponencia los legajos no tenían la finalidad de dar certezas sino más bien transparentar el acceso a la información y evitar la discrecionalidad de los jueces a la hora de decidir respecto de un adoptante sobre otros.

En esta ponencia pretendo exponer sobre los legajos de adoptantes,  referirme brevemente a los antecedentes y finalidad,  que era muy distinta a lo que ocurre en la práctica,  pues funciona como a modo de  exclusión de posibles o pretensos adoptantes que por algún motivo no pasaron por el registro.

En el desarrollo voy a mencionar algunos fallos donde la Jurisprudencia parece inclinarse definitivamente hacia un lado de la balanza que no es precisamente el  formal, sino claramente los aspectos subjetivos que tienen que ver con los afectos y los vínculos, especialmente de los Niños y Niñas.

Me propongo también problematizar como el Estado a través de alguno de sus agentes y organismos y de las prohibiciones absolutas (interpretación que se da del artículo 611 del código civil)  diseña y desarrolla acciones tendientes a transmitir una determinada moralidad familiar que coadyuvan con el objetivo de sanitarizar el proceso de adopción y contribuyen a un modelo de ser padres,  que provocan grandes injusticias y muchas veces vulneran derechos de Niños y Niñas.

DESARROLLO:

Antecedentes de la confección de legajos:

La práctica de realizar carpetas o legajos de quienes desean adoptar un niño o niña se remonta en nuestro país al menos hasta principios de la década de 1960 Si bien en la Argentina la primera ley de adopción es del año 1948,  fue con la creación de un organismo de carácter nacional llamado en esos momentos Consejo Nacional del Menor,  cuando se empezaron a instrumentar procedimientos específicos en relación con la adopción legal de menores en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

Este organismo creado en el año 1957 y del cual dependían los institutos y hogares para menores, tenía como atribución la titula legal de los niños y niñas allí ingresados.  Desde los primeros años de su existencia contó con un área específica de adopciones.  Con el tiempo esta oficina fue perfeccionando sus técnicas e instrumento una serie de requisitos y procedimientos para evaluar a esas personas,  como la visita al domicilio de una visitadora social,  presentación de dos testigos,  copias del acta de matrimonio y certificados de salud.  Las solicitudes eran además evaluadas por un abogado de la institución y si su dictamen era favorable el matrimonio estaba en condiciones de llevarse un niño.

En estos inicios los procedimientos convivían con prácticas de gran informalidad,  porque no estaban institucionalizados ni profesionalizados.  La modalidad de selección de adoptantes existió siempre,  con determinados procedimientos más o menos informales. 

Ver las prácticas y procedimientos fueron cambiando para dar centralidad al derecho a la identidad y la posibilidad de vinculación con la familia de origen,  lo cual tenía que ver con los cambios en la legislación que prohibió la adopción por instrumento público,  dio preeminencia a la adopción simple y reconoció a las personas adoptadas el derecho de acceso al expediente de adopción a partir de los 18 años.

La creación del registro, la confección de legajos,  el registro de guardas con fines de adopción, la creación de los equipos que evalúan a los postulantes,  significó la ruptura con las prácticas de épocas oscuras del país donde la discrecionalidad judicial en la asignación de niños a las familias constituyo el soporte legitimador de las apropiaciones de hijos de los detenidos ilegalmente o desaparecidos.

Los legajos en la actualidad:

La formación de legajos actualmente responde a los principios del nuevo sistema de adopción previsto en el Código Civil y Comercial,  o al menos debería serlo,  esos son los previstos en el artículo 500 del citado cuerpo legal.

Sin embargo como la organización de los registros depende de cada provincia,  se organizan de modo diferente en cada una de ellas,  algunas dentro del poder judicial, otras en la órbita del poder ejecutivo.  En ambas situaciones los equipos interdisciplinarios que realizan las constataciones y dictámenes para los legajos dependen del poder ejecutivo,  generalmente en la órbita del órgano de aplicación de la ley 26.061 (secretaria de la niñez,  ministerio de desarrollo social, Consejos provinciales de niñez, etc.).  Por ende dependen de los presupuestos provinciales y la jerarquización o no que se hagan de los profesionales que participan en tal tarea.

En el caso de Corrientes que no hay ley provincial de Niñez,  sino solo una adhesión a la ley 26.061,  y no se organizaron por ley las estructuras del órgano administrativo de aplicación de la ley ni se asignó partida presupuestaria para su funcionamiento,  su organización y funcionamiento depende de cada gestión política.  A veces con rango de secretaria, otras como subsecretaria y siempre dentro del Ministerio de Desarrollo Social.  El personal que confecciona legajos no responde a planta permanente ni están jerarquizados,  por el contrario es personal denominado becado o con contratos precarios.  Sin especialización en familia o niñez.

En este orden de cosas,  pretender que el legajo brinde certezas es solo un imaginario, una ficción de las prácticas.

La valoración de la Jurisprudencia de la falta de legajos.  Las guardas de hecho y la voluntad de la progenitora.

El decreto 415 de la ley 26061 establece que se entenderá que el  Interés Superior del Niño/a exige su separación o no permanencia en el medio familiar cuando medien circunstancias que amenacen o causen perjuicio a la salud física o mental de la niña o niño o adolescente y/o cuando el mismo fuere víctima de abuso o maltrato por su parte de sus padres o convivientes.

Los principios de la adopción y este entendimiento del Interés Superior del Niño/a,  es el que hace primar en los fallos que traigo a análisis,  donde la solución ha sido la preeminencia de la cuestión subjetiva por sobre la formal.

El mayor mérito de estos fallos es evitar la cosificación del niño/a, evitando encerrarlo en postulados o normas jurídicas dictadas por adultos que por protegerlos de conductas de otros adultos pueden perjudicar a los menores.

Porque de ubicarlos en otra familia registrada como adoptante coloca a los menores en un alto riesgo de experimentar abandono nuevamente, desazón,  y descredito en los adultos cuidadores que los llevaría a una desestabilización afectiva.

El tiempo no puede convalidar situaciones de hecho en derecho cuando la ley no lo prevé,  es decir, violentando la ley por temor a crear un nuevo perjuicio, ni aun tratándose de la vida de un niño en sus primeros meses de vida tan importantes para su estructura psicológica,  sin embargo a la luz del eje rector de cualquier intervención en la vida de un niño que es su mejor interés no puede dejar de ponderar en este caso concreto y conforme las particulares circunstancias que lo rodean que no sería resguardar al niño buscar una nueva familia cuando la actual cumple con las condiciones para estimular, atender, brindar afecto.

Las causas fuentes espurias que dieron origen al artículo 611 no comprenden al caso. 

Aceptación de la guarda de hecho.

La posibilidad de que los progenitores biológicos entreguen directamente en guarda de hecho a sus hijos ha sido largamente discutida en la doctrina y la Jurisprudencia Nacional. Mientras que en la legislación ha tenido diferentes posturas.

En la ley 19.134 se aceptaba la entrega en guarda mediante escritura notarial, mientras que en el régimen de la ley 24.779 se prohibió la entrega en guarda mediante escritura pública.

En el artículo 611 se adopta una posición intermedia. Por un lado se acepta la entrega en guarda cuando existan lazos de parentesco o una relación de afecto y  por otra parte, se prohíbe toda otra guarda de hecho para evitar la comercialización de niños. Sin embargo quienes ven en este artículo una prohibición absoluta,  pretenden que la jurisprudencia se incline por invalidar cualquier guarda de  hecho donde la que haya decidido la cuestión sea la progenitora del niño o niña.

Concretamente se dispone “Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.

Es sin embargo,  coherente con el sistema del Código Civil y Comercial el respeto de la voluntad de los progenitores de entregar su hijo en adopción a una persona y no a otra cuando esta reúna los requisitos para ser adoptante, ya que el nuevo Código prioriza la autonomía de la voluntad personal y respeta las conductas autorreferentes cuando no sean violatorias de la moral y las buenas costumbres.

Así, en un sistema que establece como tercera forma de filiación la “voluntad procreacional” y que acepta los convenios de gestación por otro y  respeta que la madre gestante entregue su hijo a la madre social por voluntad de ambas, no puede negarse a respetar la voluntad de la madre biológica de entregar su hijo en adopción a la persona de su elección, al menos cuando la una un vínculo de afecto o parentesco.

La cuestión está en determinar cuál es el lazo afectivo que se solicita para validar la guarda. La práctica indica,  que siempre que no se encierre el comercio de un menor y los adoptantes no tengan impedimento legal alguno para ser adoptantes,  podrían efectuar los trámites con posterioridad y respetarse  la voluntad materna y paterna.

Por otra parte, el Código permite la delegación de la responsabilidad, ello así no se ve por qué no se puede respetar la voluntad materna de entregar un niño en adopción a una persona en lugar de a otra, cuando esta protege al menor. Entregar la guarda de un niño por lazos de afecto o intereses culturales o religiosos no es un hecho ilícito, ya que antijurídico es el acto que contradice el ordenamiento jurídico entendido éste no sólo como la ley positiva, sino como el conjunto de normas legales y de principios jurídicos.

Si repasamos la totalidad del ordenamiento jurídico, considerado desde una visión integral, no encontramos ninguna norma positiva, ni ningún principio de derecho que prohíba a una mujer elegir, por afecto, por intereses culturales, o familiares a quién va a entregar su hijo con miras de adopción. Muy por el contrario, la  madre tiene el deber de proteger a su hijo y es en esta regla del derecho natural  que encuentra fundamento su derecho a entregarlo en guarda y  a quién quiera y por los motivos que ella quiera, mientras sean lícitos y no hagan peligrar al niño. No son los jueces quienes deben juzgar las causas íntimas por las que una mujer entrega su hijo en adopción, ya que el Estado no les ha dado poder para juzgar ni los pensamientos, ni las intenciones de las madres que no ponen en peligro a sus hijos, ni pierden en vista su interés superior.

Los jueces deben encargarse de proteger al niño examinando si los elegidos por la madre tienen los requisitos necesarios para ser sus padres adoptivos. Es en los futuros adoptantes donde debe estar puesta la mira y el celo de los magistrados porque ellos son los que educarán al niño y no en la mujer que entrega a su hijo.

La potestad que el Estado ha dado a los jueces de familia les ha sido entregada para que protejan a los niños del abandono o de la violencia de sus progenitores. Pero  cuando  los niños no se encuentran en ninguna forma de desprotección, ni de peligro, el Estado no se encuentra legitimado para intervenir en aras del interés del menor, cuando éste no se encuentra comprometido. Los jueces no pueden, ni deben juzgar a la mujer que entrega el niño en adopción, ya que carecen totalmente de derecho para  victimizar a la mujer juzgando su conducta referida exclusivamente al plano emocional, afectivo y de las intimas convicciones que no constituyen delito.

Ninguna mujer se merece que por entregar a su hijo en adopción, prefiriendo a una persona y no a otra, sea considerada una violadora del orden jurídico. 

En la adopción, estas tensiones, son evidentes. Todos los operadores del Derecho no podemos dejar de tenerlas en cuenta y asumir que en todos los casos si salvaguardamos un interés estamos descuidando el otro. Hay padres que adoptan porque hay madres que entregan. Hay madres que entregan y hay madres que abandonan. Hay madres que deciden de manera autónoma la entrega de su hijo y quienes compelidas por todo tipo de carencias no reúnen los recursos psíquicos mínimos para decidir nada. Hay madres-niñas y madres adultas.  Hay adoptantes que se aprovechan de estas carencias. Hay adoptantes que se preocupan porque la mujer que les da el hijo comprenda las implicancias de su entrega. Hay adoptantes que compran un hijo. Hay quienes pagan la asistencia perinatal  Hay quienes no pagan nada. Hay adoptantes estériles. Hay quienes teniendo hijos biológicos acogen a "hijos del corazón". Hay quienes pretenden niños sanos. Hay quienes los saben enfermos e igualmente, o por esa precisa razón, los adoptan. Hay adoptantes minuciosamente estudiados en procura de acreditar una "cualidad adoptiva mínima". Hay quienes tienen esta cualidad por probada acreditando someramente solvencia económica. Hay adoptados que necesitan conocer a su familia biológica para armar su identidad. Hay adoptados que no quieren saber detalles sobre su origen. Hay una rica gama de variantes.  Si no comprendemos esta multiplicidad de variables y nuestra limitación para controlarlas a todas en pie de igualdad; si no ponemos proa al principal interés -dar familia a quien no la tiene-; corremos el riesgo de investigar, legislar o sentenciar para seres de ficción.