Introducción y marco jurídico

Anticiparse a los cambios culturales y a la emergencia de nuevos comportamientos sociales ha sido históricamente un desafío pocas veces alcanzado por los legisladores.

Aún en nuestros días, la Ley (en sentido formal) sigue avanzando un paso por detrás de la realidad, sino dos o tres.

El boom tecnológico y la constante alteración de las relaciones y vínculos sociales amenazan con profundizar la distancia que a nuestro juicio existe entre la normativa emanada de los formadores de leyes, y las regulaciones –o desregulaciones- que la actualidad demanda.

En este marco, hablar del dinamismo del comercio no resulta algo novedoso. No importa, nos sirve igualmente de introducción para presentar los dos ejes sobre los cuales trabajaremos en esta nota.  

Mencionaremos por un lado (i) la validez jurídica de una aceptación cursada vía e-mail, y (ii) el perfeccionamiento de un contrato mediante la aceptación de una oferta en forma tácita o no expresa.

Dejaremos para otra ocasión el análisis de los contratos “inteligentes” o Smart contracts[1], cuyo desarrollo merecerá seguramente sendos artículos.

Nos referiremos en este artículo principalmente a dos normas que regulan la materia. El Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), en lo que hace a términos generales de contratos por un lado, y la Ley Nº 25.506 de Firma Digital en lo particular, por otro.

En ejercicio de la autonomía de la voluntad y dentro de los límites del orden público, la moral y las buenas costumbres, el CCCN reconoce a las partes la libertad de (i) convenir la forma que estimen propicia para exteriorizar su voluntad, así como la (ii) facultad de celebrar un contrato y determinar su contenido, aun cuando éste no se encuentre específicamente regulado por ley[2].

A aquellos contratos no regulados específicamente por la ley, se los denomina “innominados”. Este tipo de acuerdos se encuentran regidos, en orden de prelación por: a) la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.

 

Contratos electrónicos

Brizzio ha descripto a la contratación electrónica como aquella “que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico, con influencia decisiva, real y directa sobre la formación de la voluntad, el desenvolvimiento, o la interpretación de un acuerdo. Desde una óptica amplia, son contratos electrónicos todos los que se celebran por medios electrónicos o telemáticos”[3].

Bajo este concepto –el cual es compartido en forma casi unánime por la doctrina-, numerosos fallos de nuestra jurisprudencia han dotado de validez a los contratos celebrados vía correo electrónico, asimilando incluso el e-mail a la correspondencia epistolar[4]. Asimismo, nuestra legislación ha incorporado una noción amplia de los contratos a distancia, posibilitando la incorporación de nuevas situaciones como producto del avance de la tecnología en el mundo de los negocios[5].

Dicho esto, no es menos cierto que la contratación electrónica presenta nuevos desafíos, principalmente en lo que hace a la formación del consentimiento.

Citando a Heriberto Hocsman, Luciana Scotti resume estos retos en cuatro puntos: i) la necesidad de determinar qué se entiende por oferta y diferenciarla de una mera invitación a ofertar; ii) la determinación del momento y del lugar donde queda perfeccionado el consentimiento; iii) la necesidad de definir si los contratos electrónicos son contratos entre presentes o entre ausentes; iv) la validez del consentimiento, es decir, la inexistencia de vicios de la voluntad[6].

Para el caso concreto bajo estudio, creo oportuno limitarme al análisis de los efectos que puede producir una aceptación cursada vía correo electrónico, en respuesta a una propuesta de contratación (lo que sería el punto iv de los mencionados por Hocsman).

 

Validez de la aceptación vía correo electrónico o similares

El mecanismo de la firma digital brinda a los contratantes la posibilidad de suscribir un acuerdo sin la necesidad de realizar un intercambio físico del documento, produciendo los mismos efectos que las firmas manuscritas[7], y asegurando indubitablemente la autoría e integridad del instrumento[8].

Ello no obsta que el contrato pueda celebrarse en ausencia de firmas (manuscritas y/o digitales), en el marco de la libertad de formas y autonomía de la voluntad que el derecho prescribe.

Como prueba de la declaración de voluntad expresada por las partes, el artículo 288 del CCCN reconoce que “en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento.”

Por su parte, la ya citada Ley de Firma Digital incorpora otro concepto que puede ser aplicado al caso de los correos electrónicos enviados por los médicos, la firma electrónica. Esta última es definida como el “conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carece de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital”[9].

A diferencia de la firma digital, en caso de ser desconocida la firma electrónica, corresponde a quien la invoca acreditar su validez.

Ante la “desmaterialización” (eliminación del soporte papel) de los contratos electrónicos, el e-mail se constituye como un documento digital que satisface el requerimiento de escritura, y que puede ser incorporado como prueba en juicio.

A su vez, existen plataformas de firma electrónica como DocuSign[10] o AdobeSign, que permiten enviar y firmar documentos electrónicamente. Dichos sistemas, pese a no equipararse en nuestro país a las firmas digitales, brindan mayores garantías de autenticidad e inalterabilidad de contenido en comparación con los simples e-mails, reduciendo los riesgos de que se declare la inexistencia de la firma o contrato, y brindando mayor sustento fáctico a una eventual prueba en juicio.

Se trata de soluciones tecnológicas que permiten la creación, envío, firma y custodia de documentos por medios electrónicos, ofreciendo un servicio de tercero de confianza entre dos o más partes, y administrando la generación de evidencias electrónicas que certifican que un documento electrónico ha sido enviado y aceptado por dos o más partes en el contexto de una relación entre ausentes.

Un seguimiento completo de auditoría permitiría ver quién ha firmado a través del sistema, así como dónde y cuándo lo ha hecho. Los sistemas como DocuSign y AdobeSign suelen implementar certificaciones de seguridad y utilizar tecnologías de cifrado de datos para la protección del almacenamiento y transmisión de datos. Cada firma electrónica sería única, documentable y estaría encriptada y protegida contra eventuales manipulaciones.

Tenemos dicho entonces que la carencia de firma no hace a la validez del contrato, sino a la prueba de éste. Veremos más abajo que la aceptación expresa tampoco es considerada una condición sine qua non para la existencia de un acuerdo que resulte jurídicamente vinculante para las partes que en él intervienen.

 

Riesgos de la aceptación vía e-mail sin firma digital

Tal como lo anticipáramos sucintamente, la aceptación de una oferta de contratación mediante un mensaje o correo electrónico es, en términos legales, válida.

La firma –ológrafa en el caso de documentos escritos o digital en el caso de los, valga la redundancia, digitales- es una formalidad siempre deseable -pero no excluyente-para facilitar la eventual ejecución del contrato.

Si la oferta de contratación es firmada digitalmente por quien la emite, no se presentarían inconvenientes relativos a la autenticidad y autoría de dicho documento, solo pudiendo cuestionarse –eventualmente-, la identidad del destinatario al cual fue dirigida dicha oferta.

La falta de firma en la aceptación implica una debilidad en términos jurídicos para el emisor de la propuesta, toda vez que así como el documento sin firma puede ser empleado como principio de prueba acerca de la existencia y contenido de un contrato, también puede ser desconocido con mayor sencillez por parte del individuo a quien se le pretende atribuir la firma.

Sin lugar a dudas el camino de ejecución de un acuerdo no firmado es más engorroso que el de aquel que fue suscripto por las partes, aun cuando su instrumentación se haya servido de dos documentos diferentes (oferta y aceptación).

Ya sea negando haber enviado el correo electrónico de aceptación (opción viable para los casos de ordenadores con acceso plural o público) o desconociendo la versión final de la oferta que admite haber aceptado, los argumentos que el “aceptante” podría argüir en perjuicio de la parte “proponiente” son varios.

Para acreditar la validez (autoría y contenido) de la aceptación y oferta de contrato de los cuales pretende hacerse valer, la parte afectada deberá valerse de distintos medios de prueba, como ser la identificación de la dirección IP (Internet Protocol) desde la cual partió el e-mail de aceptación, testigos, llamados telefónicos, mensajes de texto, pericias técnicas, etc.

En esta exigencia, el principio de ejecución del acuerdo puede resultar de gran utilidad a los fines de probar la existencia del contrato.

El intercambio de e-mails y la ejecución de actos consecuentes al cumplimiento del contrato son elementos que en conjunto podrán servir para hacer valer el acuerdo en una potencial contienda.

Otro punto significativo a tener en cuenta es la redacción o contenido del e-mail de aceptación. Si en éste se utiliza lenguaje vago o ambiguo, existirá la contingencia de que dicho correo electrónico sea interpretado como una contraoferta (en el caso de que se modifiquen algunos de los términos originales de la oferta), o como una simple comunicación de rechazo o tratativas de contratación.

Para no dar pie a este inconveniente, pueden utilizarse u ofrecerse mensajes estandarizados de comunicación de aceptación.

Por último, no consideramos que exista un riesgo significativo de retractación por parte del aceptante, una vez que la aceptación no puede ser revocada si ya fue recibida por el destinatario, sin penalidad –en principio–. Supuesto que en el caso del e-mail no implicaría mayores dificultades demostrar[11]. 

 

Aceptación tácita o por acto inequívoco de la oferta de contrato

Retomando la libertad de formas mencionada en el acápite de marco jurídico, la realización de actos que inequívocamente den cuenta de la intención del aceptante de contratar constituye una forma tácita de aceptación de la propuesta que le fue cursada.

En sus artículos 262 y 264, el CCN reconoce que la voluntad puede expresarse de manera tácita o expresa[12].

En lo particular a contratos, el art. 971 expresamente admite que la formación del consentimiento y conclusión del contrato pueda darse a través de una conducta “que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”.

A su tiempo, el art. 979 añade que “Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación. (…)”.

Qué conductas resultan suficientes para demostrar la existencia de un acuerdo es un interrogante cuya respuesta debe explorarse en cada caso en particular.

Dentro de la aceptación “toma mayor relevancia lo relativo a los llamados "facta concludentia" es decir, "comportamientos concluyentes" de las partes que dan cuenta de su manifestación de la voluntad en el sentido de obligarse; tal como se consignara en su oportunidad, esta clase de actos requiere de la puesta en su debido marco de una conducta de modo de permitir concluir en el sentido apuntado”[13].

 

Medidas tendientes a la reducción de riesgos que sugerimos evaluar

Sin requerir la instrumentación por escrito o la firma de ambas partes de la oferta y aceptación, respectivamente, existen medidas “intermedias” que podrán adoptarse para incrementar el grado de certidumbre jurídica, y que aconsejamos evaluar.

A modo de ejemplo podemos mencionar la individualización de las casillas de correo electrónico que se utilizarán para la comunicación de ofertas, aceptaciones, etc. y el carácter vinculante de los mensajes que desde ellas se emitan; el registro en alguna plataforma o la realización de un acto particular por parte del aceptante que en la oferta de contrato se indique como sinónimo de aceptación (tal como fuera mencionado en el punto anterior), etc.

 

 

[1] Programa informático que ejecuta acuerdos establecidos entre dos o más partes haciendo que ciertas acciones sucedan como resultado de que se cumplan una serie de condiciones específicas. (Sugerimos ampliar)

[2] Arts. 284, 958, 970 y ss. CCCN.

[3] Cfr. Brizzio, Claudia R.: “La informática en el nuevo derecho” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2000 - págs. 41 y 42.

[4] E.J.: “Vázquez, Walter Manuel c/Pomeranec, Diego Esteban s/ordinario”. CNCom. - Sala A - 29/4/2008.

[5] Ver art. 1105 CCCN, entre otros.

[6] Luciana B. Scotti “DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS, A LA LUZ DEL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ SARSFIELD Y DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN”. Errepar – Dic. 2014.

[7]“Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital…”: Art. 3 Ley Nº 25.506.

[8] Eduardo Molina Quiroga “Eficacia probatoria de los correos y comunicaciones electrónicas” elDial.com - DC1F7C

[9] Art. 5 Ley Nº 25.506.

[10] Ver en <https://www.docusign.com.es/>

[11] “ARTICULO 981 CCCN: "La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella".

[12] “ARTICULO 262.- Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material.”

“ARTICULO 264.- Manifestación tácita de voluntad. La manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa.”

[13] Santarelli, Fulvio G. LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL LA OFERTA Y ACEPTACIÓN. AR/DOC/460/2015.