Diego Oscar Ortiz[1]

I.-¿Dónde están los inconvenientes?

Los inconvenientes jurídicos en el procedimiento de violencia familiar se dan en el sentido de no considerar la especialidad de la temática y los postulados que emanan de las leyes para interpretar los institutos, entre ellos el de la legitimación activa en supuestos de niños, niñas y adolescentes en situación de violencia familiar, específicamente la posibilidad que un NNyA realice una denuncia por violencia por sí mismo. ¿Puede efectuarla? Y en caso afirmativo, ¿en qué condiciones etáreas e institucionales debe hacerlo?, ¿es necesario que no haya representantes legales para efectuarla?, ¿necesita de la anuencia de alguna institución para realizarla?, ¿qué relación tiene la figura del Defensor en esta etapa?, ¿ y el abogado del niño?.   

De las preguntas mencionadas, surgen figuras como la del alcance del representante legal en esta etapa del procedimiento, la implicancia del Defensor de Menores, Las instituciones vinculadas a niñez y adolescencia y su participación en esta instancia, la labor del abogado del niño. Sin embargo frente a estos dilemas e interrogantes es necesario encontrar argumentos normativos que sostengan la posibilidad que el niño, niña y adolescente denuncia las situaciones de violencia familiar por sí mismo partiendo de la base que el NNyA tiene derecho a participar activamente en cualquier procedimiento que lo afecte.

Con respecto a este tema, el primer inconveniente jurídico que surge es que se deben aplicar dos conjuntos de normativas que se han sancionado en tiempos y contextos diferentes, las leyes de niñez y adolescencia y las de protección contra la violencia familiar. Sumado a que dentro de cada cúmulo de leyes, cada una se ha sancionado en diferentes momentos.

II.- Los grupos de leyes en cuestión

Dentro del grupo de leyes de protección contra la violencia, la ley 24.417 se sanciono en el año 1994 (decreto reglamentario 235/96), la ley 12.569 de Provincia de Buenos Aires, se sancionó en el año 2001 (decreto 2875/05) y la ley 26.485 se sanciono en el año 2009 (decreto 1011/10). Sumado a que la ley de provincia de Buenos Aires fue modificada en el año 2013 por la 14.509.  En el otro grupo de leyes,  la ley 114 se sancionó en el año 1998, la ley 26.061 en el año 2006 (decreto 215/06) y la ley 13.298 en el año 2004.

Conforme lo expuesto, cuando se sancionaron las primeras leyes de violencia familiar como las leyes 24.417 y 12.569 y sus respectivos decretos reglamentarios, no existían los parámetros legales de la ley 26.061 que ha recogido los postulados de la Convención de los Derechos del niño que en Argentina es sancionada por la ley 23.849. La legitimación activa se regía por el Código de Vélez y/o el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Sin embargo en el medio de la sanción de estas leyes, se reforma la Constitución Nacional en el año 1994, cuyo art 75 inc. 22 le da jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención de los Derechos del Niño.

Si bien no había normas de derecho interno para habilitar la denuncia del niño por sí solo, la Constitución le daba jerarquía a la Convención para que sea aplicada en nuestro ordenamiento. Sumado a que la Convención de Viena sobre derechos de los Tratados sostenía que las disposiciones de los tratados son obligatorias para el derecho interno. Agregando que Argentina es parte de la Convención de Viena por ley 19865 desde el año 1972.   

Recién con la sanción de la ley 26485 de protección integral, ya existían las leyes de niñez y adolescencia, de hecho la misma hace mención a la ley 26061 cuando trata sobre este tema conforme el art 3 dentro de los derechos protegidos. Sin embargo cuando se sancionó esta ley no estaba sancionada la ley 26.994 que aprueba el Código Civil y Comercial desde agosto del año 2015 que establece la recepción de las disposiciones de los instrumentos de protección de los derechos humanos (arts. 1 y 2 del CCC) e incorpora los postulados y fundamentos mencionados anteriormente como el interés superior del niño, entre otros.

Cabe aclarar que ninguna de las leyes mencionadas anteriormente están derogadas, sino que son plenamente vigentes, obligatorias y de plena aplicación. 

Los interrogantes con respecto a este tema que siguen apareciendo son: ¿Cómo aplicamos una ley vigente que no toma los postulados de niñez y adolescencia actuales? Teniendo en cuenta la vigencia de las normas aludidas, ¿Cómo hacemos para acompasar leyes que tienen criterios de actuación procesal distintos?, teniendo en cuenta que las leyes de violencia tienen una impronta eminentemente judicial y las de niñez de una intervención mixta administrativa-judicial. 

La forma de aclarar esta cuestión en cada caso es a través de ciertas fuentes del derecho como la doctrina y jurisprudencia actual imperante que delinean criterios de intervención y le dan dinamismo a las leyes referidas.    

III.-  Las leyes de protección contra la violencia familiar

El art 2 de la ley 24.417 expresa que cuando los damnificados fuesen menores, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el ministerio público. El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al ministerio público.

Cabe aclarar que es diferente poner en conocimiento los hechos que denunciar los mismos. Por lo expresado, los NNyA pueden poner en conocimiento los hechos de violencia, pero el Defensor de Menores es el encargado de instar la actividad jurisdiccional interponiendo la denuncia contra el agresor. Al ser de las primeras leyes de violencia familiar tiene criterios más adeptos a la idea de representación legal.

El art 4 de la ley 12.569 (modificada por la ley 14.509), plantea que cuando las víctimas fueran menores de edad que se encuentren imposibilitadas de accionar por sí mismas, estarán obligados a hacerlo sus representantes legales, los obligados por alimentos y/o el Ministerio Público. Por medio de esta ley el NNA que no se encuentra imposibilitado, puede hacer la denuncia directamente, es decir “accionar” por sí mismo. Solo en el supuesto de encontrarse imposibilitado, los representantes legales están obligados a accionar. Si suponemos que la palabra “imposibilidad” alude a una cuestión legal, por su condición de menor de edad, sería sobreabundante la frase: “imposibilidad de accionar por sí misma”. Creo que la misma apunta a la imposibilidad fáctica y no jurídica. Sin embargo el art 5 desecha la idea anterior al expresar que solo podrán directamente poner en conocimiento de los hechos al Juez o Tribunal, al Ministerio Público o la autoridad pública con competencia en la materia, a los fines de requerir la interposición de las acciones legales correspondientes. Este artículo entra en franca contradicción con lo anterior, el artículo anterior habilitaría a denunciar al NNA por sí mismo sino está imposibilitado de hacerlo y el otro solo le permite poner en conocimiento los hechos de violencia para pedir que se interpongan las acciones legales correspondientes.

Como dijimos anteriormente, la ley 26485 ha sido sancionada recogiendo los postulados de las leyes de niñez y adolescencia. Con respecto al tema, el art 24 inc. b de la ley 26.485 abre una doble posibilidad de denuncia. Plantea que las denuncias podrán ser efectuadas por la niña o la adolescente "directamente" o a través de sus representantes legales de acuerdo lo establecido en la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. De esta manera, se habilita a la niña o adolescente a hacer la denuncia directamente, es decir sin intermediarios y remite a las disposiciones de niñez que veremos más adelante. Sin embargo al ser una cuestión procesal, la legislación del tema está circunscripto a lo legislado en cada provincia.

IV.- Las leyes de niñez y adolescencia

La mayoría de las leyes de niñez y adolescencia han sido sancionadas estando vigentes las leyes de violencia 24417 y 12569.

El art 31 de la 26.061 de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, plantea que el agente público que sea requerido para recibir una denuncia de vulneración de derechos de los sujetos protegidos por esta ley, ya sea por la misma niña, niño o adolescente, o por cualquier otra persona, se encuentra obligado a recibir y tramitar tal denuncia en forma gratuita, a fin de garantizar el respeto, la prevención y la reparación del daño sufrido, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en la figura de grave incumplimiento de los deberes del funcionario público. Conforme este artículo, el niño puede hacer la denuncia directamente cuando lo requiera, pero desde ya reitero que debe intervenir el Defensor de Menores como representante promiscuo y necesario de los derechos del mismo, bajo pena de nulidad de todo lo actuado conforme art 103 del CCC. El art 31 del Decreto 415/2006 de la ley 26.061, plantea que el deber de recepcionar denuncias comprende el conocimiento de situaciones de derechos amenazados y vulnerados.

La ley 114 de Protección Integral de los Derechos de los derechos de niños., niñas y adolescentes de CABA, expresa en el art 8 que los/las niños, niñas y adolescentes tienen prioridad en la protección y auxilio cualquiera sea la circunstancia y en la atención en los servicios públicos. El art 41 dentro del capítulo de medidas de protección especial de derechos, expresa que la intervención judicial podrá ser requerida por el propio niño/a o adolescente en su resguardo. Si bien los artículos precedentes no aclaran sobre la posibilidad  del acto de denunciar, sino sobre la atención y el pedido de intervención judicial, ambos artículos pueden ser utilizados como fundamento para dar lugar a estas peticiones.

La ley 13.298 de Promoción y protección integral de los derechos de los niños de Provincia de Buenos Aires, establece en el art 7 que la garantía de prioridad a cargo del Estado comprende la preferencia de atención en los servicios esenciales.

V.- Conclusión

Como conclusión, debemos debatir estas cuestiones porque hacen a garantizar los derechos del niño, niña y/o adolescente en situación de violencia familiar.

[1] Abogado, Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas, Especialista en Violencia Familia, Director de la Revista de Actualidad en Derecho de Familia de Ediciones Jurídicas, autor de libros y artículos de su especialidad.