1. El caso en análisis: “F., M. s/Ley N° 26.657” 

1.1. Las circunstancias de hecho

El día 30 de diciembre de 2015 ingresa al Hospital Zonal de Bariloche la adolescente M. F., quien no cuenta con un entorno familiar continente, y presta su consentimiento informado para su internación y tratamiento por razones de salud mental. Luego, habiendo cumplido con los recaudos de la Ley N° 26.657, el equipo interdisciplinario le dio curso de internación voluntaria omitiendo dar intervención a la justicia. Frente a esta situación el Ministerio Público informa al el Juzgado N° 7 de Familia III° Circunscripción Judicial de Rio Negro de la ciudad de San Carlos de Bariloche.

1.2. Fundamentos jurídicos de la resolución judicial

La jueza interviniente luego de efectuar un repaso por la normativa y doctrina aplicable, en la sentencia del 29 de enero de 2016, convalidó la internación (que ya había cesado) sin perjuicio de instruir a futuro a las autoridades sanitarias sobre la modalidad de abordaje de las internaciones de adolescentes en los términos de la Ley N° 26.657, es decir, que todas las internaciones de personas menores de edad deben tramitarse como si fuesen involuntarias. Para resolver de este modo, aclara que la internación de salud mental cuenta con una ley especial que descarta la aplicación de la general. A su vez entendió que el error de interpretación se originó por el art. 26 del CCyC y que “la intervención judicial de ningún modo conspira contra la autonomía progresiva que el código garantiza a las personas menores de edad (…). Por el contrario, aporta una garantía reforzada para la preservación de sus derechos, cuya necesidad se acrecienta, a fortiori, en el caso de adolescentes en situación de vulnerabilidad”. Asimismo, resaltó que el control judicial de la internación genera la designación del abogado del art. 22 y la intervención del defensor de menores e incapaces operando como una tutela reforzada.

2. Internación de adolescentes por razones de salud mental 

El art. 26 de la Ley de Salud Mental (LSM) remite a los artículos referidos a las prescripciones sobre internaciones involuntarias  para el caso de internación de personas menores de edad o declaradas incapaces [1]. En ese tipo de internaciones resulta imprescindible la intervención y el dictamen del equipo interdisciplinario, la intervención judicial como órgano de control, la designación de un abogado defensor y la realización de controles periódicos.  Es decir, que en el caso de internación de personas menores de edad, ésta es calificada legalmente como de carácter involuntario [2].

3. Consentimiento informado en la internación involuntaria 

Que la internación se considere involuntaria no obsta a que la persona menor de edad que tenga suficiente competencia, pueda consentir por sí misma su propia internación y, en ese caso, que dicho consentimiento deba ser recabado por el equipo de salud [3]. La competencia es una categoría más amplia que la capacidad de hecho. Es, como dice Famá, el discernimiento que puede tener una persona para adoptar una decisión sobre un acto médico, en función de la información  que se le ha brindado, evaluando consecuencias, beneficios y riesgos [4]. Para ello, es necesario que el menor de edad previamente reciba información completa, clara y acabada sobre el tratamiento y/o acto médico a consentir.

De este modo, el consentimiento informado y la autonomía progresiva se complementan. Que un niño, niña o adolescente pueda consentir su internación resulta una clara expresión del principio de autonomía progresiva que implica que la persona menor de edad pueda decidir según su grado de desarrollo y madurez.  El consentimiento informado además de ser una manifestación de la voluntad de quien lo ejerce es, principalmente, un derecho personalísimo.

4. ¿Internación involuntaria vs. autonomía progresiva? 

Como vemos en el caso en análisis, la problemática se presenta al enfrentar el concepto de involuntariedad de la internación de un menor de edad de la LSM con la autonomía progresiva contemplada en el art. 26 del CCyC.

Gran parte de la doctrina interpreta que entre estas normas no hay contradicción, sino que implica una mayor protección para las personas menores de edad, un efectivo control judicial, considerando que se debe requerir el consentimiento del adolescente con independencia de que la internación se considere involuntaria. Así, Fernández explica que el objetivo de calificar legalmente las internaciones de los menores de edad como involuntarias es reforzar el control del tratamiento pero no exime a los profesionales de recabar su consentimiento.[5] En este sentido, Lerner considera que la solución sería reconocerle al adolescente, desde los 16 años, el derecho a decidir su  internación en el tratamiento de salud mental y garantizar mayor rigurosidad en la protección y el control de dicha internación[6].

Por otro lado, Robba entiende que cuando el art. 26 del CCyC indica “las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo” refiere, principalmente, a las decisiones de los adolescentes sobre el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos, y que en el caso de las internaciones debe aplicarse la ley especial por resultar más protectoria. De todos modos aclara, que tratar a las internaciones de personas menores de edad como involuntarias es a los fines de garantizar una protección especial y esto no implica que se los desconozca como sujetos de derecho, debiendo respetarse sus deseos y preferencias[7].

Mediante el reconocimiento que hace el art. 26 del CCyC de la autonomía progresiva del niño –también regulada en los arts. 5 de la CDN y 3 de la Ley N° 26.061-, se lo constituye como sujeto de derechos al darle la posibilidad de tomar decisiones autónomas en materia de derechos fundamentales conforme alcance cierto grado de madurez y desarrollo.  Además, el reconocimiento de la autonomía progresiva comprende el derecho del NNyA a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, encontrándose contemplado en el art. 12 de la CDN, el art. 24 de la Ley N° 26.061, y expresamente en la Observación General N° 12 al especificar que la escucha se erige como principio rector en toda cuestión que involucre al NNyA, sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales, comunitarios, etc. Por su parte, lo que busca la LSM es que las internaciones de los NNyA, dado al mayor grado de vulnerabilidad al que se ven expuestos, estén protegidas por todas las garantías legales como son: derecho de defensa, debido proceso, control judicial, revisión inmediata, etc.; con el fin de velar para que los derechos del menor de edad se respeten. Autonomía y protección no resultan excluyentes, se complementan.

5. Palabras finales 

Como vimos, el hecho de que la internación del menor de edad se considere involuntaria tiene finalidad tuitiva, razón por la cual la autonomía progresiva necesariamente debe acompañarse de la idea de protección especial por ser el menor de edad una persona en situación de vulnerabilidad, sin dejar de lado que la protección de los derechos de los NNyA no puede omitir la participación de propio joven. Además, esta participación estará efectivamente garantizada por el defensor, quien debe respetar la voluntad, preferencias del sujeto internado como también que las condiciones generales de la misma respeten las garantías mínimas exigidas por ley.

El respeto de la autonomía progresiva del adolescente al permitirle dar su consentimiento informado ante su propia internación por razones de salud mental, es tan importante como reconocer que el ejercicio de ese derecho no puede estar absolutamente liberado. En todas las decisiones que se adopten donde se vean involucrados niños, niñas y adolescentes, se debe atender a la realización y protección sistemática de todos sus derechos de modo que estos no se vean vulnerados ni amenazados.

Notas 

[1] Artículo 26, Ley N° 26.657, “Ley Nacional de Salud Mental”, Sancionada: Noviembre 25 de 2010, Promulgada: Diciembre 2 de 2010.
[2] LERNER, Gabriel, “Internación de adolescentes por consumos problemáticos de drogas”, RDF 77, 09/11/2016, 171, AP/DOC/1034/2016, págs. 6 y 7.
[3] OLMO, Juan Pablo, “Derecho de defensa de niñas, niños y adolescentes internados por salud mental y adicciones”, ADA Ciudad, Número 7, 01-05-2018, IJ-DXXXV-560.
[4] FAMA, María Victoria, “El consentimiento informado de las personas menores de edad”, marzo 2017, http://www. Salud. gob.ar/d els/printpdf /85, pág.2.
[5] FERNANDEZ, Silvia E. “Adolescencia y salud mental. Vulnerabilidad y ejercicio de derechos a la luz del principio de autonomía progresiva”, RDF 77, 09/11/2016, 155, AP/DOC/1096/2016, pág. 7.
[6] LERNER, Gabriel, op. cit., págs. 7 y 8.
[7] ROBBA, Mercedes, “Las internaciones de salud mental de niñas, niños y adolescentes”, Suplemento DPI Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos, Nº 1, 17/11/2015.