Introducción 

El presente trabajo tiene por objeto analizar el fallo S., D. c/D., N. s/Tenencia de Hijos, de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en relación con la medida cautelar solicitada por la Asesoría de Menores e Incapaces de La Plata, en representación de los menores involucrados, respecto de la atribución de la vivienda familiar; identificar los problemas constitucionales y convencionales que se presentaron en la problemática familiar, el tratamiento de estos problemas por los magistrados, y sentar una opinión fundada respecto a lo decidido por el Alto Tribunal de la Provincia.

Hechos 

El referido fallo resulta una novedad, ya que la Corte provincial entiende y decide una medida cautelar de atribución de la vivienda familiar, presentada directamente ante dicho tribunal, sin pasar por ninguna instancia previa, y resuelta antes del dictado de la sentencia definitiva, respecto al fondo de la cuestión.

Resulta que en el marco del expediente principal, la Asesoría de Menores e Incapaces N° 2 de la Plata, en representación de los menores A. y F. S., plantea un recurso de inaplicabilidad de la ley contra la sentencia de Cámara que atribuyó la tenencia (hoy, cuidado) de los niños a su madre. Concedido el recurso interpuesto y elevada la causa ante la Suprema Corte, la misma Sra. Asesora, encontrándose pendiente el dictado de la sentencia respecto del recurso de inaplicabilidad de la ley, peticiona directamente ante la Suprema Corte de Justicia, la urgente intervención del tribunal, a los efectos de que cese la vulneración del derecho a la vivienda de los menores.

Relata la Sra. Asesora que, desde hace muchos años, los menores se encuentran viviendo junto con su progenitor y la pareja de este, en condiciones habitacionales precarias (un garaje adaptado); mientras que la madre habita el domicilio que fue residencia de toda la familia hasta la separación, y que alegan pertenecer al padre por herencia. Los menores representados por la Sra. Asesora, solicitan que a través de la atribución de la vivienda familiar a su padre -quien se encontraría ejerciendo el cuidado personal de los mismos-, se los autorice a trasladarse a dicha vivienda para desarrollar allí su vida, y que su madre sea trasladada a otra vivienda. Cabe aclarar que el lugar de residencia materna coincide con el centro de vida de los niños.

Por auto de la Presidencia, se dispuso correr traslado a la madre de los niños del pedido de atribución de la vivienda familiar, y se ordena a los peritos de la Suprema Corte practicar un completo informe socioambiental de los domicilios involucrados, es decir, aquel en el cual residen los niños junto con su progenitor y la progenitora afín, y aquel ocupado por la progenitora, al cual los actores pretenden trasladarse.

La Sra. D. (progenitora) contesta el traslado, negando todos los hechos del escrito de inicio y solicitando el rechazo del pedido cautelar, en virtud de que en la causa principal, se encuentra tramitando un recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley, y de acuerdo a las pautas procesales vigentes, no pueden ofrecerse pruebas ni alegarse hechos nuevos durante este momento procesal, debiendo acudirse para este pedido a primera instancia.

Una vez producidos los informes ordenados y contestado el traslado, es que a la Corte le corresponde resolver lo peticionado por los niños involucrados, representados por la Asesoría de Menores e Incapaces.

“Tal es, entonces, el acotado conflicto a resolver en este momento: la asignación de la vivienda familiar a los menores, junto al progenitor que tiene hoy legalmente asignado el cuidado personal de los mismos. Se trata de una petición diferente y autónoma respecto de la discusión a que da lugar el planteo del recurso extraordinario aludido, en el que se discute -en definitiva- la forma en que se atribuirá el cuidado personal de los menores involucrados”.[3]

En virtud de ello, la Corte establece que no resulta de aplicación el art. 284 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, alegado por la Sra. M.D, toda vez que, en palabras del Alto tribunal: “lo que se resuelva aquí en nada vincula ni importa adelanto alguno de opinión en lo atinente a la atribución definitiva del cuidado personal a uno de los dos o a ambos padres”.[4] Asimismo, refiere que el tribunal es competente para entender en la petición, atento a la urgencia que amerita el caso y la naturaleza de los derechos involucrados, a los que los jueces deben dar debida protección. En este sentido, destaca que el proceso de familia es un mandato que se amplía cuando se ponen en juego, además y como en el caso, derecho de menores.

La Corte funda la validez de estas formas de actuación en los arts. 1, 2, 650, 652, 653, 658, 705, 706, 709 y cc. del Código Civil y Comercial de la Nación, en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 15), en la Constitución Nacional (art. 18 y 75, inc. 22), los tratados internacionales específicamente aplicables (arts. 8 y 25 del pacto de San José de Costa Rica y arts. 3, 4, 9, 12, 18, 27 y cc. de la Convención de los derechos del Niño).

En este orden de ideas, la Corte decidió bilateralizar el pedido, es decir, habilitar el marco procesal del pedido de atribución de la vivienda familiar provisorio, y resguardar, asimismo, el derecho de defensa de la contraparte de esta medida provisoria con el correspondiente traslado, manteniéndose esta decisión autónoma respecto del fondo de la cuestión.

Para dictar sentencia, se tuvo en cuenta que los niños, desde hace tres o cuatro años, moran con su progenitor en una vivienda, que conforme se desprende del informe socioambiental, cuenta con muchas limitaciones. En efecto, inicialmente, se trató de un garaje construido en mampostería, que a la postre, fue utilizado para vivir. El lugar cuenta con 3 metros por 10 metros cuadrados. “En la única línea, se dispusieron dos habitaciones contiguas con un paso común, una cocina y baño. En la parte de la cocina y el baño, la edificación se hace más angosta. La habitación de ambos adolescentes resulta ser paso obligado para acceder a la habitación de la pareja. Cuenta con una conexión precaria de luz eléctrica, gas envasado y agua de pozo, es inundable y tiene filtraciones”.[5]

 

En cambio, la vivienda a la cual los menores piden trasladarse (vivienda sede del hogar familiar y ocupada por la progenitora), se caracteriza por estar construida en mampostería, ubicada en un terreno de 10 x 45 m de fácil acceso y en un barrio urbano de casas bajas, con calles asfaltadas. Cuenta con dos habitaciones, cocina-comedor, living y baño, además de un amplio terreno. Posee luz eléctrica, agua corriente y gas natural.

En razón de los informes socioambientales producidos en los autos bajo análisis, la Corte observa que el hogar donde pretenden trasladarse los menores es el que mejor abastece el derecho a la vivienda para estos, habida cuenta de que en el inmueble en cuestión, no solo se observan ventajas edilicias, sino que además, los niños volverían a habitar la vivienda donde desarrollaron la mayor parte de su vida, retornando a su centro de vida, habiendo los menores manifestado que trasladándose a la vivienda que pretenden ellos, “…no (tendrían) que pedir permiso para usar mis cosas… también tengo mis amigos cerca”.[6] Asimismo, manifestaron que donde viven con su progenitor no pueden invitar amigos ni a la novia de F., debido a que es una casa chica, “…que no se puede vivir… tengo que tomar un micro cuando en mi casa (haciendo referencia a la casa a la cual quieren trasladarse), me puedo ir tranquilamente caminando con mis amigos al colegio”.[7]

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta la prueba oportunamente producida, la opinión de los menores y las normas que dan sustento al derecho a contar en forma inmediata con una vivienda adecuada a sus necesidades vitales, la Corte hace lugar a la pretensión de los menores, disponiendo la atribución de la vivienda familiar a los menores de modo provisorio y hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el expediente -donde se define la atribución del cuidado personal de los niños-, a la que deberán trasladarse junto con su progenitor, y debiendo la madre retirarse de la misma en un plazo de 30 días corridos. Además, atendiendo al impacto que esta medida provisoria puede tener en la situación económica de la señora D., se dejan sin efecto - también, en forma provisoria, y hasta el dictado de la sentencia definitiva- las prestaciones alimentarias a su cargo, las que constaban del 20 % de sus haberes. Por último, la Corte encomienda al Juzgado de origen, Juzgado de Familia N° 1 de la Plata, la ejecución de la presente resolución.

Análisis del fallo 

En la sentencia dictada por el Alto Tribunal Provincial, se deja entrever un principal conflicto constitucional y convencional, marcado por el derecho de todo niño, niña y adolescente a desarrollarse en el marco de una vivienda familiar adecuada a sus necesidades, en contraposición con, por un lado, el derecho a la propiedad privada y la libertad que asiste a las personas a usar sus posesiones como deseen, como así también al derecho de toda persona, y en especial, de toda mujer, a vivir en una vivienda digna y adecuada.

Sin embargo, no es en virtud de este conflicto constitucional que el presente fallo reviste el carácter de novedoso, sino que lo es por lo resuelto respecto del tratamiento del pedido de atribución provisorio de la vivienda familiar directamente ante una tercera instancia judicial. Lo dispuesto por el Tribunal abre las puertas a obviar pautas procesales, en pos de garantizar el respeto de derechos con jerarquía constitucional que requieren, de acuerdo a las características del caso, una urgencia especial.

 

En este último aspecto, lo que se pone en tela de juicio como primera medida, es si un Superior Tribunal de Justicia debe entender en una cuestión que, de acuerdo a las pautas procesales locales, corresponde a los tribunales de primera instancia. La Corte tuvo que ponderar entre el respeto al debido proceso judicial y el derecho a la defensa en juicio (conf. el art. 18 de la Constitución Nacional), como así también al debido respeto de las facultades que se les confiere a las provincias, a través del art. 121 de la Carta Magna, entre ellas, la facultad de dictar los códigos de forma y las normas procesales; y por el otro lado, el derecho a la protección de la vivienda familiar, contenido en el art. 14 bis (protección integral de la familia, defensa del bien de familia, acceso a una vivienda digna), y en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, por remisión del art. 75 inc. 22 de la C.N. (art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 14.2 y 15.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, arts. 16.1 y 27.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

El máximo Tribunal provincial entiende que: “La urgencia del caso y la naturaleza de los derechos en juego tornan aplicables las pautas y directivas procesales que impone a todos los jueces brindar debida protección, en forma adecuada y en tiempo útil. La eficacia del proceso de familia es un mandato que se amplía cuando se ponen en juego, además como en el caso, derecho de menores”.[8]

De ello, se desprende que la Corte entabla una interpretación sistematizada, orgánica e integral de las disposiciones contenidas en nuestro ordenamiento normativo. No se centra únicamente en las normas procesales provinciales que disponen el tratamiento de lo peticionado en una primera instancia y bajo la forma y vía correspondiente, sino que por el contrario, la armoniza las disposiciones procesales, con las contenidas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación respecto a los procesos de familia, y sigue la corriente jurisprudencial que se viene asentando en esta temática.

Si bien las normas procesales están reservadas por nuestra Constitución Nacional a cada una de las provincias, la CSJN se ha pronunciado reiteradas veces sobre la constitucionalidad de las normas procesales introducidas en el Código Civil.[9]

En efecto, las leyes de forma aseguran un piso mínimo para la efectividad de los derechos en todo el país; por ello, las provincias deberán adaptar sus normativas locales, a fin de poder dar cumplimiento a los nuevos requerimientos. El ejercicio de los poderes concurrentes de la Nación, en este aspecto, se legitima por la particular naturaleza de los derechos que se tratan de preservar y efectivizar, derecho sustantivo formal más que procedimental, pero que necesita del proceso para poder lograrlo.[10]

Las normas relativas a los procesos de familia en el Código de fondo no son inconstitucionales; lo que ocurre es que el sistema de la reforma impresiona porque se presenta ordenado en un título llamado “Procesos de familia”, que lleva a pensar en competencia provincial. Sin embargo, desde siempre, han existido normas procesales en el Código Civil derogado, como las del art. 140 sobre declaración de demencia; las referentes al trámite y prueba de la competencia a seguir en los procesos de separación y divorcio vincular (v. gr. los arts. 205, 215, 232 y 236 del Código velezano), entre otros. El sistema proyectado sigue la antigua doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que establecía que las normas procesales dictadas por la legislatura nacional son constitucionales, en cuanto resulten esenciales para la vigencia de la institución de fondo.[11]

En el sentido apuntado entonces, el decisorio de la Suprema Corte provincial, en respeto de los principios procesales de familia, sentados en el Código Civil y Comercial de la Nación, no estaría en discordancia con el sistema federal de gobierno y la facultad reservada a las provincias, con referencia al dictado de normas procesales, toda vez que a los fines de preservar un derecho de jerarquía constitucional -como lo es el derecho de todo niño a desarrollarse dentro de una vivienda adecuada-, se procedió a dar estricto cumplimiento con los principios procesales imperantes en derecho de familia que establece el ordenamiento jurídico de fondo.

La postura de la Corte, adelantando mi opinión respecto a este punto, resulta de una importancia fundamental a la hora de resolver conflictivas tan sensibles en el ámbito familiar, como la problemática que se da en autos. El Alto Tribunal sigue los nuevos preceptos de derecho procesal de familia, contenidos en el nuevo Código de fondo. Así, el art. 706 dispone que “El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. A) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos...”.

La tutela judicial efectiva constituye el eje rector en casos sensibles de contenido extrapatrimonial, aspecto que se evidencia superlativamente en los litigios referidos a asuntos de derecho de familia; ello, sin perjuicio de su presencia en otras áreas jurídicas, pues hace a la eficacia de la labor jurisdiccional. Esta directriz ha sido ubicada en el vértice de la escala valorativa constitucional[12] y su alcance comprende la garantía de acceso a la justicia ya mencionada, complementándose con los principios de concentración y celeridad, ambos derivados del principio de economía procesal. A fin de dar una respuesta más inmediata, se propicia acortar los plazos y asegurar la efectividad de lo resuelto.[13]

Este principio se encuentra sostenido por el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y comprende una serie de subprincipios, como el principio de agilidad o celeridad en todas las fases del procedimiento y de la propia ejecución. Esta eficacia implica una rapidez en la respuesta. De aquí, se desprende que el tratamiento por la Corte de la solicitud de atribución de la vivienda familiar implica un cumplimiento con el principio de tutela judicial efectiva, toda vez que una remisión a primera instancia estaría dilatando innecesariamente la protección de derechos fundamentales de los niños. El Tribunal optó por un efectivo y rápido acceso a la justicia por parte de personas vulneradas, como lo son los niños A. y F. S.

En concordancia con la tutela judicial efectiva, el código vigente sostiene como otro principio procesal en los procesos de familia, el de inmediación, entendiendo por tal, el contacto directo entre, juez, partes y órganos de prueba; dicha modalidad resulta esencial en el juicio de familia.[14]

En virtud de los intereses en juego, el magistrado no puede esperar a que quede firme el llamamiento de autos para resolver o involucrarse en el proceso; por el contrario, debe tener un contacto directo y personal con las partes, los peritos, y con el Ministerio Pupilar, como ocurrió en el caso de autos. La Corte, en sintonía con este principio, procedió a escuchar el pedido de los niños, ordenar las pruebas de oficio, correr traslado e involucrarse en el caso dando una solución al mismo.

En consonancia con la tutela efectiva, la Corte también tuvo en cuenta, al sentenciar el principio de oficiosidad en los pleitos de familia, salvo cuestiones de naturaleza exclusivamente económicas, lo que significa el impulso de oficio de las causas, prueba de oficio y en ciertas circunstancias, medidas preventivas oficiosas.[15] Este impulso implica, por ejemplo, ordenar los informes socioambientales en los domicilios involucrados, practicar los traslados y pasar a resolver sin expresa petición de parte.

Ahora bien, la aplicabilidad de los principios procesales en procesos de familiar entra en estricta operatividad, en virtud del derecho que se necesita proteger, y de la urgencia que requiere la mencionada protección; este es el derecho de todo niño, niña y adolescente a desarrollarse en una vivienda adecuada y digna. La aplicabilidad de estos principios debe ponderarse caso por caso, de acuerdo a las particularidades de los mismos, y es en virtud de ello que entiendo acertada la decisión de la Corte en tratar el pedido de la Sra. Asesora, entender en el caso y dar una resolución.

Llegamos así al principal y central conflicto constitucional y convencional que se presenta en este fallo; este es puntualmente la protección de la vivienda familiar de los niños o adolescentes, aspecto esencial destinado a asegurar su salud y desarrollo, especialmente amparado por la Convención sobre los Derechos del niño. Nadie ignora la imperiosa necesidad de todo ser humano a tener el espacio material que le permita crecer, desenvolver su existencia y proyectos de vida, poseer un lugar de intimidad, afectos y encuentro familiar.[16]

Es destacable que, así como lo dispuso la Comisión de Derechos Humanos, la convención Internacional de los derechos del niño reconoce a los mismos como sujetos de derechos y la necesidad de brindarles medidas especiales de protección, las cuales deben impedir intervenciones ilegítimas del Estado que vulneren sus derechos, y prever prestaciones positivas que les permitan disfrutar efectivamente los mismos.[17]

En este punto, es dable resaltar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación reza en su art. 1: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”, mientras que en su art. 2, refiere: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. En razón de estas normas, se entiende que el nuevo código de fondo se adapta a las obligaciones contraídas por los Estados en sus convenciones internacionales en materia de derechos humanos.

Estas convenciones que obligan al derecho interno declaran que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios” (art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos).

En igual sentido, se expide el Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales en su art. 11: “Los Estados Partes, en el presente Pacto, reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.

En especial, se resalta la importancia de este derecho a una vivienda digna, cuando estamos frente a personas vulneradas, como lo establece la Convención sobre los derechos del niño en su art. 27: “1. Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (…) 3. Los Estados partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho, y en caso necesario, proporcionarán asistencia maternal y programas de apoyo, particularmente, con respecto a la nutrición, el vestuario, y la vivienda”.

Estos derechos, garantizados por nuestra Constitución Nacional, no son meras declaraciones, sino que se erigen en la categoría de normas operativas con vocación de efectividad. Así lo dispuso en reiteradas oportunidades la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resaltando que la Constitución reconoce derechos para que estos resulten efectivos y no ilusorios o sujetos a reglamentación. De lo contrario, sin una ley del Congreso o decreto del Poder Ejecutivo que provoque su implementación, su efectividad sería nula. Esta operatividad significa que, en principio, su implementación requiere de una ley o de un decreto que determine su implementación, dado que existe una necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, los salarios, los recursos necesarios, etc. Existe una relación compleja entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo (Estado) y el legitimado pasivo indirecto (sociedad), que en definitiva, es quien soporta la carga y reclama respecto de otros derechos. Por estas razones, la Corte no desconoce la facultad que la Constitución les confiere, tanto al poder Ejecutivo, como al legislativo locales, para implementar los programas o alternativas destinadas a tornar operativo el derecho a la vivienda y al hábitat adecuado. Es incuestionable que no es función de la jurisdicción determinar cuáles son los planes concretos que debe desarrollar el gobierno. Todo ello significa que las normas mencionadas no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por vía judicial.[18]

Así pues, la falta de reglamentación no obsta a quienes sienten vulnerado su derecho a una vivienda digna a solicitar su puesta en efectividad mediante la vía judicial; es este Poder quien, en definitiva y en forma casuística, merituando las circunstancias particulares de cada conflicto, hará operable un derecho consagrado por nuestra Carta Magna. Es en este orden de ideas, que los niños A. y F. S. solicitan a través de la representación de la Asesoría de Menores e Incapaces, no verse vulnerados en su derecho a la vivienda. Como consecuencia lógica, entonces, la Corte debe adoptar una medida acorde a los derechos constitucionales en juego y para este caso en particular.

Sin embargo, esta decisión no resulta del todo simple, ya que si bien es cierto que todo niño, niña y adolescente tienen derecho a desarrollarse en una vivienda digna y que satisfaga sus necesidades materiales, conforme las normas ya citadas, también debe reconocerse el derecho de toda mujer a una vivienda digna donde vivir, y aquí colisionan los dos derechos de jerarquía constitucional, toda vez que atribuyendo la vivienda ya sea a los niños o a la madre de aquellos se está dejando a una de las partes en situación de vulnerabilidad.

En efecto, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer resalta en su art. 14 inc. H, el derecho de toda mujer a una vivienda, especialmente para mujeres en zonas rurales, el derecho a gozar de condiciones de vida adecuadas; particularmente, en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, transporte y comunicación.

El máximo Tribunal al resolver el litigio y tomar en cuenta los derechos en conflicto, en una primera instancia, legitima el derecho de los niños de peticionar la atribución de la vivienda, lo cual entiendo correcto. Debemos partir de la base de que el art. 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en su 1º párr., dispone: “los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de la edad y madurez del niño”.

Esto implica que en un proceso donde se discutan cuestiones que afecten a niños, niñas o adolescentes, estos tienen derecho a participar en forma activa, como ocurre en el presente fallo, donde al otorgársele legitimación activa, con la representación de la Asesoría de Menores e Incapaces, resultan escuchados en su pedido.

Se ha dicho que con la sanción del C.C.C., se tiende a hacer efectivo el mandato de la Convención de los derechos del niño, que persigue considerar la evolución de las facultades del niño, niña o adolescente, con el fin de promover la dirección y orientación apropiadas por los padres, para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la convención.[19]

La CSJN ya se ha pronunciado en este aspecto, remarcando que el niño es un sujeto de pleno derecho, y no ha dejado de advertir que es un ser que transita un todavía inacabado proceso natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación y arraigo de valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacífica en una sociedad democrática. De ahí que aluda a la evolución de las facultades del niño (art. 5 y 14.2), a la evolución de su madurez (art. 2), y al impulso que debe verse su desarrollo (arts. 18.1, 27.2) físico, mental, espiritual, moral y social (art. 32.1). Es por ello, además que los Estados habrán de garantizar el “desarrollo” del niño (art. 6.2).[20]

Es en razón de ello, que entiendo acertada la decisión de la Corte, en cuanto a otorgar legitimación activa a los niños A. y F. S., con la representación de la Asesoría de Menores e Incapaces, lo cual concuerda con el interés superior del niño consagrado en el art. 3 de la CDN, imperante en la materia.

Lo decidido en este punto concuerda con la línea jurisprudencial existente: “El interés superior del niño abreva en la dignidad misma del ser humano, que se satisface cuando se lo reconoce en todos los ámbitos como sujeto de derecho pleno; por ejemplo: si es oído y su opinión se tiene en cuenta; si se respeta su vida privada y su intimidad, si no se le impide ejercer sus derechos personalísimos, si está habilitado a participar activamente en el proceso judicial que lo involucra; cuando se le brindan condiciones para desarrollar una vida digna; si se atiende su derecho a crecer y desarrollarse en el seno de su propia familia en tanto y en cuanto se preserve su centro de vida, entre otras cuestiones”.[21]

En cuanto a lo decidido por la Corte respecto a la atribución del hogar, es importante destacar que: “cuando el matrimonio o la unión convivencial finaliza en vida de ambos cónyuges o miembros de la unión, es factible que uno de ellos obtenga la atribución del uso de la vivienda familiar (arts. 443 y 526, Cód. Civ. y Com.), con mayor restricción en su procedencia en las uniones convivenciales, porque la norma exige que se trate del conviviente a cargo del cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad, o si acredita extrema necesidad e imposibilidad de procurarse otra vivienda inmediatamente. Se trate de un matrimonio o de una unión convivencial, será materia de acuerdo (art. 438 y 439, en el divorcio y art. 514 para las uniones) o en su defecto, de decisión judicial, estableciéndose las pautas para su fijación, la duración, los efectos y causas de cese (arts. 443, 444 y 445, en el divorcio, y art. 526 para las uniones), con algunos matices diferenciadores entre uno y otro modelo. Se destaca que tales matices se relacionan o circunscriben al vínculo entre los adultos, ya que las necesidades de vivienda de los hijos quedan incorporadas a la regulación derivada de la responsabilidad parental, cuyos efectos son iguales, se trate de hijos matrimoniales o no por aplicación del principio constitucional-convencional de igualdad que campea la legislación civil y comercial. Así se lo establece de manera clara en los arts. 1 y 2, a modo de columna vertebral de todo el Código, dentro del Título Preliminar”.[22]

En el caso bajo análisis, entiendo acertada la decisión del Alto Tribunal, toda vez que, a falta de acuerdo, resolvió la atribución del hogar a favor de los niños A. y F. S., al que deberán trasladarse junto con su progenitor, que en este supuesto, es quien ejerce el cuidado personal de aquellos. Sin adentrarnos todavía en la modalidad de esta facultad, la atribución a los niños resulta concordante con las normas vigentes en nuestro ordenamiento (conf. art. 12 CDN y arts. 443, 444, 445, 526, y cc. del Cod. Civ. y Com.), y asimismo, con la línea jurisprudencial de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, al consagrar que: el bien de familia ha de ser del goce de todos sus miembros, en razón de que el principio constitucional que se refiere al mismo tiene por finalidad proteger a la familia. La dificultad aparece cuando una familia se encuentra separada judicialmente, por cuanto en este supuesto, correspondería determinar cuál de las partes constituye la familia defendida por la Constitución. Que es evidente que quienes necesitan mayor amparo legal son los niños, por cuanto ellos no pueden bastarse a sí mismos y, en el sub causa, el cónyuge a quien se ha confiado la tenencia del menor se encuentra -a mérito de esta disposición de la justicia- en el derecho de usar también del único bien de la familia, pues lo contrario sería repugnante al designio constitucional.[23]

Además, lo sentenciado en el sub examine importa un profundo respeto por el centro de vida de los menores consagrado en el art. 3 inc. F) de la Ley Nº 26.661, y art. 653 inc. 6 del Cod. Civ. y Com., entendiéndose por tal al lugar donde todo niño, niña o adolescente transcurren, en condiciones legítimas, la mayor parte de su existencia.

Ha sido sentado por nuestra jurisprudencia que: “Cobra especial importancia el permanecer en la casa habitación, en su barrio, en su escuela, con la compañía de sus amigos, cerca al club deportivo al que visite, englobando en esta expresión, ese lugar donde se han concentrado hasta el presente, los vínculos afectivos y relaciones intersociales de su vida, por escasos años que tenga el niño o niña”.[24]

Así es que el fallo hace gala del respeto por el centro de vida de los niños y adolescentes, atribuyéndole el hogar familiar donde estos desarrollaban su vida, estando próximos a su colegio, de sus amigos, donde efectuaban todas sus actividades, y donde pueden invitar a su casa a amigos y novia de F. S.

Asimismo, quedó acreditado que los niños son los que representan en esta familia, la parte más vulnerable, ya que no pueden valerse por sí mismos, y, por el contrario, su progenitora cuenta con los medios necesarios para autosolventarse y, en consecuencia, conseguir una vivienda a la cual trasladarse.

Ahora bien, habiendo sentado mi opinión favorable respecto de la atribución del hogar a los niños, corresponde ahora analizar la modalidad dispuesta por la Corte. En efecto, el Tribunal ordena la atribución de la vivienda familiar a los menores A. y F. S., a la cual deberán trasladarse junto con su progenitor, de modo provisorio y hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el expediente donde se define la atribución del cuidado personal de los menores, debiendo la señora M. D. (progenitora de los niños) retirarse de la vivienda, y dejando sin efecto, también en forma provisoria y hasta el dictado de la sentencia definitiva aludida, toda cuota alimentaria que la señora D. se encuentre abonando al Sr. S. (progenitor).

Entiendo acertada la decisión en otorgar la atribución del uso de la vivienda familiar en forma provisoria, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, en cuanto al cuidado personal de los niños, toda vez que el derecho protegido que requiere un respeto inmediato resulta ser el derecho a todo niño, niña y adolescente a desarrollarse en una vivienda digna; por tal motivo la faz temporal de la sentencia dictada deber ser lo más acorde posible al derecho protegido; de lo contrario, el mismo se vería desvirtuado. En este sentido, en caso de disponer un plazo temporal fijo, como puede ser 2 años (conf. art. 526 C.C.C.), se podría ver nuevamente vulnerado este derecho en el futuro, si la situación de fondo no se resuelve en ese lapso. Así, es que lo decidido en cuanto al carácter provisorio resulta concretamente acertado al caso en particular, ya que se encuentra garantizando a los niños una vivienda más adecuada a su desarrollo. Claro está que la Corte pondera el cuidado de los menores como un factor crucial, al momento de atribuir el uso de la vivienda, no solo por los fundamentos esgrimidos y por la decisión de otorgarla al progenitor por resultar ser el mismo quien ejerce su cuidado, sino también por fijar su plazo, hasta que se dicte sentencia definitiva de cuidado personal, entendiendo que de cambiar la persona que ejerce el cuidado, cambiarían las circunstancias que dieron lugar a la atribución, y en consecuencia, correspondería su revisión.

Resulta interesante la suspensión de toda cuota alimentaria que la Señora D. se encuentre abonando al Señor S., mientras dure la atribución provisoria dispuesta.

Partiendo de la base normativa y en tanto el art. 658 impone a los progenitores el deber de prestar alimentos a sus hijos hasta los 21 años, y de acuerdo al art. 659: La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de… habitación, al otorgarle la atribución del uso de la vivienda a los niños, resulta lógico reducir o cesar la cuota alimentaria que se encontraría abonando, toda vez que la atribución del uso de la vivienda complementa al deber alimentario, ya que se está satisfaciendo la obligación de habitación. Lo decidido en este punto y analizándolo en relación con el carácter provisorio hasta el dictado de sentencia definitiva de cuidado personal, resulta una interpretación armónica del sistema jurídico interno-convencional del derecho de familiar. Ello así, el fallo armoniza todos los derechos en juego, para dar una solución más justa y adecuada al caso concreto.

El cese de la cuota alimentaria importa alivianar el fuerte impacto que la medida provisoria puede tener en la situación habitacional y en la economía de la Sra. D., debido a que se le ordena a la misma retirarse del inmueble en cuestión, y en consecuencia, deberá procurarse una vivienda propia. Al disponer el cese de la cuota alimentaria que le abonaba al Sr. D. (20 % de sus haberes), se le permite a la progenitora destinar ese monto a la constitución de una nueva vivienda para su persona, en cuyo caso, la situación fáctica quedaría reflejada con la Sra. en una vivienda que no sea excesiva a sus necesidades (como lo representaba la vivienda familiar para su sola persona, mientras que los hijos no lograban cubrir sus necesidades básicas), y los niños, retornando su vivienda familiar donde tienen su centro de vida.

Ahora, si bien no se ha ordenado un desalojo forzoso, la Corte sí dispuso el retiro de la Sra. D. de la vivienda en un plazo de treinta días a partir de la notificación, lo cual importa un peligro inminente en la persona de la progenitora, dado que no tendría vivienda a la cual recurrir. En caso de no cumplir con el mandato impuesto, será el Juzgado de primera instancia quien deberá seguir adelante con la ejecución de la resolución del Alto Tribunal, conforme se dispone en el punto 3 de la parte resolutiva del fallo objeto de análisis. En este orden de ideas, se abren las puertas a un desalojo forzoso, que deberá ser ejecutado por el juzgado de Familia N° 1 de la Plata. Lo que caracteriza al desalojo forzoso, además de la falta de voluntad de la persona desalojada, es la falta de ofrecimiento de medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirle el acceso a estos. Entiendo que, al ordenar al juzgado de origen la ejecución de la sentencia, la Corte delega en este organismo judicial, la responsabilidad de ofrecer estos medios apropiados. Sin embargo, y en atención al principio de tutela judicial efectiva que tanto respecto tuvo la Corte en el presente fallo, entiendo que debió ya en su resolución, dar comunicación a los organismos pertinentes, a los fines de procurarle a la Sra. D. una vivienda adecuada.

En general, las normas internacionales de derechos humanos exigen que los gobiernos exploren todas las alternativas viables antes de proceder a ningún desalojo, para poder evitar, o al menos, minimizar la necesidad de utilizar la fuerza.

Sin perjuicio de manifestado ut supra, siendo este punto en particular lo único a objetar de un fallo que entiendo acertado al caso en concreto, novedoso y de una enorme riqueza como antecedente jurisprudencial, estas alternativas viables corresponden, en definitiva, al juzgado que va a continuar con la ejecución de la medida, y que deberán ser analizadas con carácter previo a proceder al desalojo.

Por todo lo expuesto, considero acertada la decisión de la Corte, toda vez que logró una solución que armoniza los derechos de todos los integrantes del grupo familiar en forma equitativa, y dando prioridad a la preservación de la vivienda de los menores, en completa sintonía con su centro de vida e interés superior. Es un fallo que cumple con los mandatos constitucionales, los tratados de Derechos Humanos de jerarquía constitucional, y el nuevo Código Civil y Comercial que garantizan el derecho a niñas, niños y adolescentes a la vivienda.

Respecto de la resolución armonizada, entiendo correcto destacar lo dispuesto por el Juzgado de Familia N° 1 de San Isidro, en la sentencia de fecha 12 de abril de 2017, confirmada por la Cámara de Apelación: “… los litigios de familia se diferencian de los demás conflictos entre las partes, pues no se trata de resolver dando la razón a alguna y declarando culpable a la otra, sino que se procura eliminar el conflicto y colaborar para que la familia encuentra un nuevo orden. En este particular contexto, las tutelas diferenciadas se erigen como elementos de salvaguarda de derechos personalísimos; y las medidas previsionales -de naturaleza cautelar o autosatisfactivas- son utilizadas para reencausar el litigio, pues solo podrá ser eso posible cuando se hizo cesar el peligro de vulneración de intereses o bienes fundamentales que se muestran como irreparables, si no se impide que el daño anunciado se concrete. Ante el conflicto familiar y la necesidad de adoptar medidas protectoras impostergables, se exige acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, sin que sea siempre necesario exigir contra cautela… Es dable dar preminencia al principio de la paz y solidaridad familiar y la responsabilidad que conlleva el restablecimiento de vínculos familiares, así también las capacidades económicas de las partes y el interés familiar de cada uno de los integrantes… [se debe procurar] obtener la paz familiar para los involucrados y de resolver de manera equitativa, la situación planteada, con el fin de regular y equilibrar las implicancias que este decisorio pueda generar”. Es de mi entender que de esta forma se resolvió el conflicto planteado ante la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Buenos Aires, armonizando los intereses y derechos de los integrantes de la familia, en busca de un nuevo orden familiar, en donde las personas con mayor vulneración tengan sus necesidades indispensables cubiertas.

Considero correcto, asimismo, el criterio utilizado por la Corte para la atribución del uso de la vivienda familiar, respetando no solo el Código Civil y Comercial de la Nación, sino que su sentencia importó un respecto por el derecho constitucional y convencional. No se deben perder de vista dos recaudos a tomar en cuenta para el otorgamiento o no del uso de la vivienda familiar, los cuales son el centro de vida del niño y su derecho a ser oído, lo que también se condice, con lo preceptuado en el art. 3 de la Ley Nº 26.061, que establece distintas pautas a tener en cuenta para determinar ese interés superior del niño.

En suma, es de mi opinión que lo novedoso del fallo analizado no resulta ser únicamente el respeto profundo por los derechos procesales de familiar, dando una tutela judicial efectiva a personas con mayor vulneración (los niños A. y F. S.) y una inmediación concreta y adecuada a la conflictiva familiar, sino que encuentro su riqueza en la utilización del derecho como herramienta, que el Estado provee, para la protección de las personas en mayor estado de vulnerabilidad, garantizando a los niños una vida lo más digna posible.

 

Bibliografía 

1. Ferreyra de De La Rúa, Angelina, Bertoldi de Fourcade, María Virginia, De los Santos, Mabel, “Tratado de derecho de Familia”, Aída Kelmelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras (Dirs.), Tª IV. Ed. Rubinzal Culzoni.

2. Berizonce R. O., fundamentos y confines de las tutelas procesales diferenciadas, en Revista de Derecho Procesal, Nª 2008-2, Tutelas procesales diferenciadas I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.

3. CIDH, Opinión Consultiva Nª 17/02, solicitada por la Comisión Interamericana de derechos humanos, “Condición Jurídica y derechos Humanos del Niño”.

4. Grosman-Martinez Alcorta, “Familias Ensambladas”. Nuevas uniones después del divorcio. Ley y Creencias. Problemas y soluciones legales. Ed. Universidad.

5. Herrera, Marisa, "Uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial: más contexto que texto", Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 2014-3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015.

6. Lloveras Nora, Orlandi Olga, Tavip Gabriel, “Tratado de Derecho de Familia”, Aida Kelmelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras (Dirs).

7. SCJBA, causa C. 108.748, "A., S. contra T., M. C. Tenencia" y su acumulada "T., M. C. contra A., S. Tenencia", 9-10-2010.

8. Mourelle de Tamborenea, Maria Cristina, “Derecho de Familia en el Código Civil y Comercial de la Nación”, editorial Ad-Hoc, 1º Ed., 2015.

9. Panigadi, Mariela: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, comentario art. 705, T. 2, La Ley, Buenos Aires.

10. Medina, Graciela: Comentarios al proyecto de unificación del Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.

11. CSJN, 2-12-208, G.147.XLIV, “García Mendez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/causa Nª 7537.

12. “F., E. -PREVENCIÓN- (Expediente Nº 426.526)”, Juzgado de Control, Menores y Faltas de Rio Tercero, Córdoba.

13. Gadea de García, María Elena Matilde c/García, Jorge Alfredo - 28/07/1955, Fallos: 232:387.

14. Juzgado de Familia N° 4 de Córdoba, 6-6-203, “L. S. F y A. C. P.”, Derecho de Familia. Revista IAnclanterdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2004-I-142.

Notas 

[1] Abogado. Oficial del Juzgado de Familia N° 2 del departamento Judicial de San Isidro con sede en Pilar. Auxiliar docente de la cátedra de Derecho Civil V de la Universidad del Salvador, sede campus Nuestra Señora del Pilar.
[2] Publicado en Lejister.com, cita: IJ-XCIII-174.
[3] C. 118.503 “S., D. c/D., M. N. s/Tenencia de hijos”.
[4] C. 118.503 “S., D. c/D., M. N. s/Tenencia de hijos”.
[5] C. 118.503 “S., D. c/D., M. N. s/Tenencia de hijos”.
[6] C. 118.503 “S., D. c/D., M. N. s/Tenencia de hijos”.
[7] C. 118.503 “S., D. c/D., M. N. s/Tenencia de hijos”.
[8] C. 118.503 “S., D. c/D., M. N. s/Tenencia de hijos”.
[9] Maria Cristina Mourelle de Tamborenea, “Derecho de Familia en el Código Civil y Comercial de la Nación”, editorial Ad-Hoc, Primera Edición, 2015, pág. 761.
[10] Panigadi, Mariela. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, comentario art. 705, T. 2, La Ley, Buenos Aires, 2014, págs. 630 y ss.
[11] Medina, Graciela. Comentarios al proyecto de unificación del Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, págs. 491 y ss.
[12] Conf. Berizonce R. OO., fundamentos y confines de las tutelas procesales diferenciadas, en Revista de
Derecho Procesal, Nª 2008-2, Tutelas procesales diferenciadas I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, pág. 38.
[13] Angelina Ferreyra de De La Rúa, María Virginia Bertoldi de Fourcade, Mabel de los Santos, “Tratado
de derecho de Familia””, Aída Kelmelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras (Dirs.),  Tª IV. Ed. Rubinzal Culzoni. Pág. 430.
[14] Lloveras Nora, Olga Orlandi, Tavip Gabriel. “Tratado de derecho de familia”, Aída Kelmelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras (Dirs.), Tª IV. Ed. Rubinzal Culzoni. Pág. 433.
[15] Lloveras Nora, Olga Orlandi, Tavip Gabriel. “Tratado de derecho de familia”, Aída Kelmelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras (Dirs.), Tª IV. Ed. Rubinzal Culzoni. Pág. 437.
[16] Grosman-Martinez Alcorta, “Familias Ensambladas” nuevas uniones después del divorcio. Ley y Creencias. Problemas y soluciones legales. Ed. Universidad. Pág. 295.
[17] Conf. CIDH, Opinión Consultiva Nª17/02, solicitada por la Comisión Interamericana de derechos humanos, “Condición Jurídica y derechos Humanos del Niño”.
[18] Fallos: 327:3677; 332:2043.
[19] Lloveras Nora, Orlandi Olga, Tavip Gabriel, “Tratado de Derecho de Familia”, Aida Kelmelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras (Dirs.). Pág. 12.
[20] CSJN, 2-12-208, G.147.XLIV, “García Mendez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/causa Nª 7537.
[21] “F., E. - PREVENCION- (Expediente Nº 426.526)”, Juzgado de Control, Menores y Faltas de Rio Tercero. Córdoba.
[22] Herrera, Marisa, "Uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial: más contexto que texto",
Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo 2014-3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, págs. 11 y ss.
[23] Gadea de García, María Elena Matilde c/García, Jorge Alfredo - 28/07/1955, Fallos: 232:387.
[24] 5JFam. Nª 4 de Córdoba, 6-6-203, “L. S. F y A. C. P.”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2004-I-142 y ss.