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DERECHO DE ACCESO AL AGUA: Una mirada desde los Derechos Humanos, Ambiental y como Servicio Público

“Olvidamos que el ciclo del agua y el
ciclo de la vida son uno mismo”.

                                                      Jacques Cousteau.

 

I. Introducción 

El acceso al agua es una realidad indiscutible, teniendo en cuenta que la vida, tal y como la conocemos, no sería posible sin la existencia del agua. Por su parte, el derecho al acceso al agua potable es consecuencia de la necesidad de las personas de contar con un elemento vital; a partir de allí, el agua “es naturalmente necesaria y también un recurso limitado; pero principalmente como consecuencia de la acción humana, es además un recurso escaso. Sin embargo, esta escasez no es producida y repartida con justicia, sino con extrema desigualdad e injusticia”.[1]

El carácter público de la propiedad del agua es una condición fundamental para garantizar su distribución y uso, en función del bien público, asegurando, en primer lugar, el acceso de los más vulnerables. Es por ello que el “dominio” de las aguas implica reconocer la riqueza hídrica como punto de partida de aprovechamientos en ciudades, en el campo, en la industria y en general, en el progreso de regiones, pueblos y naciones.

Resulta interesante ver como ya en el acta de fundación de Buenos Aires[2], Juan de Garay plasma su preocupación por velar para que a ningún vecino le faltara el agua, imponiendo la obligación -en una especie de primera regla de ordenamiento territorial- de dejar un camino que lleve agua a la ciudad fundada.

II. Planteo de la causa Kersich, Juan Gabriel y otros c/aguas bonaerenses s.a. y otros s/amparo 

En este caso, la Corte se expidió acerca de la importancia del acceso al agua potable, en un juicio donde se detectaron niveles de arsénico que ponían en riesgo la salud de la población del partido de 9 de Julio, provincia de Buenos Aires. Un grupo de 25 de vecinos promovió acción de amparo contra Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA.), a fin de que adecuara la calidad y potabilidad del agua de uso domiciliario, según los parámetros establecidos por la Organización Mundial de la Salud, en coincidencia con el art. 982 del Código Alimentario Argentino. El juez de primera instancia requirió a la demandada un informe circunstanciado sobre el objeto de la acción e hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la empresa que suministrara a cada uno de los actores, agua potable en bidones en cantidades necesarias, para satisfacer las necesidades básicas de consumo e higiene personal, en una cantidad no menor a 200 litros por mes. Con posterioridad, el magistrado aceptó la adhesión de 2641 personas, en condición de nuevos actores en el proceso, respecto de quienes hizo extensiva la medida cautelar y ordenó a la demandada a acompañar el informe circunstanciado en el plazo de 10 días, aclarando que este lapso podía ser ampliado a pedido de la demandada. La empresa ABSA interpuso recurso de apelación, por considerar que lo resuelto vulneraba su derecho de defensa. La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata confirmó el pronunciamiento apelado. En consecuencia, la demandada interpuso recurso de inaplicabilidad de la ley, que fue declarado inadmisible, lo que dio lugar a un recurso de queja, que fue desestimado por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

En el caso, se habían planteado dos cuestiones que requerían un pronunciamiento de la Corte. La primera de ellas se refería a la naturaleza colectiva del derecho al agua y el tipo de proceso más eficiente para hacer efectivo ese derecho. La segunda se relacionaba con la protección que en el ordenamiento nacional e internacional, se brinda al acceso al agua potable.

Sostuvo la Corte que los jueces deben buscar soluciones procesales que utilicen las vías más rápidas, a fin de evitar la frustración de derechos fundamentales. Destacó además que en el caso, indudablemente, está en juego el derecho humano de acceso al agua potable, la salud y la vida de una gran cantidad de personas que se ve amenazado por el obrar de la empresa Aguas Bonaerenses S.A., que brinda a los vecinos agua con proporciones de arsénico que superan las permitidas por el Código Alimentario Argentino.

III. Análisis desde la óptica de los derechos humanos 

Primeramente, empezaré por nombrar algunos de los instrumentos con jerarquía constitucional, que aunque no tienen al derecho al acceso al agua potable como preocupación central, hacen mención de él en un contexto en el que reconocen que es una variable fundamental en el goce de los derechos humanos. Podemos mencionar, entre ellos, la "Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer" (art. 14.2.h). Es también el caso de la "Convención sobre los Derechos del Niño", que en primer lugar, resalta la importancia del acceso al agua potable, en correlación con el derecho a la salud del niño y la niña (art. 1 y 2 c). Finalmente, el acceso al agua también es contemplado en el ejercicio de otros derechos, en la "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad" (art. 28).

En este orden de ideas, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha reconocido el “derecho al agua” como uno de los derechos económicos, sociales y culturales incluidos en la nómina no taxativa del art. 11, párr. 1° del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, referentes al adecuado nivel de vida, y se corresponde también con el ejercicio de los derechos, previstos en el art. 12 del mismo Pacto, en consonancia con el derecho al máximo nivel de salud posible. Así también, el Comité reconoció que las situaciones puntuales de cada Estado pueden afectar el ejercicio de este derecho, y establece una serie de factores para evaluar su cumplimiento, que se adaptan a las diversas condiciones posibles: i) Disponibilidad: "el abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos".[3] ii) Calidad: se refiere fundamentalmente a la salubridad del agua, cuyos indicadores como aroma y color son contemplados como parámetros para la salubridad, entre otros. iii) Accesibilidad: el servicio de agua y su infraestructura deben ser accesibles para todas las personas por igual. Existen cuatro dimensiones de este factor: a) Accesibilidad física: el suministro de agua debe estar al alcance físico de todos los sectores de la sociedad, tanto en viviendas particulares, como en escuelas, hospitales, etcétera. Resalta que "todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua".[4] b) Accesibilidad económica: "los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto".[5] c) No discriminación: se refiere al acceso igualitario de hecho y de derecho, poniendo especial atención a la problemática de sectores vulnerados. El Comité desarrollará con profundidad las cuestiones relativas al acceso al agua sin discriminación en esta Observación General.[6] d) Acceso a la información: "La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua".[7]

Por otro lado, tanto la Asamblea General de Naciones Unidas [8], como el Consejo de Derechos Humanos [9], han aprobado Resoluciones en las que reconocen el alarmante nivel de desigualdades a nivel global en el acceso al agua potable y sus consecuencias desventajosas para el ejercicio de otros derechos humanos, y resaltan la importancia del acceso a este recurso como un derecho.

La Corte Interamericana, en su fallo "Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay", ha considerado al acceso al derecho al agua como un aspecto inherente al derecho a la vida digna[10], consagrado en el art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y analizó la cantidad de agua a la que las comunidades afectadas tenían acceso, a fin de concluir si el Estado estaba incumpliendo o no con sus obligaciones, relativas al derecho a la vida consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[11] También, ha enfatizado que las obligaciones relativas a garantizar la vida digna se acentúan en presencia de grupos desventajados o especialmente vulnerables.[12]

Tanto la Comisión Interamericana, como la Corte Interamericana, han señalado la relación indisoluble entre el acceso al agua y el pleno goce del derecho a la integridad personal.

Es por ello que, en el caso de análisis, la Corte Suprema, con invocación del derecho internacional, recordó que el agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud; también, afirmó que: "en el campo de los derechos de incidencia colectiva, es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia. Por esta razón, es que en muchos instrumentos internacionales, se menciona la tutela del derecho al agua potable". Particularmente, hace referencia no solo a una serie de instrumentos con jerarquía constitucional, que se refieren expresamente al acceso al agua -ya mencionados anteriormente en este trabajo-, sino también a la Resolución de la Asamblea General A/RES/64/292, que reconoce al acceso al agua como un derecho humano, y la preocupación expresada en la Cumbre del Milenio de Naciones Unidas acerca de la falta de acceso al agua de las personas; y por último, agregó que el derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos, dándole así un valor, importancia y protección a este recurso.

IV. Análisis desde la óptica ambiental 

Con la reforma de 1994 de la Constitución Nacional, el agua adquiere un giro esencial en su tutela, es tratada como un “recurso natural”; ello surge del dominio originario de los recursos naturales reconocido a las provincias (art. 124 C.N.), y se restringe el uso del recurso a “uso racional” (art. 41 C.N.). Todo ello trajo aparejado además, una jerarquización de las aguas como objeto de tutela ambiental; estas dejan de ser consideradas como un bien-recurso y pasan a ser un elemento, el cual compone el ambiente y el patrimonio cultural.

Muchas constituciones consagran el principio del uso integral y racional del recurso hídrico[13] o bien, lo ligan al derecho a la salud en su carácter de bien natural y social; protegen el agua como elemento vital para el hombre y muchas provincias cuentan con Códigos de Aguas y leyes especiales.

Por su parte, la Ley Nº 22.675, Ley General del Ambiente, en su art. 4, regula los principios del derecho ambiental, que son interesantes analizar alguno de ellos para este caso: a) Principio precautorio: cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medioambiente; b) Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. c) Principio de equidad intergeneracional: los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras, d) Principio de responsabilidad: el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan, y e) Principio de sustentabilidad: el desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.

En el caso particular, la Corte, con la firma de los ministros Lorenzetti, Highton, Fayt y Maqueda, se expidió acerca de la importancia del acceso al agua potable en este juicio, donde se detectaron niveles de arsénico que ponían en riesgo la salud de la población del partido de 9 de Julio, y aplican con muy buen criterio el principio de prevención.

A todas luces, estamos ante un caso ambiental, porque no solo se está protegiendo la salud de las personas, sino también el agua que se encontraba contaminada y es por ellos, que los jueces tienen amplias facultades, en cuanto a la protección del ambiente y pueden ordenar el curso del proceso, e incluso darle trámite ordinario a un amparo o bien dividir las pretensiones, a fin de lograr una efectiva y rápida satisfacción en materia de prevención. El límite de estas facultades está dado por el respeto al debido proceso, porque los magistrados no pueden modificar el objeto de la pretensión (Fallos: 333: 748; "Mendoza, Beatriz Silvia", Fallos: 329:3445).

V. Análisis desde la óptica del servicio público 

La doctrina administrativista ha reconocido como comunes y aplicables a la regulación y la prestación de los servicios públicos, cinco principios básicos: generalidad, igualdad, regularidad, continuidad y obligatoriedad.[14] A continuación, veremos cada principio:

1) Generalidad: este principio prescribe que el servicio debe alcanzar a todos o a la mayor cantidad de población posible. Para Gordillo, significa que: “…todos los habitantes tienen derecho a gozar del servicio y se comprenden una característica que a veces, se menciona aisladamente la igualdad o uniformidad, por imperio de la cual todos tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de condiciones”.[15]

2) Igualdad: prescribe que el servicio debe ser prestado en igualdad de condiciones, sin que sea posible discriminar entre los usuarios. Sin embargo, se ha señalado que eso no implica la imposibilidad de establecer categorías, dentro de las cuales deberá dispensarse el mismo trato.[16]

3) Regularidad: significa que el servicio debe ser prestado conforme las normas administrativas que reglan su funcionamiento y procuran el cumplimiento de sus fines.[17] Este principio importa la imposición de planes de operación y expansión, y de condiciones de cantidad y calidad suficientes en las que el servicio debe ser prestado.

4) Continuidad: importa la obligación de prestar el servicio de manera continua, pero eso no significa que siempre deba hacerse de manera ininterrumpida, como es el caso del agua. Jurisprudencialmente, en algunos casos, se ha vedado la posibilidad de cortar el servicio por falta de pago, haciendo lugar solo a su restricción. En el caso de Córdoba, el Código de Agua prohíbe cortar el suministro de las concesiones para abastecimiento poblacional por entender que responde a una necesidad vital.[18]

5) Obligatoriedad: este principio tiene un doble faz: por un lado, la obligatoriedad de prestación del servicio que pesa sobre la empresa impide efectuar discriminaciones de ningún tipo respecto de la prestación del servicio; por otro, impone la conexión forzosa al usuario fundado en razones de sustentabilidad de servicios, sanitarias y medioambientales.[19]

Como ya hicimos mención, la reforma de la constitución también introdujo defensa a nivel de los usuarios, con la introducción del art. 42, donde se reconocen los derechos de los usuarios a “la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.

Esta consagración constitucional de los derechos de los usuarios ha llevado a la más calificada doctrina a sostener que se ha operado un cambio en el sistema servicial y concesional administrativo, donde a partir de esta, hay un sujeto acreedor, el usuario, y dos sujetos deudores solidariamente responsables: el prestador del servicio y el Estado.[20]

El servicio de agua potable en las ciudades es un servicio público, y es prestado en ciertos casos, por empresas concesionarias de capital privado, por empresas netamente públicas o bien, por empresas integradas por ambos sectores.

El usuario del servicio de agua no puede aceptar o rechazar el servicio. Por su esencia, está obligado a aceptarlo. En el caso, tiene importancia porque por más disconforme que estuviese el usuario con la facturación de agua, no podía rechazar el servicio por las características de la vida actual; el servicio de agua es un servicio esencial e imprescindible sin el cual no es posible la satisfacción de un confort mínimo y hace a la “higiene y la salud de las personas”.[21] La usuaria no puede prescindir del agua, lo que equivale a decir que debe aceptar la prestación de la concesionaria; no ocurre lo mismo por ejemplo con otro servicio público, como es el teléfono, donde las personas pueden cambiar en algunos casos de compañía, buscando aquella que brinda un mejor servicio.[22]

 

En esta causa de análisis, los consumidores no tenían opciones: era solo una empresa la que brindaba el servicio de agua de red y la misma se encontraba contaminada; es por ello que resulta interesante la resolución de la Corte de obligar a dicha entidad a entregar agua en bidones, para garantizar el acceso al agua que todo ciudadano posee y a solucionar la prestación del servicio.

 

VI. Conclusión 

Las diferentes regulaciones acerca del acceso al agua potable en previsiones convencionales relativas al goce y ejercicio de derechos es una pauta fundamental, al momento de considerar al derecho al acceso al agua potable uno de los derechos económicos, sociales y culturales que guarda estrecha relación con el derecho a una adecuada calidad de vida, el derecho a la salud, a la vivienda y a un medioambiente sano.

En consecuencia, la contaminación por arsénico en el agua suministrada en toda la localidad, no es un problema de cada uno de los habitantes, sino que es un problema comunitario, que para su mejor solución, debe ser tratado en un proceso colectivo.

Es por ello que desde la protección de en materia de Derechos Humanos, la protección es para la persona humana en cuanto tal y el fundamento se vincula con su dignidad y su salud.

En cuanto a la protección ambiental, se protege al agua como recurso y resulta de fundamental importancia la aplicación del principio de prevención y, aun en la duda técnica, del principio precautorio, como sustento de ese derecho.

Y por último desde la óptica de los consumidores, los mecanismos de tutela ya no atienden tan solo a la inferioridad del individuo que exige mayor tutela al prestador de servicio, sino que se procura garantizar la dignidad de toda persona potenciando la universalidad de dicha tutela. 

 

Notas 

* Abogada, Especialista en Derechos Humanos y Medio Ambiente. Licencia en Enseñanza en Ciencias del Ambiente.
natalialanger@yahoo.com.ar - www.natalialanger.com.

 

[1] Garcia, Aniza, “El derecho humano al agua”, Trotta, Madrid 2008, pág. 194.
[2] Spota, A, “Tratado de derecho de aguas”, T. l, Buenos Aires, 1941, pág. 279.
[3] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 15, párr. 12º.
[4] IbÍd.
[5] IbÍd.
[6] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 15, párrs. 13º y ss.
[7] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 15, párr. 12º.
[8] Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución Nº A/RES/64/292, sobre el derecho humano al agua y al saneamiento, del 3-8-2010.
[9] Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Resolución Nº A/HRC/RES/ 18/1, sobre el derecho humano al agua y al saneamiento, del 12-10-2011.
[10] Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay", Fondo, Reparaciones y Costas, sent. del 24-8-2010, Serie C, Nº 214, párrs. 194º a 217º.
[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay", Fondo, Reparaciones y Costas, sent. del 24-8-2010, Serie C, Nº 214, párr. 195º.
[12] Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay", sent. del 17-6-2005, Serie C, Nº 125, párr. 162º.
[13] Rovere, Marta B., “El agua como valor ambiental, social y económico”, Ambiente, derecho y sustentabilidad, La Ley, Buenos Aires, 2000, pág. 211.
[14] Marienhoff, Miguel “Tratado de derecho administrativo, T. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, págs. 61 y ss.; Pérez Hualde, Alejandro “Servicios Públicos y organismos de control”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, págs. 8 y ss.
[15] Gordillo, Agustín, “Tratado de derecho administrativo” Servicios Públicos, Fundación de Derecho Administrativo, 6ª ed., Buenos Aires, 2003, págs. IV-2 y ss.
[16] Pérez Hualde, Alejandro “Servicios Públicos”, cit., pág. 6.
[17] Pérez Hualde, Alejandro “Servicios Públicos”, cit., pág. 6.
[18] López, Joaquín, Código de agua de la Provincia de Córdoba, Secretaria de Estado de Obras y Servicios Públicos de Córdoba, 1973, nota al art. 99.
[19] Pinto Mauricio, Torchia Noelia y Liber Martin. “El Derecho Humano al Agua” Abeledo Perrot, 2008, pág. 16.
[20] Salomoni, Jorge L. “El concepto actual de Servicios públicos en la República Argentina”, en Documentación Administrativa, 267-268, septiembre, 2003 - abril, 2004, INAP, Madrid 2004, pág. 390.
[21] López, Justo, “La huelga en los servicios esenciales”, ED, 137-918.
[22] CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 01/08/2003 “Ulrich, Lilian I c.Aguas Argentinas S.A” DJ 2004-2,2019- LLBA 2004-218 - La Ley Online.