I.- Introducción

            La posibilidad de concebir vida se encuentra ligada pura y exclusivamente a factores biológicos de fecundidad, en un extremo, totalmente diferente se encuentra el estado de madurez psíquica que se debe tener para responder de manera adecuada a la responsabilidad que conlleva el cuidado de una persona menor de edad. Si bien se presume que los adultos son quienes se encuentran en mejores condiciones para llevar a cabo el cuidado de niños; no necesariamente todas las personas mayores de edad, aún sin restricciones en su capacidad, se encuentran preparados para llevar de manera efectiva esta tarea tan compleja, así como seguramente habrá progenitores adolescentes que serán excelentes padres, capacitados para cumplir con las obligaciones ligadas a la responsabilidad parental.

            El artículo 644 del Código Civil y Comercial de la Nación[1], establece un sistema general a partir de la presunción que los progenitores adolescentes ejercen la responsabilidad parental sobre sus hijos referida a su cuidado, educación y salud, es decir, reafirmar su rol de padres[2]. Claro que este mismo dispositivo establece un subsistema que dispone de un “filtro” sobre las acciones del progenitor adolescente cuando éste se encuentre bajo la responsabilidad parental de otra persona y llegado el caso el poder judicial tiene que llevar a cabo una tarea de resolución del conflicto.

            Sin duda los abogados de familia debemos llevar a cabo una labor singular, puesto que el conflicto familiar se desarrolla en una relación de personas que conviven o tienen una relación cotidiana estrecha. Esta particularidad nos plantea el desafío de bajar el nivel del “enfrentamiento” al mínimo posible.

            El análisis de esta particular situación familiar, su funcionamiento sistémico y la incidencia de las variables; tanto las humanas como  procedimentales que plantean las normas aplicables a su casuística, son el cuerpo de este trabajo.

II.- El sistema del Artículo 644 CCyCN

El principio general otorga al progenitor adolescente el pleno ejercicio de la responsabilidad parental sobre su propio hijo menor de edad, sin importar el estado civil en el que se encuentre, ya que la ley no debe discriminarlo por estar emplazado o no en un estado civil. Esta situación sí sucedía por imperio de la anterior legislación que incumplía el artículo 16 de nuestra Carta Magna y tratados internacionales que integran el Bloque de Constitucionalidad Federal de orden protectorio para con las personas menores de edad, la mujer y contrariaba el principio de autonomía progresiva de los niños y adolescentes[3].

El código de Vélez en su artículo 264 bis (derogado) establecía un principio general opuesto al del dispositivo vigente, es decir, eran los abuelos o tutores del progenitor adolecente quienes ejercían la “patria potestad” de los hijos de este último. Este principio no cambiaba ni cuando cumplía la mayoría de edad uno de los progenitores adolescentes.

La profundidad de los cambios dispuestos en el CCyCN como verán en este caso, trascienden el valor pedagógico y simbólico que en los fundamentos del anteproyecto se han formulado[4], para dar además un cambio de paradigma en la formulación de este tipo singular de grupo familiar.

 El texto del artículo 644 CCyCN dice en su primer párrafo “…pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud.”

La posibilidad de “decidir y realizar” se encuentra relacionada a la facultad de elaborar estrategias que serán plasmadas en determinaciones y acciones; algunas de las cuales serán dentro de la órbita cotidiana y otras más complejas, siempre dentro del ejercicio de la responsabilidad parental[5], ya sea que su realización se produzca en el orden temporal inmediato o mediato.  

El “cuidado” entendemos que refiere a cualquier acto directamente relacionado con la protección de la integridad física y psíquica del hijo del progenitor adolescente a partir de actos cotidianos que se realizan sobre la persona menor de edad a cargo del padre adolescente.

La “educación” tiene una trascendental importancia puesto que la formación de las personas tiene, además de la finalidad de estructurarla para su convivencia en sociedad, brinda la posibilidad de progreso y eventual independencia económica de su familia de origen. En caso principalmente se deberá cumplir con la escolarización obligatoria como marco mínimo, ello sin contar con la aprehensión de los conocimientos, valores familiares que formarán parte del bagaje de la personas en formación.   

En cuanto a la “salud” se reconoce al progenitor adolescente la posibilidad de procurar que su hijo crezca de acuerdo a los estándares sanitarios básicos dispuestos para la sociedad. Es decir; acudiendo a los centros de atención públicos, privados u obras sociales, entre otros; para su atención en la eventualidad de cuadros clínicos cotidianos y cumplir con el calendario de vacunación y controles pediátricos necesarios. No podemos olvidarnos de incluir en este ítem la obligación llevar a cabo los actos necesarios para una construcción psíquica sana de la persona menor de edad a su cargo (evitando abusos, violencia, u otros aspectos perjudiciales para la salud mental) en el marco de la interacción de su grupo familiar y social diaria.

Para los casos de los progenitores adolescentes no convivientes[6], se destaca que el ejercicio de la responsabilidad parental es conjunto, al igual que el régimen que regula a los padres mayores de edad “De lo contrario, se violaría el reiterado principio de igualdad, ya que los hijos de padres mayores de edad se verían beneficiados con un régimen de coparentalidad que respeta el derecho a vincularse con ambos progenitores en igualdad de condiciones y, en cambio, si los padres fueran menores de edad, se mantendría el régimen anterior de uniparentalidad, con el evidente perjuicio para estos hijos, como así también para los padres adolescentes.”[7]

            Ahora bien, el segundo párrafo del dispositivo legal analizado establece que los abuelos (o quien ejerza la tutela de los adolescentes progenitores) pueden “…oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño…” y también “…pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.”

El legislador ha buscado un equilibrio en el ejercicio diario del cuidado de la persona más vulnerable que es el hijo del progenitor adolescente, sin que éste se vea impedido en el ejercicio de todos los actos necesarios para desarrollar sus obligaciones como padre. Para Mizrahi “…se verifica una responsabilidad compartida entre éstos y los abuelos del niño; vale decir, que todos ellos ejercen la mentada responsabilidad parental.”[8]

En el contexto de su tarea de papás (menores de edad), surge la posibilidad de “oponerse” e intentar restringir su ejercicio parental sobre actos puntuales a través de las “oportunidades jurídicas” que la ley le otorga a los padres del progenitor adolescente que a continuación analizaremos.

Como mencionábamos ut supra, el inconveniente en el ejercicio de la responsabilidad parental del progenitor adolescente surge cuando estos actos u omisiones, pueden o están ocasionando daños en la persona menor de edad a cargo del progenitor adolescente y en este caso, su propio progenitor puede oponerse a tales actos u omisiones.

Estamos persuadidos que la fundamentación que tiene esta posibilidad de oposición está determinada por la aplicación de la garantía de protección que tiene el hijo del padre adolescente en el marco del interés superior del niño y la aplicación del sistema de responsabilidad parental sobre el padre adolescente en el marco de su capacidad en progreso, es decir; la falta de maduración psíquica para realizar actos o evitar omisiones que dañen a su propio hijo. Entendemos que el funcionamiento del sistema en esta casuística se encuentra ciertamente relacionado con la aplicación excepcional y restringida del anterior paradigma (una suerte de aplicación residual) pero con la finalidad de lograr un “equilibrio” en la relación compleja de esta familia, tornando necesaria la intervención del adulto mayor sin conculcar el derecho del padre adolescente a procurar su propia experiencia como padre, pero protegiendo a la persona menor de edad que es su hijo[9].

            El primer caso de oposición es aquel que deviene en aquellos actos a realizar por parte del progenitor adolescente, que pueden generar daños en su propio hijo. Son actos que no se han llevado a cabo y que los abuelos o quien ejerza la responsabilidad parental del padre adolescente entienden que podrían ocasionar daños a su nieto o hijo del padre adolescente.

El segundo caso refiere a “omisiones”, es decir, “…no desarrolla las conductas exigibles a un progenitor en el cuidado del niño.”[10] Aquí la ley otorga la posibilidad de oposición a la actitud del padre adolescente que “deja de hacer” o de llevar a cabo los actos necesarios para el cuidado del niño.

Como vemos son dos situaciones distintas que se diferencian por la ejecución temporal de los actos; en el primer caso por la pronta ejecución de determinados actos que el opositor entiende generarán perjuicios en el menor de edad hijo del adolescente y en el segundo refieren a la falta de realización de actos cuya consecuencia están produciendo daños en las personas menores de edad a cargo del progenitor adolescente.

La particularidad de estos casos está teñida por la cotidianeidad de los actos desarrollados por los padres en el marco del ejercicio de la responsabilidad parental y en los efectos que esta puede ocasionar. Son actos cotidianos o comunes en el marco del ejercicio de la responsabilidad parental que monitoreados por quien ejerce el cuidado de los padres adolescentes, suscitan conflictos que se plasman en la oposición de ellos.

              El tercer párrafo del artículo analizado dispone de la figura del “asentimiento” de la persona a cargo del progenitor adolescente, necesario para la realización de “…actos trascendentales para la vida del niño…” dando el artículo analizado dos ejemplos concretos; 1) las intervenciones quirúrgicas que pongan en riesgo la vida del niño a cargo del adolescente y 2) la decisión libre e informada de su adopción. Un tercer ejemplo genérico que da la norma es “…u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos.”

En contraposición a la casuística regulada en el primer párrafo del artículo, aquí nos encontramos con casos excepcionales y más complejos, pero también propios del ejercicio del cuidado de los niños y/o niñas a cargo del padre adolescente. La novedad es la necesidad de “asentimiento” palabra arto conocida y aplicada en la anterior codificación (aunque para otros sistemas regulatorios) y que tiene un significado que lo diferencia conceptualmente del de “consentimiento”. En pocas palabras el asentimiento es el acompañamiento de quien lo da, pero que no formó parte de la elaboración del acto o decisión[11]. Es un claro ejemplo de la contraposición al anterior sistema que ahora otorga la posibilidad de tomar ciertas decisiones al padre adolescente con el asentimiento de su propio padre.

La ley exige que se plasme la voluntad de ambos en los instrumentos necesarios para otorgar los actos determinados en la casuística del tercer párrafo del artículo 644 CCyCN que en el caso del padre adolescente se refiere al “consentimiento”, que deberá integrarse al “asentimiento” de al menos un abuelo.

            Ahora bien, la ley refiere a la posibilidad de acudir al juez para la resolución de conflictos suscitados en el marco del ejercicio de responsabilidad parental de los progenitores adolescentes con su propio progenitor. La legislación de fondo dispone que el procedimiento para la resolución de este tipo de problemática familiar debe ser el más breve previsto por la ley local.

             Como corolario el párrafo final del artículo analizado establece que “La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.” Compartimos la opinión de cierta parte de la doctrina que sostiene que este sistema especial se basa en la “doble protección” de las personas menores de edad (padre adolescente y su hijo). El legislador ha entendido que para aplicar el régimen de responsabilidad parental sin restricciones es necesario que ambos progenitores obtengan la mayoría de edad. Esta es la forma más apropiada de armonizar todo el sistema jurídico que encuentra sustento en este supuesto legal del principio de autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes, en el marco de una postura legislativa equilibrada[12], que además para nosotros, tiene íntima relación con la protección del interés superior de ambos (niño y adolescente).

III.- El interés superior de los niños y su dualidad; el progenitor adolescente y su hijo

            El interés superior del niño no ha sido claramente definido por los dispositivos legales que le han dado primigenia entidad jurídica[13]. En cuanto a elaboraciones legales del derecho interno, jurisprudenciales y opiniones doctrinarias; han proliferado gran cantidad de ellas sin que exista una definición aceptada por unanimidad, aunque sí comparten ciertos aspectos generales.

La gran cantidad de situaciones fácticas en las cuales suele aplicarse e interpretarse[14], lo hacen uno de los conceptos jurídicos con más rica construcción teórica dentro de la esfera tuitiva de los niños, niñas y adolescentes. Es una entidad jurídica que provoca grandes críticas ante la posibilidad de generar abusos o inequidades en la práctica de su aplicación por su utilización discrecional, derivada de la ausencia conceptual con la que fuera tratada en los instrumentos que le han dado vigencia[15].

El artículo 3 de la Ley 26061 lo define como “…la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.”

            La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires lo ha definido como “…el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de su persona y sus bienes dado y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés puramente abstracto, el que deja de lado toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso.”[16]

            La singularidad del nuevo sistema optado por el CCyCN dispone que la responsabilidad parental en cabeza del progenitor adolescente se encuentre completamente antepuesto al anterior régimen jurídico (Artículo 264 bis Código Civil), tornándose claro que se ha tomado una decisión novedosa y ajustada a los dispositivos convencionales del orden internacional con jerarquía constitucional, al establecer que los adolescentes (13 a 18 años de edad), puedan ejercer los derechos y deberes respecto de sus propios hijos y bienes con la finalidad y limitaciones que establece la ley.

Lo novedoso también es cómo se conjugará este ejercicio de la responsabilidad parental cuando ambos son personas con capacidad en vía de desarrollo progresivo por el cual “…a medida que los niños adquieren mayores competencias, aumenta su capacidad de asumir responsabilidades, disminuyendo consecuentemente la necesidad de orientación y dirección de sus padres, contenido y finalidad de la responsabilidad parental. Una consecuencia directa de ello es el fenómeno denominado “democratización” de las relaciones familiares...”[17]

La hermenéutica del sistema legal en el cual descansa el desarrollo (autonomía) progresivo de las personas menores de edad se refleja en el cambio de paradigma dispuesto en el Ar. 644 CCyCN en donde se construye cuidadosamente una regulación que sustenta al progenitor adolescente como responsable de la protección, desarrollo y formación integral de su propio hijo, sin dejar de lado la realidad que subsume su vida bajo la dependencia económica y psíquica de sus propios padres adultos, hasta alcanzar su propia mayoría de edad en donde “se supone” que se encontrará en condiciones de afrontar la vida en sociedad de forma independiente como todo adulto.

            Es en este contexto, en el cual comienza a jugar un importante papel el interés superior del niño como principio rector tanto de la interpretación de la Convención de los Derechos de Niños Niñas y Adolescentes, así como todo el plexo normativo aplicable a los casos de análisis.

            En el plano del presente trabajo se torna trascendental traer a discusión esta particularidad de la normativa porque debemos considerar la posibilidad de que se suscite un conflicto que tiene como principales protagonistas dos personas menores de edad y en donde “su” interés superior tendrá una gran importancia para resolver esa problemática familiar que los ha puesto en pugna.

Con la particularidad que uno de ellos ejercerá la responsabilidad parental sobre el otro, que como en toda interacción humana es imposible que no puedan ocurrir conflictos marcados por intereses contrapuestos entre ellos. Quizás la repuesta esté más cerca de lo que pensemos; ya que al interés superior del niño puede adosarse al interés familiar que “…no ha de tener una categoría jurídica diferenciada, sino siempre se ha de identificar con el interés esgrimido con algún miembro de la familia, en tanto la articulación sea legítima, no abusiva y encuadrada dentro de la solidaridad familiar”[18].

Por otro lado, la posibilidad de oposición que la ley les otorga a los padres de los progenitores adolescentes, los casos de asentimiento y la eventual intervención judicial para resolver los conflictos formaran parte de los filtros necesarios para evitar el conculcamiento de derechos. Todos estos sujetos intervinientes deberán sostener su postura en el marco del interés superior de ambos siempre que pueda armonizarse esa interpretación y en todo caso que en mínima instancia no provoque daños en aquel que es el más vulnerable; el hijo del padre adolescente.

La subjetividad aplicada a cada caso concreto en el marco de la aplicación de la concepción del interés superior del niño, que cada juez tenga, será salvaguardada en la posibilidad de modificar los decisorios que se consideren no ajustados a derecho.

                         

IV.- La consulta en el estudio jurídico, la vía extrajudicial y judicial

 

IVa.- Los aspectos subjetivos de la consulta

El nuevo dispositivo legal que regula esta singular conformación familiar dispone de un sistema de resolución de conflictos que puede llegar a suscitarse entre los integrantes de la misma. Esta problemática se dará entre el/los progenitor/es adolescente/s y su/s propio/s padre/s respecto del ejercicio de la responsabilidad parental del/los primero/s, lo cual no es más ni menos que el reflejo de la realidad propia del ser humano, cuyo crecimiento biológico trae aparejado la formación y afianzamiento de su aparato psíquico que impactará en su autonomía progresiva, aún más palpable en casos como el presente.

Por otra parte no debemos acotar nuestra visión del problema solo en la interpretación de la realidad psíquica del progenitor adolescente, también sus propios padres (es decir, los abuelos) o tutores, tienen que comenzar a andar un camino difícil de aprender; el de aceptar el crecimiento de su propio hijo que además, las circunstancias particulares del presente análisis lo constituyen en padre adolescente.

Algunas veces el rol de abuelo, es decir, su aceptación, trae aparejada la confusión con su antiguo rol de padre (tratando de incidir en la crianza de sus nietos), que en ocasiones (no siempre), puede constituir parte del fortalecimiento del conflicto sobre el ejercicio de la responsabilidad parental de su hijo adolescente.

                        En primera medida ante el planteo de algún conflicto entre el padre adolescente y su progenitor o tutor por el ejercicio de la responsabilidad parental de la persona menor de edad a cargo del primero en el estudio se abre la llave para iniciar la vía extrajudicial para la solución del conflicto.

Puede que concurra al estudio los padres adultos o los progenitores adolescentes o que concurran ambas partes para una consulta conjunta.

En esta primera ocasión la posibilidad de conversar los aspectos que inciden en el conflicto tendrá como norte intentar resolver la problemática sin que intercedan inmediatamente  los aparatos burocráticos en la esfera íntima de la familia (aunque finalmente podría ser inexorable).

            Otro aspecto de la consulta tiene que ver con el abordaje necesario para evitar que esta incidencia afecte de forma permanente los vínculos de ese grupo familiar que seguirá conviviendo bajo el mismo hogar o en estrecha solidaridad familiar. Claro que además de ayudar a que los protagonistas resuelvan el conflicto puntual que trajo a ese cliente al estudio, debemos tratar de llevar al plano consciente de los protagonistas, cuales fueron los condicionantes que coadyuvaron a que se suscite la problemática y en lo posible que entiendan la necesidad de modificarlos para evitar futuros conflictos.

En general los adultos creemos que nuestra posición es la correcta solo por el hecho de ser adultos, desconociendo (ya sea consciente o inconscientemente) que somos generadores también de conflictos. Esto no quita que el planteo de oposición sea válido, pero en algunos casos; habrá que reconocer también ciertos yerros de ambas partes en la interacción cotidiana.

No podemos establecer un principio general para determinar el proceder ante este tipo de consultas; lo aconsejable es, además de escuchar el relato (bañado de subjetividad), preguntar y repreguntar sobre aspectos varios que podrían incidir en la generación de la problemática.

Algunas de estas preguntas pueden direccionarse sobre el adulto para conocer; si él mismo fue padre adolescente y cuál fue el tratamiento de su propio padre. En este caso para dilucidar una posible intentona de replicar el paradigma de “patria potestad” completamente contrario al actual, podría generar contraposiciones. Que además se encuentra empapado por una visión familiar de corte verticalista que limita (y en muchos casos trasciende esta limitación) con aspectos de corte violento, en donde el pater familias, tiene una forma de imponer su voluntad a partir de una interacción asimétrica incuestionable. La ley recepta el cambio de paradigma, pero hay grupos familiares que siguen interactuando (por una costumbre o construcción histórica) de esta forma, en donde los adolescentes son parte ya de otro corte temporal y social, generándose conflictos ineludiblemente coadyuvados por la situación excepcional de la paternidad en temprana edad.

Sin lugar a dudas la posibilidad de que se produzca un daño o se pueda producir sobre la persona menor de edad a cargo del progenitor adolescente, nos dará las pautas para direccionar el asesoramiento.

La aceptación por parte del progenitor adolescente de la eventual producción de un daño o su pronto acaecimiento, tendrá más relación con la dinámica relacional que tenga con su propio padre. Es decir; salvo que no ame a su propio hijo no tiene razón de ser la posibilidad de que le genere o haya generado un menoscabo, por lo cual, el asesoramiento en muchos casos tendrá que gravitar sobre la dinámica relacional (conflictiva) con sus padres y vinculada con la aceptación (de ambos) del desarrollo progresivo del padre adolescente.

Un aspecto coadyuvante del conflicto podría ser que el padre adulto no pueda aceptar su rol de abuelo (y padre de su hijo) e intente además ejercer su rol de padre sobre su propio nieto. Estas situaciones pueden tener como contrapartida una actitud de parte del progenitor adolescente que ayude a acentuar la confusión de roles, por ejemplo; cuando hay abuso del cuidado u otros aspectos del ejercicio de su rol de padre respecto de su propio hijo a favor de su padre adulto. Claramente ante una situación como la descripta puede que haya una crisis del padre adolescente que no ha terminado de aceptar su nuevo rol, o que ninguno lo haya hecho.

            Otro factor de conflicto puede estar vinculado con la falta de espacio físico en donde se desarrolla la vida diaria del grupo familiar. Entendemos que este aspecto es vital para que pueda desarrollarse la vinculación afectiva y relacional que genere su propio “ADN familiar” nutrido de aspectos aprehendidos de cada uno de los grupos familiares de los que provienen (su historia familiar) de la experiencia relacional entre los progenitores adolescentes convivientes, su propia subjetividad y experiencia de vida. Entendemos que el progenitor adulto, en la medida de sus posibilidades, salvo que el padre adolescente tenga algún tipo de ingreso, deberá aportar los elementos físicos (económicos) mínimos para el desarrollo de la familia de los adolescentes, hasta que éste desarrolle su total independencia económica.

            El progenitor adolescente también puede estar cometiendo errores en el ejercicio de la responsabilidad parental sobre su hijo, fundamentalmente por su inexperiencia y madurez psíquica. En el marco de la consulta podemos llevar a cabo preguntas para determinar el grado de madurez y de conocimiento de las posibles consecuencias de los actos u omisiones que se le adjudican como perjudiciales al bienestar de su propio hijo. El abogado de familia cuenta con una ventaja que es la de no formar parte de ese grupo familiar, por tanto, su subjetividad no se encuentra teñida por aspectos relacionales (o por lo menos no debiera).

En estos casos tendrá una gran importancia el sentido común del abogado que es el que nos dará el norte a seguir para proponer la solución al conflicto, considerando los aspectos característicos de las partes.

Consideramos que no podemos desoír el nuevo paradigma que tiñe todo el nuevo sistema que regula este particular conflicto, alejado “…de posiciones extremas: ni un paternalismo o tutelarismo tal que anule al progenitor adolescente, ni tampoco un trato que posicione al adolescente en el mismo lugar que al adulto, pues en su condición de persona en desarrollo requiere de medidas de especial protección.[19]”

Habrá casos en los cuales no pueda resolverse en el ámbito de la consulta la problemática suscitada, por lo cual, se sugerirá que la misma se resuelva por la vía judicial previa intimación fehaciente por vía extrajudicial, veamos cómo funciona este procedimiento.

 

IV.b.- Aspecto jurídico de la consulta, la vía extrajudicial y judicial

Como primera medida ante la consulta sobre el funcionamiento del sistema por parte del consultante, partamos de la base que en principio todos los actos que realiza el progenitor adolescente tienen la anuencia implícita de su propio progenitor y por lo tanto no necesitan de su autorización expresa. Ello considerando la aplicación del artículo 644 CCyCN en consonancia con el principio general que regula el ejercicio de la responsabilidad parental dispuesto en el Artículo 641 CCyCN.

Cabe mencionar en este punto que el Artículo 645 CCyCN tiene la misma aplicación práctica del sistema general analizado aplicado a la particularidad de la paternidad adolescente.

En una perspectiva opuesta; si el abuelo quisiera llevar a cabo actos que considerase positivos con respecto a su nieto no se puede presumir la conformidad del padre adolescente. En tal caso el progenitor adulto puede acudir a la acción del Artículo 644 CCyCN para intentar obtener la autorización para llevar a cabo estos actos, salvo (claro está) que el padre adolescente esté de acuerdo.  

En el caso de las oposiciones que los abuelos pueden hacer respecto a actos (dentro de la esfera de lo cotidiano) perjudiciales u omisiones de acciones necesarias para su adecuado desarrollo (segundo párrafo del Artículo 644 CCyCN), se debe cursar una notificación fehaciente extrajudicial para que el progenitor adolescente conozca la oposición de su propio padre respecto al perjuicio (a suscitarse o en ejecución) sobre su nieto. En caso que el progenitor adolescente insista en llevar a cabo esos actos u omisiones, el padre adulto deberá iniciar la acción determinada en el marco del Artículo 644 CCyCN[20]. También puede ejercer esta vía extrajudicial de oposición el otro progenitor adolescente que ejerza la responsabilidad parental y sus padres.

Pero lo cierto es que esta herramienta extrajudicial (la notificación fehaciente de oposición), según Mizrahi, no puede ser utilizada por el progenitor adolescente que no ejerza la responsabilidad parental sobre su hijo y los padres del adolescente que tampoco tengan la responsabilidad parental sobre estos, quedando expedita la vía judicial del Artículo 644 para estos casos de oposición[21].  

En cuanto al asentimiento necesario de por lo menos uno de los abuelos, quien lo preste (uno o ambos) deberá ejercer la responsabilidad parental sobre su hijo adolescente. Éste asentimiento deberá integrarse al “consentimiento” de su hijo (padre adolescente), junto con el “asentimiento” del otro progenitor adolescente (ya sea que ejerza o no la responsabilidad parental sobre su hijo menor de edad) para llevar a cabo “...actos trascendentes para la vida del niño”  (conf. Artículo 644 párrafo 3°).

Si bien el dispositivo analizado dispone de dos ejemplos sobre estos actos como lo son“…decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos”, lo cierto es que la singularidad del caso plasmada en la consulta nos permitirá determinar si se aplicará o no el sistema analizado.

Ahora bien, si el progenitor adolescente no tuviese el asentimiento de uno de sus progenitores podrá acudir al juez para que este le otorgue la venia judicial, quien asimismo determinará si el acto que se quiere llevar a cabo tiene o no la entidad de “trascendente”  y en tal caso será la subjetividad del juzgador la que determine si se configura o no el supuesto normativo[22].

Con respecto al tipo de proceso al cual refiere el Artículo 644 CCyCN, Mizrahi sostiene que “En el orden nacional, y según la cuestión de que se trate, el juez podrá determinar el trámite incidental (art. 175 y ss. CPCCN), o procedimientos más veloces, como los contemplados en los arts. 780 y 774, del mismo Código.”[23]

V.- Conclusión

            El cambio de paradigma sobre el instituto analizado que ha introducido el Código Civil y Comercial de la Nación, tiene como correlato la constitucionalización del derecho privado. De tal guisa; podemos decir que se ha construido un sistema basado en el equilibrio de las relaciones humanas intra familiares, alejado de la idea verticalista de la imposición de la “potestad” de un conductor (el padre de familia), dando lugar a la autonomía de la voluntad de todo el grupo familiar.

Todos los integrantes de la familia son “sujetos de derechos” y en el caso de los niños, niñas y adolescentes son sujetos con autonomía progresiva; es decir, a medida que desarrolla su condición biológica, capacidad cognitiva y se consolida su aparato psíquico, la ley considera que puede llevar a cabo determinados actos sin la intervención de quien ejerce sobre él la responsabilidad parental.

Éste es el claro reflejo del Artículo 644 CCyCN que además habrá de interpretarse en el marco del Artículo 2 CCyCN, sobre todo, en los casos en los cuales haya conflicto; en lo que respecta al interés superior del niño.  En definitiva ambos (padre e hijo) son personas menores de edad y deben ser protegidas por todo el sistema legal.

La concepción del interés superior del niño, es abstracta y no tiene una definición que permita darle un coto a su aplicación en la esfera de la praxis, lo cual lo convierte en la espada de Damocles, pues si bien permite una amplia aplicación en los casos prácticos, la interpretación sobre esa abstracción se tiñe de subjetividades propias del juzgador, que de acuerdo a su estructura psíquica construida por la propia experiencia familiar y al caso concreto; le dará una significación particular.

No podemos dejar de mencionar que parte de la complejidad del sistema se subsume en la interacción familiar inescindible que tiene como correlato un conflicto entre padre adolescente y padre adulto; quienes se encuentran ligados no solamente por amor sino por la necesidad (particularmente del adolescente) que los abraza en la solidaridad diaria de la convivencia familiar. Es por eso, que la resolución de los conflictos suscitados en el marco de esta casuística debe resolverse sin proyectar daños irreparables en las relaciones familiares.

En definitiva; el código nos llama a reflexionar sobre estructuras de pensamiento distintas que se encuentran signadas por la diferencia generacional, sin dejar de lado la protección de las personas menores de edad que pueden estar afectadas por actos u omisiones del progenitor adolescente, así como decisiones de vital trascendencia los niños.

Un padre presente sin duda ama pero puede que carezca de la experiencia de vida para evitar la producción de daños a su propio hijo en el ejercicio de su cuidad, pero ¿Quién no carece de ella?

 

Citar: elDial.com – DC24C6                            Publicado el 20/03/2018

 

[1] Desde ahora CCyCN

[2] Chechile Ana María, “Derecho de Familia Conforme al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Abeledo Perrot, 2015 1ed, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, página 507.

[3] Aída Kemelmager de Carlucci-Marisa Herrera-Nora Lloveras, TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA, Tomo IV Arts. 638 a 723, Rubinzal-Culzoni Editores 1ra ed., Santa Fe 2014, Página 65.

[4] Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora”, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Ediciones Infojus, 2012, p. 597 “…el lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico; por esta razón, se considera necesario reemplazar la expresión ‘patria potestad’ por la de ‘responsabilidad parental’, denominación que da cuenta de los cambios que se han producido en la relación entre padres e hijos. La palabra ‘potestad’, de origen latino, se conecta con el poder que evoca a la ‘potestas’ del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica. Por el contrario, el vocablo ‘responsabilidad’ implica el ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el interés superior del niño o adolescente”

[5] Aída Kemelmajer de Karlucci, Marisa Herrera, Nora Lloverás, “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Tomo IV, Arts. 638 a 723 y 2631 a 2642”, Rubinzal Culzoni Editores, 1ed Santa Fe, 2014, página 67.

Ricardo Luis Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Tomo IV Arts. 594 a 723”, 1e ed. — Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, página 308.

[6] Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado Tomo II Libro Segundo Artículos 401 a 723, 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus 2015, página 493 “…brinda una doble protección, destinada tanto al progenitor adolescente como a su hijo, en el que los adultos acompañan y apoyan al hijo/a adolescente en las decisiones relacionadas con su propio hijo, sin desplazarlo/a ni sustituirlo/a. En definitiva, es un sistema que se aleja de posiciones extremas: ni un paternalismo o tutelarismo tal que anule al progenitor adolescente, ni tampoco un trato indiscriminado que posicione al adolescente en el mismo lugar que al adulto, pues en su condición de persona en desarrollo requiere de medidas de especial protección.”

[7] Ob. Cit. Ricardo Luis Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Tomo IV…”, página 309.

[8] Mauricio Luis Mizrahi, “Responsabilidad Parental”, Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, año 2015, página 329.  

[9] Ob. Cit. Ricardo Luis Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Tomo IV…”, página 309 “…lo que interesa es la efectiva protección del nieto, pudiendo tal iniciativa provenir de uno o más abuelos.”

[10] Ob. Cit. Aída Kemelmajer de Karlucci, Marisa Herrera, Nora Lloverás, “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial…”, página 68.

[11] Según la RAEA “Asentir” significa: intr. Admitir como cierto o conveniente lo que otra persona ha afirmado o propuesto antes.

[12] Ob. Cit. Ricardo Luis Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Tomo IV…”, página 311.

[13] Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 3, 9, 18, 21 y 37. 

 

[14] Sentencia de 1 Instancia Santa Fe, Junio 30 de 1994 y Sentencia de Cámara Civ. Y Com. Santa Fe, Sala 3, 21/12/95 T.,J. A. y otra, adopción plena. Consid. IV pto. c sent. 1 inst. pág. 41/42.

[15] Lora, Laura N., “Discurso jurídico sobre el interés superior del niño”,  Avances  de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales, X Jornadas de Investigadores y Becarios, Ediciones Suarez, Mar del Plata, 2006, pp. 479-488.

[16] SCBA C.102.719, sentencia del 30-III-2010, C 111631, S 21/06/2012.

[17] Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado Tomo II Libro Segundo Artículos 401 a 723”, 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015, página 505.

[18] Ob. Cit. Mauricio Luis Mizrahi, “Responsabilidad Parental”, página 292.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002 DE 28 DE AGOSTO DE 2002, SOLICITADA POR LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, párrafo 67 y ccs.

[19] Ob. Cit. Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado Tomo II”, página 493.

[20] Ob. Cit. Mauricio Luis Mizrahi, “Responsabilidad Parental”, página 329.

[21] Ob. Cit. Mauricio Luis Mizrahi, “Responsabilidad Parental”, página 332.

[22] Ob. Cit. Mauricio Luis Mizrahi, “Responsabilidad Parental”, página 332

[23] Ob. Cit. Mauricio Luis Mizrahi, “Responsabilidad Parental”, página 331.