Oscar Wilde dijo “Cada acierto nos trae un enemigo. Para ser popular hay que ser mediocre.”

Nada más acertado que esta reflexión para representar lo que sucede con este instituto desde su aparición. Las pocas sentencias que han sido objeto de admiración -por el correcto uso de esta herramienta preventiva y sancionadora- han generado nuevas críticas y nuevos enemigos.

Pese a ello, hoy existen algunos ejemplos jurisprudenciales que parecen indicar que los detractores del Daño Punitivo perderán la batalla del mismo modo en que la perdieron aquellos que se resistían –y aún hoy se resisten- a aceptar la desigualdad que existe entre proveedores y consumidores, principal razón que da origen a la tutela especial que es base de este instituto.

A poco más de diez años de la introducción del Daño Punitivo es nuestra legislación -a través de la ley 26.361, modificatoria de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor-, existe entre los profesionales del derecho la fuerte convicción de conocer, con exactitud, de que se trata. Nada más lejos de la realidad.

Alcanza con ver el modo en que -sistemáticamente- colegas solicitan la aplicación de daño punitivo o multa civil como si fuera un rubro más de los que habitualmente se reclaman para reparar las consecuencias dañosas del hecho generador de la demanda. También es habitual que no se produzca ni se aporte prueba que demuestre la necesidad de que el juez aplique esta sanción.

Por el lado de los magistrados, hay numerosas condenas de Daño Punitivo, pero con montos exiguos que la tornan estéril y que, además, son arbitrarias porque no se funda cómo se alcanzan esos montos, lo que dificulta interponer una apelación precisa por cualquiera de las partes.

Por su parte, cierta porción de la doctrina nacional –especialmente la más antigua- lo conceptualiza como un rubro indemnizatorio [1] similar al daño moral o como “extensión” de la reparación de otros daños, lo que no ayuda en nada a lograr un correcto entendimiento.

En este contexto es claro que no se han comprendido, o no se han querido comprender, los verdaderos alcances de esta sanción y su finalidad. Por ello, vale el presente artículo como repaso, con cierto énfasis en las cuestiones prácticas y dejando de lado los extensos, diversos y gastados enfoques teóricos; y para observar algunos casos nacionales en donde encontré un correcto entendimiento y una evolución "feliz" en la aplicación de este instituto. De postre, ya habiendo abordado los casos prometidos, voy a plantear una inquietud al lector: ¿El art. 52 bis fue modificado por el Código Civil y Comercial?

I.- El Daño Punitivo no es un daño

No es parte del Código Civil y Comercial -pese a que fue parte del anteproyecto- ni tampoco del Código Civil de Vélez. Como fue dicho, este instituto se instala en el art. 52 bis de la ley 24.240 mediante una reforma realizada en el año 2008[2], “importado” del derecho anglosajón en donde se lo denomina Punitive Damage. No es difícil darse cuenta que la denominación local “Daño Punitivo” obedece a una traducción literal.

Esto empieza a traer algún problema, porque esa traducción no define ni aporta información sobre lo que realmente es, sino que genera confusión.

La palabra “Daño” nos da la idea de algo que hubiera que resarcir, sin embargo, la aplicación del Daño Punitivo no es para resarcir nada. La palabra “punitivo” tiene algo más de sentido, en cuanto a que tiene como finalidad punir al agente dañador, que sería un proveedor, una empresa, pero la conjunción de daño y punitivo desorienta un poco, no se sabe si es para resarcir o si se trata de dañar a la empresa. Por eso, considero que sería mucho más adecuado para nuestro derecho referirnos a este instituto como “Multa Civil”, que es una denominación que claramente nos indica cual es la naturaleza de este instituto, es decir una sanción impuesta en el ámbito civil.

En este sentido, coincido parcialmente con Chamatropulos cuando sostiene que “Modificar esta originaria (y errónea) traducción traería más confusión que soluciones en sí, tratándose, en realidad, de una discusión que solo puede tener alguna importancia de índole académica, mas no demasiada en la práctica.”[3], es decir, es cierto que elaborar artículos u obras doctrinarias, escritos de demanda o sentencias utilizando una denominación distinta a la que utiliza la ley, sería entre confuso e incorrecto. Sin embargo, por el otro lado, atribuyo parte de esta falta de entendimiento a las definiciones e interpretaciones que se desarrollaron partiendo desde su interpretación literal, por lo que no comparto con el autor citado que esa disquisición quede circunscripta al ámbito académico.

II.- No es una extensión del Daño Moral

Como ya señalé, el Daño Punitivo y la indemnización por daño moral son cosas distintas. Tienen requisitos, modos de aplicarse y finalidades muy diferentes.

Es cierto que existe cierta relación este estos dos rubros, la que está muy presente en la poca evolución jurisprudencial –de la buena- producida en el país y relacionada con esta sanción.

Para explicarlo mejor, en nuestra jurisprudencia hay una tendencia a aplicar la sanción de daño punitivo o multa civil casi exclusivamente cuando hay problemas con el art. 8 bis, es decir problemas en el trato digno de los consumidores. Esto es correcto, pero se ha dejado de lado los casos en donde está presente la culpa lucrativa o el incumplimiento ineficiente.

Un ejemplo podría ser el caso en donde el Juez encuentra que se ha lesionado el trato digno del consumidor actor, como consecuencia de la aplicación de una política, sistema o cláusula de la empresa proveedora y que de los hechos del caso pueda vislumbrar que todos los consumidores o una gran porción de ellos son afectados del mismo modo, dará lugar a la lógica aplicación de la sanción. Cabe recordar que esta –también- es de carácter preventivo.

 

Entonces, el consumidor actor en esa causa que imaginamos, deberá recibir una indemnización por daño moral tendiente a resarcir ese daño y un monto adicional en concepto de daño punitivo. El primero será destinado a reparar el daño sufrido y se calculará en función a la afectación de los sentimientos del reclamante y, de acuerdo a su nivel social, gustos y preferencias se fijará la reparación que se necesaria. El juez, para fijar la indemnización por daño moral, observará al actor y la fijará en consecuencia.

Ahora bien, al momento de fijar el monto de la sanción por daño punitivo, el juez deberá dejar de observar al actor e incluso olvidar que él será el beneficiario y observará a la empresa o proveedor demandado. Considerará el volumen económico de la misma, la cantidad de clientes y estimará un monto que genere en la demandada la necesidad de no volver a incurrir en el mismo error.

Es decir, inevitablemente si existe una sanción de daño punitivo -en mayor o menor grado- subyacerá la existencia de daño moral sobre el consumidor, el que ha reclamado su legítimo derecho en diversas instancias hasta llegar a la instancia judicial, sin que el proveedor demandado hubiera escuchado y gestionado el reclamo formulado. Pero esta relación no significa que uno sea extensión de otro o que tenga que haber una proporcionalidad entre los motos fijados por el juez.

III.- ¿Qué es el Daño Punitivo?

En la jurisprudencia norteamericana -cuna del daño punitivo- se ha definido por primera vez señalando que “Son multas privadas impuestas por jurados civiles a fin de castigar conductas reprochables y para disuadir que se reiteren en el futuro.”[4] Esta rudimentaria definición fue un precedente de gran trascendencia en el derecho norteamericano -donde los precedentes legales casi tienen fuerza de ley- y también tuvo mucha repercusión fuera de los Estados Unidos.

Me resulta curioso que de acuerdo a esta definición la multa civil está en manos de los ciudadanos y no del juez. ¿Se imagina el lector las sanciones que tendríamos en nuestro país con este sistema?

Otra definición americana mucho más vigente y completa es la del profesor Dan Dobbs que dice “Son aquellas sumas otorgadas en adicción a cualquier daño compensatorio o nominal, usualmente como castigo disuasorio impuesto contra un demandado encontrado culpable de una particularmente agravada inconducta unida a un malicioso, temerario o de cualquier manera equivocado estado mental.”[5]

También hay varias definiciones elaboradas por autores nacionales de las cuales yo elegí una de Fernando Colombres que sostiene “Los daños punitivos son una herramienta tendiente a disuadir las prácticas de conductas desaprensivas por parte de los actores económicos, castigando a las mismas, al enviar a pagar a quien resulte afectado por las consecuencias de dichas prácticas, una suma en concepto de multa civil, la cual se adicionará a la fijada en concepto de resarcimiento del daño” [6].

De estas definiciones podemos extraer las finalidades de este instituto:

1) Castigar al agente dañador. Este castigo tiene por claro objeto disuadir la grave conducta desarrollada por el condenado y también disuadir a otros proveedores del mercado que estarán interesados en evitar una sanción similar. De este modo se corrigen conductas indeseables e ilegales en el mercado, que los proveedores tienden a copiarse entre sí.

Resulta notable que en la mayoría de los casos estas graves conductas abusivas generan ganancias en dinero para los proveedores, ya sea porque se ahorró dinero en la calidad del producto o servicio o bien porque se han generado ganancias adicionales.

2) Recompensar o premiar al consumidor que ha llevado ante el Juez un conflicto que afecta a muchos consumidores -pero que ninguno, o muy pocos, reclaman- que da como resultado una sentencia de la que se benefician todos los consumidores, pues se ha corregido una conducta indeseable en un proveedor de bienes o servicios y muy posiblemente en sus competidores. El consumidor percibe el monto del daño punitivo a modo de recompensa y no de otra cosa.

Sobre este punto hay cierta controversia, las empresas suelen alegar que se trata de un enriquecimiento sin causa, sin embargo, la causa es legal: está en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

Por estas razones no coincido con los autores que consideran que este tipo de sanciones no deben ser aplicadas en acciones de clase y tampoco con aquellos que consideran -en el marco de esas acciones- que la distribución de esta recompensa debe realizarse entre todos los miembros de la clase.

Si se tiene el correcto entendimiento de este instituto, resultará obvio que el destinatario del monto de daño punitivo en estos casos deberá ser de quien ha impulsado la acción, que podrán ser la asociación de defensa del consumidor interviniente, la autoridad de aplicación nacional o local, la Defensoría del Pueblo o el Ministerio Público Fiscal. Sería muy interesante un aporte legislativo que permita al juez en estos casos destinar el monto de la sanción -total o parcialmente- a terceros.

En el derecho norteamericanos hacen una clasificación sobre esto y hablan del “Full Award” cuando el total de la condena es para el consumidor, tal como sucede en nuestro derecho, hablan de “Split Award” cuando la condena es compartida entre el consumidor y alguna entidad o fondo del estado que el juez disponga y “Zero Award” cuando la totalidad de la condena es percibida por el estado u otro tercero. Creo que es muy interesante la opción intermedia, porque no se desvirtúa la finalidad de premiar al consumidor, que, si recibe 500 mil pesos o un millón, se va a sentir muy bien premiado y orgulloso de haber llevado su reclamo hasta las últimas consecuencias y al mismo tiempo se instala la posibilidad destinar fondos a entidades de beneficencia, o financiar fondos especiales relacionados con la educación del consumidor y su protección.

Esta recompensa, producto de una adecuada sanción de daño punitivo, estimulará la producción de reclamos y esta situación no debe ser vista como algo negativo, sino todo lo contrario.

Generar la idea de que con estos reclamos se logrará una condena por un monto "interesante" facilita el acceso a justicia de los consumidores, porque siendo sinceros ¿Quién de ustedes tomaría un caso por el cual una compañía de telefonía móvil me cambió el plan sin mi autorización y ahora pago $ 200 pesos de más por mes, hace dos meses? El correcto diagnóstico del caso y la expectativa de lograr un daño punitivo o multa civil que sirva de base regulatoria seguramente podría revertir la situación.Por otra parte, no debemos olvidar que no hay mejores inspectores de productos y servicios que los propios consumidores.

 

Sobre el punto coincido plenamente con el Dr. Shina cuando señala -con mucha claridad- que "Los DP actúan (afortunadamente) como un atractivo estímulo para que los usuarios hagan demandas. Contrariamente a lo que muchos piensan, sostenemos que hay que demandar más a las compañías. Mucho más. La industria del juicio es una farsa del discurso que viene a disimular la verdadera industria de las estafas pequeñas cometidas contra millones de personas. También disimula otras fallas estructurales del servicio de justicia de nuestra nación...Ni bien ocurre el problema es más fácil solucionarlo, y con buenos departamentos de atención al cliente se podrían evitar muchos juicios. Pero hasta que lo entiendan e inviertan, es saludable que se multipliquen los juicios y las indemnizaciones severas." "En definitiva, habrá que educar mejor a los consumidores, y mucho mejor al sector de los proveedores, enseñándoles que la buena atención al cliente potencia las ventas de manera asombrosa."[7]

IV.- Existencia de grave inconducta y aplicación excepcional

Si bien es cierto que el art. 52 bis de la ley 24.240 no requiere de una "inconducta grave" para la aplicación de daño punitivo, la mayoría de la doctrina lo ha entendido así. Es que, sería irrazonable aplicar una sanción de daño punitivo por cada incumplimiento -por mínimo que sea- de una obligación legal o contractual por parte del proveedor [8].

Por otro lado, el carácter de preventivo que tiene la sanción en trato, impone la existencia de una inconducta grave para su aplicación. Esto es, el juez aplicará la sanción para prevenir que se continúe dañando con determinada conducta y con la intención de suprimir esa conducta para que nuevos consumidores no sean dañados en el futuro. Semejante esfuerzo preventivo requiere cierto grado de gravedad en la conducta reprimida.

En este sentido, el citado Dr. Shina sostiene que "Los daños punitivos no son una indemnización regular que se aplica por un simple incumplimiento contractual. Ellos son el éxtasis de la mala conducta, la culminación de la maldad, la obra cumbre de la mala fe, el paroxismo de la inconducta. En síntesis, son un castigo extraordinario que se aplica, como es lógico, a una conducta extraordinariamente reprochable."[9]

No estoy de acuerdo con los autores que aprovechan esta cuestión de la inconducta grave -o más técnicamente, el factor de atribución objetivo o subjetivo- para decir que la aplicación de daños punitivos o multas civiles es excepcional[10]. Pienso que su aplicación es tan excepcional como inconductas graves se presenten ante el juez, es decir cada inconducta grave llevada ante el juez debería tener su correspondiente multa civil y lo que debería ser excepcional es que se presenten graves inconductas. También hay que considerar el hecho de que si no existe una inconducta grave es bastante extraño que un consumidor llegue a tribunales.

 

V.- Culpa lucrativa e incumplimiento eficiente

 

Para comprender en su plenitud el funcionamiento del instituto en estudio, resulta conveniente que abordemos la cuestión de la culpa lucrativa e incumplimiento eficiente que son dos formas distintas de referirse a una misma circunstancia.

 

Se trata de lo siguiente, por duro o áspero que suene, las empresas piensan y hablan en números y no en derechos del consumidor. Esto es correcto, desde luego no es ilegal y en lo personal no encuentro problemas con la ética o la moral. Sin embargo, este modo de actuar tiene como principal consecuencia negativa que, si la empresa encuentra que desplegar cierta conducta me permite ganar más dinero -o bien ahorrar cierto dinero, que es lo mismo- la va a continuar desarrollando, e incluso perfeccionando sin importar si esta es dañosa. Si lo examinamos objetivamente, esto es lógico toda vez que las empresas están para producir y generar ganancias y no para otra cosa.

Es usual ver páginas web o revistas de presentación "brouchere" -para los más antiguos o analógicos- de las más grandes empresas en donde destacan la cantidad de ventas, cantidad de clientes, cantidad de sucursales, sacan a relucir las extensas capacitaciones en ventas de sus vendedores, premios por ser las de mayores ventas o las "número 1", pero difícilmente logremos ver una empresa que se jacte de ser la número uno en respectar los derechos del consumidor, o que es la empresa con menos reclamos de sus clientes o que saque a relucir las horas de entrenamiento que tienen sus empleados en relación a los derechos de los consumidores. Voy a insistir en que esto no es equivocado y voy a señalar que los derechos de los consumidores no son más que un límite "legal" al comportamiento natural de una empresa. Simplemente observar la "comunicación" que tienen las empresas nos permite entender en que están "pensando" o donde ponen su foco de atención.

En consecuencia, si una empresa encuentra más beneficioso desarrollar una conducta que vulnera los derechos del consumidor que ajustarse a derecho, porque aún pagando los reclamos que tenga continúa recibiendo beneficios, habrá que entender que la empresa no ha fallado. Lo que ha fallado es el sistema que coloca límites a su conducta. Desde luego, es imposible resolver esta eventual "escases" de límites que puede presentarse en algunos casos con una norma o criterio fijo. Pretender vestir con un mismo traje a todas las personas seguramente resulte inviable. La utilización de la sanción de daño punitivo permite ajustar ese traje a cada caso y hacer que los limites que propone el sistema legal para la defensa del consumidor sean efectivos -no fallen- en los casos particulares que lo requieran. En esta tarea el rol del juez será fundamental, pues deberá determinar cuál es la "medida del traje" para cada ocasión.

En este sentido, será necesario que se produzca prueba y se cuantifique el beneficio económico obtenido en detrimento de los derechos de los consumidores, para fundar correctamente la cuantía de la sanción y lograr disuadir la conducta.

El monto de la sanción deberá ser -como mínimo- equivalente a los beneficios obtenidos con la conducta reprochada. Seguramente será un monto grande que logrará que esa empresa comience a considerar este tipo de consecuencias y se abstenga de realizar conductas similares por la sencilla razón de que le significan perdida de dinero. Las otras empresas del mercado tomarán nota y seguramente adopten una actitud similar.

Entiendo que puesto de este modo puede sonar crudo y exagerado, pero solo a modo de ejemplo citaré un caso clásico de daño punitivo en la jurisprudencia norteamericana: el caso del "Ford Pinto"[11] el que recomiendo al colega una relectura del mismo, tomando especial nota de las cuestiones que la condenada consideró para actuar como lo hizo, paradójicamente, ajustada a derecho. Este caso refleja fielmente cual es la mentalidad del mundo corporativo, que trasciende la forma de pensar, valores y moral de cada uno de sus integrantes.

Este camino de la culpa lucrativa e incumplimiento eficiente fue prácticamente abandonado por nuestros jueces que no han tenido el ímpetu de producir prueba en este sentido, quizás desorientados por la deficiente redacción del art. 52 bis o tal vez por el desinterés/desconocimiento de los abogados litigantes que tampoco impulsaron tal cuestión, sin dudas es una gran deuda para con los consumidores y hasta con el derecho nacional. Valga el presente artículo como grano de arena para revertir esta situación.

VI.- ¿Autonomía de la sanción de Daño Punitivo?

No se deje engañar por el título que seguramente ha llamado especialmente su atención.

Las sanciones de daño punitivo son de carácter accesorio y no tienen autonomía para ser reclamadas en forma independiente, es decir, no es posible interponer una acción que persiga únicamente la sanción por daño punitivo.

¡Atención! Podría ser el caso en que el objeto de la demanda no sea una pretensión económica y que se peticione una sanción de daño punitivo, siendo el único rubro de contenido pecuniario.

Por ejemplo, imagine una acción de clase cuyo objeto es que determinada empresa reduzca sus tiempos de atención al cliente, que por haberse vulnerado el derecho al trato digno a los clientes que siempre esperan 2 horas por reloj para ser atendidos, se exija una sanción de daño punitivo.

Como se ve, el objeto principal -en principio- no es susceptible de apreciación pecuniaria, sino que se trata del daño producido por una exagerada espera que sufren los clientes para ser atendidos, lo que afecta al trato digno que les corresponde. La sanción de daño punitiva será perfectamente aplicable y su cuantía no debería ser fijada "a ojo de buen juez" sino que se podría estimar -y continuo en el supuesto del ejemplo- que el proveedor debió contratar a tres empleados más para brindar una correcta atención al cliente. Esto significa que durante cierto tiempo la condenada obtuvo beneficios económicos ahorrándose los sueldos de estos empleados no contratados, dañando a los consumidores. El monto de la sanción consistirá en una suma que impida la obtención de beneficios con dicho "ahorro".

Entonces podemos decir que, dentro del campo del derecho del consumidor, el daño punitivo es accesorio a la reclamación de un daño efectivamente producido, sea este patrimonial o no.

Así lo explica el Dr. Chamatropulos "Por lo tanto, si no se acredita previamente que se ha sufrido un daño, será imposible aplicar la pena en cuestión." "Al respecto encontramos una sentencia del Tribunal Supremo estadounidense, de 1978, dictada en el caso "Carey c/ Piphus". Allí, la parte actora impugnó medidas de disciplina escolares considerando que se violaron en su contra las formalidades del debido proceso, por lo que peticionó la imposición de daños punitivos. Luego de pasar el juicio por las instancias judiciales correspondientes, la Corte resolvió no hacer lugar a los daños punitivos, pues argumentó que no se había probado que la violación de la garantía en cuestión haya producido un daño a los reclamantes. Es decir, se sostuvo que, sin prueba de perjuicios, no hay daños punitivos."[12]

Un recordatorio: no confundir la falta de autonomía con “extensión” de daño moral o algo por el estilo. No es la extensión de nada y en ese sentido me remito al punto II.- del presente artículo.

VII.- Reciente jurisprudencia nacional. Señales de una evolución positiva

En este punto, lo invito a conocer una selección de casos que considero buenos ejemplos para señalar un camino de evolución que tiene este instituto dentro de nuestro derecho, tímido y lento, pero en el sentido correcto.

a) Los automóviles 0 km con graves desperfectos en su fabricación.

Se trata -principalmente- de dos casos alejados en el tiempo y que resultan interesantes no solo por la evolución de la aplicación de la sanción de daño punitivo, sino también de todo el derecho del consumidor en general, su aplicación, el cambio de mentalidad en los jueces y de toda la sociedad.

Pese a la distancia en el tiempo -uno es de 1992 y el otro de 2017-, son casos muy similares con muy diferente solución.

i.- El caso "Befumo c Sevel S.A."[13]. El sumario del caso cuenta que el Sr. Juan Befumo adquirió un automóvil 0km, de la marca Fiat, Modelo Duna SD y al poco tiempo sufre un accidente de tránsito al romperse un portamasa del vehículo, lo da como resultado la pérdida de la rueda delantera en plena marcha lo que produjo un arrastre del vehículo que daño su parte inferior, dobló la rueda trasera derecha y al terminar su marcha contra un árbol daño el lado de derecho su de estructura exterior.

Interpuso demanda contra la concesionaria vendedora del vehículo y contra el fabricante por considerar que el Duna adquirido poseía vicios ocultos en su tren delantero. Su pretensión era la sustitución de la unidad adquirida por una nueva de iguales características.

Se produjo prueba al respecto, siendo lo más relevante el hecho de que las pericias realizadas demostraron que la pieza rota recibió cuando menos un impacto y que la misma poseía la dureza prevista por las normas de fabricación de la terminal en Italia, pero una composición química del metal inadecuada.

Luego del rechazo de la pretensión en primera instancia, la sala D considero que la cuestión relevante para resolver la cuestión era la calidad de la pieza rota (portamasa delantero).

Así sostuvo en el considerando 5, punto c) que la composición química de la pieza infringió la proporción tolerable de fosforo y que de ello se deriva que el portamasa era de pobre estructura.

En el considerando 6, señaló "...Esta probada la infracción en la composición química del metal constituyente del "portamasa de automotor Duna SD", pero no ocurrió pérdida de dureza en la pieza." "Sospecho que aquello primero pudo reducir esto segundo; de modo que cabría argumentar que, si la composición química hubiera sido la indicada en la norma italiana, la resistencia al impacto en situación real de circulación pudo ser mayor."

En el último párrafo, explica que la demandada no realizó algunas aclaraciones respecto de la norma italiana que acompaño a la causa, sin las cuales el magistrado no puede determinar si el defecto en la composición química hace que la pieza no sea apta para su incorporación el vehículo.

En el considerando 7 el tribunal concluyó "Y bien: El actor no pagó por un automotor de gran calidad; pagó por un automotor Duna SD. Este debe ser, en el mejor supuesto, una mediocridad industrial, según infiere el tener uno de los precios más bajos del mercado (u$s 12.973 por 915 kg. de material, según p.10 de la sección tercera de "La Nación del 15/5/1992) y el producirlo la fabricante que ofrece el rodado más barato de plaza (Spazio T, cuyos 817 kg. de material probablemente peor aún que lo apreciado en esta causa son ofrecidos según la misma fuente por U$S 8.038)."

"A ese precio modesto (para las pautas locales) correspondió la adquisición de una modesta calidad, que consistió en el empleo de una pieza cuyo material poseyó la dureza requerida por la norma, pero no la composición química del metal."

"Tampoco se suscitó un pleito de gran calidad. Apunté antes las falencias argumentales de la posición de la parte actora, que obstruyen un más profundo juzgamiento de la causa primaria del conflicto."

"En tal situación compleja y dudosa juzgo no ser imputable de responsabilidad a la fabricante del rodado; porque procedió dentro de la general pobreza industrial y económica del medio y la acción no ha satisfecho cargas de afirmación y probanza imprescindibles para habilitar un profundo juzgamiento por este tribunal. Por derivación, tampoco es imputable responsabilidad a la concesionaria que vendió el rodado producido por aquella."

Luego de rechazar completamente la demanda, culmina examinando las implicancias que hubiera tenido una sentencia favorable "Tal solución, por otra parte, constituiría un premio indebido para el actor, quien pagó un bajo precio por la cosa que compró; y supondría un castigo injusto para aquellos industriales que pierden mayores ventas al incrementar sus precios porque surten mercaderías de mejor calidad."

Sería necesario otro artículo para realizar las críticas que merece, sin embargo, en su imposible defensa diré que es anterior, no solo a la existencia del daño punitivo, sino que también a la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor. Este fallo refleja en alta definición cuales eran los criterios de las empresas y jueces ante la problemática de los consumidores. También explica la resistencia -que hasta el día de hoy existe en algunos casos- ante la tutela brindada por el sistema legal para la defensa del consumidor.

Hoy en día este fallo resulta por lo menos tragicómico, pero la gravísima falta de prevención del daño por parte de ese tribunal puso en riesgo la vida de muchas personas que continuaron comprando ese vehículo y, es así que, en el año 1994 se produjo otro accidente de tránsito en la ruta 2 por una familia a bordo de un Fiat Duna con pocos meses de adquirido, el cual pierde el control por existir un defecto en la calidad de otra pieza en el tren delantero (caja de dirección) y fallece un menor integrante de la familia[14].

En definitiva, no es ocioso insistir en que correctas sentencias alineadas con la tutela al consumidor que brinda la ley y -de corresponder- sanciones por daño punitivo, "curan" el mercado de conductas que producen daños que exceden lo patrimonial.

ii) El caso "Paz c/ Volkswagen"[15]. En este caso el Sr. Guzmán (el Sr. Paz era un pasajero) adquirió un vehículo automotor marca Volkswagen Voyage 0km, mediante un plan de ahorro, el cual a los pocos días de ser entregado (20 días) comienza un viaje en el que sufre un accidente de tránsito cuando circulaba por la Ruta Nacional Nº 3, km 1756. Según el informe policial, allí hay una curva en forma de "C" y, en aquel momento, la ruta estaba pavimentada, debidamente señalizada, sin obstáculos ni imperfecciones con buena visibilidad, circulación escasa de otros vehículos, sin hielo y en buenas condiciones. Siendo este el único vehículo involucrado en el accidente, destrozado en su totalidad.

El Sr. Guzmán circulaba con dos pasajeros -a los cuales les fue reconocida la relación de consumo con la fabricante del auto, conforme lo dispuesto en el art. 1, segundo párrafo de la ley 24.240[16]- cuando perdió el control del vehículo, lo que derivó en un vuelco que finalizo a 50 metros de la ruta, debido a un desperfecto mecánico.

Según las pericias realizadas, se supo que la falla consistió en que la rueda delantera derecha se desprendió del vehículo por defectos en la calidad del material del semieje que la sujetaba, el que se partió por no resistir la torsión que es propia a su funcionamiento cuando el auto esta en circulación. Además, el perito señaló que fallaron los demás anclajes del conjunto de suspensión correspondiente a esa rueda, es decir, por deficiencia en la calidad de los materiales, las otras piezas también se desprendieron del auto y por todo ello el vehículo quedó sin dirección y perdió el control.

En este caso el tribunal realizó un adecuado enfoque del caso estableciendo que el abordaje de la cuestión debía ser realizado con base en los ejes estructurales que fija la Constitución Nacional en el art. 42 a favor de los consumidores, es decir, el derecho a la seguridad y a condiciones de trato digno y equitativo.

Desde tal óptica el tribunal evaluó la inconducta de la demandada al momento de fabricar estos vehículos, pero también sus acciones con posterioridad al accidente, incluyendo su comportamiento procesal.

Así en el considerando 7 señaló "Previo a toda consideración, corresponde señalar que en todo de acuerdo con el carácter tuitivo del derecho del consumo que cuenta con neta raíz constitucional, el fabricante del automotor incumplió con los deberes legales en materia probatoria. Repárese que el tercer párrafo del art. 53 de la LDC prevé: "Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su pode, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio."

"Es por ello que la norma prevé una inversión de la carga de la prueba -o un método paliativo de las reglas de distribución del onus probandi..."

"El juez de grado lisa y llanamente ha subvertido este mandato legal al sostener "la actora no logra probar los hechos en lo que sustenta su pretensión esto es los vicios en las piezas del vehículo Volkswagen Voyage 1.6 dominio..., ni que estos vicios hubieran sido la causa de la producción del siniestro antes mencionado" (sic) (fs 414)." “Este grosero error de razonamiento trastoca todo el sistema tuitivo consagrado por nuestro ordenamiento supralegal. Repárese que Volkswagen Argentina S.A. no ha acercado a este proceso elementos probatorios que tiendan a desvirtuar o atenuar la pretensión del actor (consumidor).""Más aún, no ha colaborado en la realización de la pericia siendo que el interés en dilucidar los desperfectos mecánicos del automotor largamente excedía el interés particular del caso y se proyectaba en el de los adquirentes y/o usuarios del automotor Voyage y en el de la sociedad en su conjunto."

"El incumplimiento de la carga de colaboración queda palmariamente evidenciado en el proceso principal. Es que al contestar la demanda expresamente ofreció prueba pericial mecánica a cargo de un ingeniero en esa especialidad -y propuso consultor técnico-, el juez ordenó su producción, pero previo acuse de negligencia le dio por decaído el derecho a producirla -fs.441 y 1322 del expediente acumulado-. Luego y fundamentalmente fue intimada a acompañar la totalidad de la documentación que certifique las pruebas de calidad -fs.123- y manifestó: "mi representada no posee registros relativos a las pruebas realizadas sobre la unidad, toda vez que la misma fue fabricada en una termina extranjera (República Federativa de Brasil) -fs.123-. La respuesta más que evasiva es pueril."

No tengo dudas del alto valor del considerando parcialmente transcripto. El lector podrá notar, el altísimo contraste entre este enfoque y el utilizado en el fallo "Befumo" en donde la falta de colaboración en la producción de la prueba por parte de la demandada, jugó a su favor. En el caso "Befumo" tratamos de comprender esa óptica ante la ausencia de normas que tutelen los derechos de los consumidores, recordemos que el fallo es del año 1992, sin embargo, en este caso "Paz" el juez de primera instancia utilizó un criterio similar al momento de rechazar la demanda, lo que es inadmisible hoy en día.

Curiosamente, similares circunstancias ocurrieron en relación a la colaboración por la parte demandada al momento de producir prueba en la primera sentencia que hubo en el país en donde se aplicó una sanción por daños punitivos, autos "Cañadas Pérez c/ Bank Boston"[17] del año 2008. En aquel caso, si bien el criterio fue atinado, me permito criticar la escasez del monto ($ 6.000). Como ya fue dicho en este artículo, cuando los montos son exiguos las finalidades de la sanción no se cumplen. La imposición de la multa fue apelada y la cámara resolvió que no podía aplicarse esta sanción en forma retroactiva (la inconducta del caso databa del año 2006, anterior a la incorporación del art. 52 bis en la ley 24.240). No obstante, esta sentencia merece ser celebrada por ser la primera.

Infelizmente, aún en la actualidad, subsiste en jueces y abogados la utilización de viejos prismas para la comprensión de estos casos.

Considero muy acertado evidenciar y condenar la conducta procesal de la demanda especialmente en el campo del derecho de los consumidores. Probablemente sea el único camino para corregirla y lograr que las empresas entiendan que estos casos -más allá del costo de los daños, los cuales deberían ser ineludibles- actúen colaborativamente en la búsqueda de la verdad y tengan la inteligencia de capitalizar los resultados de esa búsqueda, ya sea para mejorar sus productos o sus conductas. A largo plazo, en la mejor forma de optimizar ganancias. Seguramente en este caso, si la empresa hubiera demostrado verdadero interés en los damnificados y en el caso en general la sanción por daño punitivo hubiera sido menor.

Pese a la falta de colaboración señalada, en este caso, se pudo establecer la responsabilidad de Volkswagen Argentina de los daños ocasionados "Las consideraciones precedentes demuestran que le automóvil entregado por la concesionaria oficial de Volkswagen Argentina por un defecto de fabricación no ofreció la razonable seguridad a que una persona que adquiere un automóvil 0 km tiene legítimamente derecho." “Se ha vulnerado de ese modo el deber de seguridad sobre el que se estructura el sistema tuitivo de los consumidores y el régimen de responsabilidad por productos defectuosos surge como consecuencia de tal vulneración."

Así se hizo lugar a la demanda condenando a pagar los daños sufridos por cada uno de los actores por un total de pesos $ 1.550.000.-, más los correspondientes intereses y se fijó una sanción de daño punitivo (considerando 15) por la suma de pesos $ 3.308.622,90.- a distribuirse entre los tres actores.

El criterio para fijar la sanción fue expresado de este modo "Repárese que en el caso se acreditaron circunstancias graves que han sido descriptas al abordar la acreditación del defecto del automotor, sino en la etapa posterior. Es decir, concurre el presupuesto esencial que es la grave inconducta del demandado a la vez de la necesidad de prevenir estas inconductas en el futuro." "A mayor abundamiento, señala que la automotriz colocó en el mercado un producto defectuoso conforme resulta del propio reconociendo público del defecto que motivó el llamado a revisión."

"Este llamado denominado "recall" demuestra sin ambages el deficiente contralor de la calidad y seguridad del producto puesto en el mercado que además por tratarse de un automotor estaba destinado a circular y por lo tanto incrementó de modo exponencial el riesgo del rodado no solo para el adquirente y para las personas transportadas en el evento, sino para toda la comunidad."

"Luego, en forma grosera conociendo que el automotor del actor se encontraba dentro de ese grupo de autos defectuosos y que había sufrido un accidente de envergadura por el desprendimiento de una rueda delantera se sometió al rodado a revisión evidenciando una conducta desaprensiva no solo para con los actores sino para toda la sociedad en función de la existencia de al menos otros tres mil autos en las mismas condiciones (grupo defectuoso) en nuestro país."

"Por las razones expuestas teniendo en cuenta la entidad de la inconducta y la calidad de fabricante de la demandada, considero procedente fijar la multa por daño punitivo en la suma equivalente a diez automotores 0 km del mismo modelo que el adquirido por el Sr. Guzmán (Voyage 1.6)."

Los fundamentos expresados emanan un claro fin preventivo, una preocupación por el tribunal en evitar nuevos casos como este, atacando principalmente a la actitud de la demandada frente a los consumidores.

Esto es diametralmente opuesto al criterio sostenido en "Befumo" en donde prácticamente se celebra y se justifica la baja calidad de los productos de la otra automotriz. El criterio de este fallo "Paz" ilumina el camino para entender el "nuevo" funcionamiento del derecho, especialmente en el campo del consumo en donde la tutela de la parte débil, la prevención, la preocupación por todos los consumidores (es decir, toda la comunidad) desde un caso particular son eje y faro de orientación.

b) Las bebidas gaseosas con objetos extraños en su interior.

Para este supuesto observaremos dos fallos que tratan el tema de distinta manera en varios aspectos, nosotros nos centraremos principalmente en lo que refiere al daño punitivo. i) El caso "Teijeiro c/ Cervecería y Maltería Quilmes"[18]. Famoso y emblemático que volveremos a recordar. Los hechos principalmente consisten en que el actor el 24 de octubre de 2.008 adquirió una botella marca “Pepsi”y cuando se aprestaba a consumirla advirtió que ésta tenía en su interior un envoltorio abierto y usado de gel íntimo para preservativos marca “prime”.Esto lo lleva a iniciar una acción contra la fabricante del producto y como resultado de ello la sentencia de primera instancia hizo lugar a su reclamo condenando a pagar al consumidor damnificado la suma de pesos $ 1.500.- en concepto de daño punitivo y la suma de pesos $ 2.000.0000.- en concepto de daño punitivo. Naturalmente, la demandada apeló tal decisión. La cámara considero en relación a la sanción de daño punitivo, que no resultaba procedente su aplicación por considerar que si apareció el envoltorio de gel íntimo en el interior de la botella cerrada “es porque alguna falla hubo, pero la prueba rendida demuestra que no estamos frente a lo que se denomina ” daño lucrativo”, es decir aquellos que se producen por una omisión deliberada de ciertos cuidados o precauciones exigibles, con el propósito de abaratar los costos o incrementar la ganancia”. Se observó que la empresa demandada había demostrado que, en el proceso de producción y embotellamiento, adoptaba las medidas de precaución para preservar la higiene y calidad del producto conforme a normas de calidad internacionales y que ni de los informes periciales ni tampoco por la parte actora, fueron indicadas las medidas o la medida de seguridad omitida por la demandada. Estoy en total desacuerdo con este criterio, de hecho, entiendo que el camino a seguir es el delineado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Altria v. Good"[19] en donde se estableció que los proveedores no pueden ampararse en el cumplimiento de normas federales en perjuicio de los consumidores, es decir, el simple hecho de cumplir con las regulaciones no exime de responsabilidad al proveedor frente al consumidor. El tribunal también expresó "De los referidos elementos de prueba puede concluirse además que no estamos frente a un defecto generalizado, ni reiterado en algún número significativo de casos. Más aún, esta circunstancia ni siquiera ha sido invocada por el actor. Ello lleva a asumir que le asiste la razón a la demandada cuando dice que se trata de un caso aislado, circunstancia ésta que conduce a descartar que concurra en el caso otro de los elementos que caracterizan a este tipo de sanciones, esto es la finalidad de tutelar preventivamente el interés social."No comparto este criterio, ya que, si no fue posible detectar la causa por la cual se produjo la falla, la incorporación de un elemento extraño en la bebida gaseosa, no hay ninguna razón para pensar que esta situación no volverá a suceder. Es decir, si dentro de la empresa, cumpliendo con todas las normas de calidad ocurrió este incidente, porque razón se crea la convicción de que no volverá a suceder, máxime cuando no se ha ordenado realizar alguna modificación al proceso de embotellamiento ni tampoco la empresa se comprometió a aumentar los controles. "Por otra parte y en estrecha relación con esa cuestión, es necesario también tener en cuenta que no hay ningún elemento de juicio que permita concluir que el defecto que contiene la botella tenga una real y efectiva potencialidad dañosa para la salud, aún en el caso de que fuera ingerida la bebida por algún consumidor inadvertido que, pese a lo visible y notorio del elemento extraño que contiene, no se percatara de su existencia. Ninguna prueba se ha aportado en este sentido y no hay razones que permitan presumir, sin un adecuado informe científico, que la composición del gel cuyos restos pudieron haber quedado en el envoltorio o el material del que está hecho el envoltorio mismo tengan potencialidad dañosa para la salud. La presunta falta de higiene de quien pudo haber tenido el envoltorio en sus manos, sugerida por el actor en su relato, no tiene más sustento que su propia imaginación y tampoco puede tenerse por cierta sin un adecuado análisis del contenido de la botella, que no se ha aportado en autos."Es difícil evitar cuestionar este argumento. De todo el desarrollo de la causa se desprende que el hecho fue completamente fortuito y aleatorio. Que un envoltorio de gel intimo no resulte tóxico para el consumidor que no logre advertir con antelación su presencia dentro de la bebida a consumir, no significa que -de no resolverse la falla del sistema, sea cual fuera- otro objeto tóxico o peligroso pueda llegar a aparecer en otro envase y ser consumido.De similar modo fueron resueltos los casos "Colazo c/ Cervecería y Maltería Quilmes"[20] por la misma cámara cordobesa que revocó la sentencia que hacía lugar a la demanda y aplicaba una interesante sanción por daño punitivo (16/06/2016) y "Martínez c/ Coca Cola Polar Argentina S.A."[21] que fue resuelto por la justicia de la provincia de Neuquén el 21 de febrero de 2017, incluso citando en algunas partes al fallo "Teijeiro". Cabe señalar que este último existían serias dudas respecto de la adulteración del envase que contenía la bebida. ii) El caso "Esteban c/ Cervecería y Maltería Quilmes"[22] , pocos meses después del fallo neuquino se dictó en la provincia de Tucumán un precedente superador del precedente de "Teijeiro" y sus siguientes. El sumario del caso cuenta que la actora adquirió una botella de gaseosa "7up" de 1,25 litros y descubrió en su interior - al igual que en los casos anteriores, previo a consumirla- una pila alcalina Eveready tipo AAA. Así, la Sra. Esteban demandó a la empresa fabricante reclamando indemnización por daño patrimonial, moral y punitivo. En primera instancia los últimos fueron desestimados y solo se condenó en la suma de pesos $ 8, en concepto de daño patrimonial. La decisión fue apelada con éxito y en el fallo que hace lugar a su demanda se consideró la declaración del tercero citado por la demandada que manifestó haber recibido en otras oportunidades botellas con elementos extraños en su interior y calificó de grosera subestimación por parte del juez de primera instancia descalificar el riesgo que implica que el 4% de las botellas sean devueltas, toda vez que ello representa 96.000 botellas al año que exponen a diversos daños a los consumidores. Introdujo el criterio de tolerancia 0 para los productos alimenticios: "...cuando se trata de la salud de los consumidores, esto es, cuando está en juego la integridad psicofísica y la vida misma de las personas, la valoración de la conducta del proveedor o empresario no admite tolerancia, pues, la importancia de los bienes e intereses comprometidos no deja margen para el más mínimo error. Así, determinadas actividades, como la fabricación, envasado, distribución y comercialización de productos alimenticios -alimentos y bebidas- o medicamentos destinados al consumo humano, exigen del proveedor empresario una máxima diligencia, la cual debe ser apreciada en los términos del art. 1725 del CCCN (art.902 Cód. Civil): "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias."Nuevamente el tribunal examina la conducta de la empresa demandada ante el hecho traído a debate, de un modo similar como se lo hizo en el fallo "Paz" cuando nos referimos a casos de la industria automotriz: "El especial reproche de conducta hacia Cervecería y Maltería Quilmes SA, que excede la mera negligencia para convertirse en culpa grave -sin perjuicio del criterio de "tolerancia cero" postulamos en 5.2.1.- consiste en la desaprensión o desinterés en el proceso de elaboración y embotellamiento de sus productos, lo cual insólitamente ha permitido que, de un modo reiterado y hasta cierto punto recalcitrante- teniendo en cuenta los juicios en su contra por tal motivo, sin importar la suerte de los mismos-, se encontrara en distintos productos que envasa y comercializa elementos tan variados y extraños como una pila alcalina, un gel íntimo para relaciones sexuales, o un envoltorio de cigarrillos.""No obstante las conclusiones periciales, según las cuales –dadas las instalaciones, tecnología y aseguramiento de calidad de la demandada– “es imposible que se envasen botellas con elementos extraños a la gaseosa” (fs. 450/452), lo cierto, real e incontestable es que, como lo indica el a quo, “la pila está en la botella, que la actora adquirió” (fs. 752 vta.). La demandada no probó que la gaseosa Seven Up de 1,25 litro haya sido adulterada, abierta o violada de cualquier modo, ni por la actora damnificada ni por un tercero. Y, aún cuando se tratase de un acto de sabotaje, lo cual tampoco ha sido probado, el criterio de “tolerancia cero”, fundado en la particular diligencia que cabe exigir a proveedores de productos alimenticios o medicinales destinados al consumo humano, hace que tal acto de sabotaje no borre el reproche de conducta hacia Cervecería y Maltería Quilmes S.A., que por los intereses en juego debe extremar su diligencia para evitar poner en riesgo la vida y salud de los consumidores: hoy es una pila alcalina o un gel íntimo para relaciones sexuales; mañana puede ser cianuro, el virus del ébola o cualquier otro elemento extraño perjudicial para la vida o salud de las personas." "En suma, si la pila alcalina Eveready AAA llegó al interior de la botella de Seven Up de 1,25 litro, indefectiblemente, se debió a la negligencia grave y culpable –según las particulares circunstancias del caso: producto para el consumo humano– de Cervecería y Maltería Quilmes S.A. Así lo ponen en evidencia las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia (art. 33, CPCC). Si no es debido a la culpa grave de la demandada, no existe otra explicación lógica y experimentalmente posible sobre cómo llegó la pila al interior de la botella, explicación que, por lo demás, no ha sido dada ni probada por la demandada. La conducta reiterada, reincidente y hasta cierto punto recalcitrante de Cervecería y Maltería Quilmes S.A. resulta: a) del conocido caso Teijeiro c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A. (TSJCór.,15/04/2014, LA LEY 2014-C, 50; RCyS 2014-VI, 136; LA LEY 2014-D, 25; DJ 10/07/2014, 34; ED 258, 302, AR/JUR/6030/2014), en el cual se encontró un envoltorio de gel íntimo para relaciones sexuales en la botella cerrada de uno de sus productos; b) del caso Colazo c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A. (Juzgado Civil y Comercial Nº 31 de Córdoba, fs. 18/44, revocado por Cámara 5ª en lo Civil y Comercial de Córdoba, Expte. Nº 2197460, Sentencia Nº 106, 13/06/16), en el cual se encontró un producto extraño, aparentemente un envoltorio de cigarrillos, en la botella cerrada de uno de sus productos; y c) en la declaración de Gustavo Enrique Holmquist, vendedor de la botella de Seven Up a la actora, quien en su contestación de demanda manifiesta que, además de este caso, recuerda que, antes de venderla, alguna vez descubrió en el interior de una botella cerrada de Pepsi una especie de papel.""Es cierto que en los casos “Teijeiro” y “Colazo”, tanto el Tribunal Superior de Justicia como la Cámara Quinta en lo Civil y Comercial de Córdoba, respectivamente, desestimaron la pretensión de imposición de una multa por daño punitivo con el fundamento dirimente que la empresa demostró un obrar diligente y no se probó dolo o culpa grave de su parte. Sin embargo, entendemos que ello se debe a una valoración dogmática abstracta de la situación, que no se compadece con los hechos ni con el más elemental sentido común. Más allá de las teóricas conclusiones periciales, si no existió “culpa grave” de Cervecería y Maltería Quilmes S.A., me pregunto: ¿cómo llegaron al interior de botellas de bebidas gaseosas elementos tan insólitos como un envoltorio de gel íntimo, o de cigarrillos, o una pila alcalina? Por otro lado, los prestigiosos tribunales cordobeses parecen perder de vista el alto interés público, que excede ampliamente el particular del concreto consumidor, en que semejante negligencia por parte de Cervecería y Maltería Quilmes S.A. en el futuro no provoque una catástrofe de intoxicación de cientos o miles de personas porque en las botellas de gaseosas, eventualmente, haya cianuro, arsénico, ácido muriático, soda cáustica o cualquier otro veneno o producto tóxico, como lamentablemente ya ocurrió en España, con el tristemente célebre caso del aceite de colza. La finalidad principal de los llamados “daños punitivos” no es sancionar, sino prevenir por medio del efecto disuasivo y ejemplar de la sanción conductas desaprensivas, indignantes, recalcitrantes o antisociales, que además pueden poner en grave riesgo la vida y salud de los consumidores. Por lo demás, insisto, el criterio de “tolerancia cero” que impone la producción, fabricación, envasado, distribución o comercialización de productos destinados al consumo humano – alimentos, bebidas o medicamentos– no deja margen de error, por el grave riesgo que estos productos implican para la vida y salud de los consumidores, sobre todo cuando se trata de productos de comercialización masiva. Es del caso recordar, a título de ejemplo y para destacar la importancia de la función preventiva de la multa civil por actos desaprensivos (“daño punitivo”), que en el citado mega caso de los daños masivos provocados por el síndrome tóxico del aceite de colza en España, resuelto en la década del ochenta, la enfermedad afectó a miles de españoles y ocasionó la muerte de unas 650 personas..."Como el lector podrá imaginar a esta altura del artículo no puedo más que concordar con los criterios expuestos, los que sirvieron para aplicar una sanción de daño punitivo fijada en la suma de pesos $500.000-. El tiempo dirá si el monto fue suficiente para que la demandada corrija su conducta y si, por el contrario, será necesaria una sanción de daño punitiva mayor en un nuevo caso. De lo que no caben dudas es que este fallo será mucho más beneficioso para todos los consumidores del país que los anteriormente reseñados en este punto. En el caso en examen, los antecedentes judiciales eran muy conocidos en el ámbito del derecho del consumo, sin embargo, ¿Cuantos reclamos similares de consumidores existen en los tribunales contra los mismos proveedores por idénticos problemas sin que haya conocimiento de uno en los otros procesos? Por eso recomiendo al lector tomar nota de esta situación para que, al momento de peticionar una sanción de daño punitivo, se produzca prueba en este sentido. Otro punto destacable, al igual que en caso "Paz" hay un correcto entendimiento y aplicación, no solo de la cuestión atinente al daño punitivo, sino a la función preventiva que tienen las sentencias dictadas por los jueces. Es decir, la existencia en la conciencia del magistrado de cumplir con el deber de prevención. c) El problema de la mala atención al cliente. El trato digno. Aquí no le voy a presentar casos en contraste casos a los efectos de poner en evidencia aquellos que dan señales de una evolución positiva en torno a la aplicación de sanciones por daño punitivo, sino que seleccioné tres casos distintos donde se pone en evidencia y se sanciona la ineficiente atención al cliente, lo que constituye una vulneración al derecho al trato digno que todos los consumidores tienen. Considero el hecho de que se sancionen cuestiones como las presentes como parte de un positivo avance en la aplicación de sanciones de daño punitivo.i) El caso "Raspanti c/ AMX"[23]. El Sr. Sebastián Raspanti era cliente de la empresa Claro de telefonía celular y cansado de reiterados problemas con la facturación del servicio realizó numerosos reclamos ante la empresa y ante la falta de resultado inició su reclamo judicial contra la empresa reclamando errores de facturación ya que se le habían cobrado minutos de servicio por llamadas a números gratuitos, el reintegro de "tarjetas" de minutos adicionales que tuvo que adquirir debido al error anteriormente mencionado, el reintegro del cobro de "cargo de gestión de cobranza" y la imposición de una sanción por daño punitivo.Los primeros items fueron obtenidos en la sentencia de primera instancia y la decisión fue apelada -en lo que aquí interesa- por los dos últimos mencionados (también lo hizo por la imposición de costas y la regulación de honorarios). La pretensión de la sanción de daño punitivo estaba particularmente relacionada con el cobro del "Cargo de Gestión de Cobranza" el que consideraba ilegal porque se efectuaba en forma automática luego de transcurrido el séptimo día del vencimiento de la factura. El planteo de Raspanti era muy sólido: básicamente se traduce en que no puede cobrarse un cargo por una gestión que no se ha realizado.Por este motivo, el actor había realizado tres reclamos telefónicos y dos audiencias ante la dirección de Defensa del Consumidor.Este rubro fue rechazado en la sentencia de primera instancia, pero se le hizo lugar a su apelación por considerarse de una modificación unilateral y en consecuencia violatoria del deber de información previsto en la ley 24.240. Por ello, el tribunal entendió cumplido el requisito objetivo impuesto en el art. 52 bis, y al momento de examinar el elemento subjetivo consideró "Resulta relevante la conducta de la demandada frente a dichos reclamos. Con respecto a los realizados en la empresa, llama la atención la leyenda consignada en la impresiones de pantalla del sistema informático de los reclamos realizados por el actor, los que fueron proporcionados para efectuar la pericia contable a fs.126 donde se consigna: "... estos reclamos explícitos se dejan registrados en la cuenta del cliente no iniciando ningún circuito interno para brindar respuesta a los mismos, ya que son a los fines estadísticos" Lo que pone de relieve un total desinterés de la empresa frente a los reclamos de los clientes, y la falta de intención de solucionarlos. Por otro lado, en la audiencia realizada en la Dirección de Defensa al Consumidor con fecha 22/09/09 (fs. 42), la representante de la demandada, Sra. Chaves Noelia, manifiesta que “…seguirá siendo cobrada la gestión de cobranza cada vez que se pague fuera de término sin justificar legalmente tal actitud”. En sede judicial al contestar la demanda (fs. 70/79), alegar (fs. 298/302) e incluso en la alzada (fs. 372/378), no revierten su conducta, por el contrario, siguen insistiendo en la legalidad del rubro. Todo esto evidencia el desinterés por el derecho que le asiste al consumidor que no se condice con el trato digno previsto en el art. 8º de la L.D.C." "Lo expuesto evidencia un accionar reprochable por parte de la demandada, pues denota la falta de colaboración a los fines de procurar la rápida solución del conflicto sumado a la ausencia de información que la demandada debió brindar a la actora, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 4 y 25 LDC." "Así se advierte una notoria desatención a los reclamos y gestiones realizadas por la actora lo cual configura un incumplimiento contractual que debe ser sancionado a los fines de evitar este tipo de conductas desaprensivas e indiferentes frente a los derechos de los consumidores." "De acuerdo con la jurisprudencia precursora en la materia, constituye un hecho grave susceptible de multa civil por trasgresión del art. 8 bis, LDEC, que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos en el que se haga caso omiso a la petición.” En el sub judice, la conducta de la demandada justifica sobradamente la imposición de la aludida sanción ejemplificadora, ante la gravedad de la falta. El Sr. Fiscal de Cámaras al emitir su dictamen sostiene: “…Se advierte un “flagrante” y “ostensible” incumplimiento al deber de información y de trato digno al consumidor, así también como una conducta “reprochable” y “deliberada” de la demandada, todo lo cual permite la configuración del factor subjetivo de atribución de responsabilidad, conforme la doctrina judicial sentada por el Alto Cuerpo Provincial (punto VI.3 del presente dictamen), y en consecuentemente concluir, sin lugar a dudas, por la procedencia del rubro por daño punitivo reclamado.” "En virtud de todo lo expuesto, se considera que procede el rubro daño punitivo reclamado. Cabe señalar que, en el presente caso, se aplican las normas legales vigentes que regulan y tienden a proteger los derechos del consumidor, pero teniendo especialmente en cuenta el fin disuasorio que representa la pena frente a la inconducta del proveedor, tal como se analizará a continuación." "En atención a las particulares circunstancias que reviste el presente caso, tal como se detalla a lo largo de la resolución, no pueden obviarse las nuevas tendencias imperantes en el ordenamiento legal próximo a entrar en vigencia, en las que se propugna un mayor activismo judicial y se regula la función preventiva del daño. En función de ello, y teniendo presente lo dispuesto en el art. 1713 del Código Civil y Comercial de la Nación, norma que próximamente entrará en vigor (agosto/15), entendemos que, amén de la sanción pecuniaria impuesta, corresponde hacer saber a la demandada que deberá cesar en el futuro de persistir en la conducta cuestionada “Cargos por gestión de cobro” .Una vez más el tribunal pone sus ojos en la actitud de la empresa demandada, ya sea dentro del pleito como fuera de él. Celebro que este tribunal haya logrado conectar la función disuasiva del instituto objeto de este artículo y la deber de prevención que impone el Código Civil y Comercial. El abogado cuya labor es defender y asesorar a las empresas en los temas relacionados a los derechos de los consumidores, a esta altura tomará nota de que evitando configurar el elemento subjetivo se tendrá importantes chances de evitar una costosa sanción por daño punitivo.

En el presente caso, la sanción impuesta fue por la suma de pesos $280.000.- y el fundamento para alcanzarla fue el siguiente: "También hemos de tener presente que la sanción civil impetrada tiende a de prevenir, por parte de dicha empresa, hechos similares para el futuro. Vale destacar que el instituto bajo examen –daño punitivo no sólo cumple una función sancionatoria y reparadora, sino también “preventiva”. La finalidad que persigue no es sólo castigar aquel grave proceder, sino también prevenir -ante el temor que provoca la multa- la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente, que, frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costa de vulnerar derechos ajenos."

"Se busca que las empresas no calculen sus beneficios económicos con incumplimientos contractuales, sino que respeten los derechos del consumidor y usuario, y cumplan sus obligaciones contractuales y legales"

"La accionante al alegar, peticiona la suma de pesos doscientos ochenta mil por este concepto. Cabe agregar a las consideraciones precedentes que resulta claro que la accionada obtuvo beneficios con el cobro injustificado de este ítem, sin acreditar razón justificada alguna, en detrimento del propio accionante, perjuicio que se extendió al resto de los usuarios que se encontraban en la misma situación. De la ampliación de la pericia contable oficial (215/221) sobre el punto 1) del cuestionario propuesto por la actora sobre el importe de la recaudación total desde el mes de julio de 2008 a la fecha de la pericia (28/10/11) en concepto de cargo de gestión de cobranza”, la perito contesta que totaliza la suma de pesos doscientos setenta y nueve millones setecientos noventa y nueve mil trescientos sesenta y ocho, con veintiún centavos ($ 279.799.368,21), y agrega que dicha información ha sido proporcionada por la demandada a través de manifestaciones verbales y escritas a la vez que también se aportaron “print” de pantalla de las tablas de información del sistema, que después, por interfase se vuelcan en asientos globales y de gran cantidad de partidas en sistema contable. El informe disidente del perito de control de la demandada (fs. 232/232 vta.), no se pronuncia al respecto, y la demandada a fs. 227 vta./228 y 300 vta./ 302 vta. no acredita circunstancias relevantes que permitan apartarse de lo expuesto."

"En función del elevado monto informado por el perito y de las ganancias que ello insumió a la demandada por el cargo de gestión de cobranza que no había sido concertado entre las partes ni denunciado al usuario en forma documentada y teniendo en cuenta la conducta renuente de la empresa AMX - CLARO evidenciada en la sede de Defensa al Consumidor y luego en esta causa judicial, se considera justo ordenar estimar el monto del daño punitivo en la suma peticionada por el actor de doscientos ochenta mil pesos ($ 280.000)."El actor peticionó en su escrito de demanda por este concepto la suma de pesos $50.000.- y luego al presentar su alegato la elevó a la suma de pesos $ 280.000, la finalmente fue concedida por el tribunal. Sin embargo, a la luz de las ganancias obtenidas por la demanda con esta conducta, difícilmente surta un efecto disuasivo en la demandada que, según la pericia de la causa, obtuvo beneficios económicos por la suma de 279 millones de pesos en el lapso de 3 años, es decir, un monto mil veces mayor al obtenido ilegalmente. Con la prueba producida en autos, la condena podría haber igualado esa suma sin dificultad. El tribunal deja entrever en sus fundamentos que no debían exceder el monto peticionado por el actor. Sin embargo, ese criterio puede aniquilar el efecto disuasivo y preventivo de la sanción, que el tribunal claramente tuvo presente a la hora de evaluar la aplicación de la sanción. Creo que es prudente recomendar al lector que, de peticionar una sanción de estas características lo haga de un modo en el que no se limite injustificadamente el monto a fijar. También considero que el tribunal se podría apartar de una petición limitada, pero eso se lo cuento en el último capítulo del presente artículo.ii) El caso "Arrigoni c/ Telecom"[24] Aquí los hechos son parecidos a los ocurridos en el fallo "Raspanti", pero con un desenlace diferente. El Sr. Ignacio Arrigoni, era cliente de Telefonía móvil de Personal y había detectado que era víctima de sobrefacturación por llamados no realizados desde su teléfono y, naturalmente, realizó el respectivo reclamo ante la empresa. Puntualmente, comenzó a requerir información sobre la facturación de su línea telefónica, la que no fue facilitada por la empresa. Así, acudió a la oficina de Defensa del Consumidor en donde la demandada prometió en una próxima conciliación aportar la información requerida. Esto último no sucedió, entonces inevitablemente tuvo que iniciar su reclamo ante sede judicial. En primera instancia, se le hizo lugar a la demanda por los montos sobre facturado, una pequeña suma en concepto de daño moral y la suma de pesos $50.000.- en concepto de daño punitivo. La sentencia fue apelada por ambas partes, sin embargo, lo aquí importa es la apelación formulada por el actor, que cuestionó el monto fijado por el a-quo en concepto de daño punitivo. Sostuvo que, si bien fue calificada como grave la conducta de la demandada, no expresó los fundamentos o metodología que permitían alcanzar ese monto. La Cámara interviniente considero pertinente elevar la suma fijada en primera instancia hasta la cantidad de pesos $ 200.000, y para ello considero: "No se le solucionó el problema, el usuario tuvo que acudir por ante la oficina de Defensa del Consumidor, y aquí el desprecio por los derechos del consumidor e inclusive por la autoridad de aplicación, pone en evidencia la actitud renuente y dilatoria de la demandada. Es que el día de la audiencia pese a conocer de qué se trataba, porque no podía ignorar los reclamos efectuados en la empresa por el actor, no llevó información alguna que justificara la factura, y tampoco reconoció que hubiera habido un error, sino que pidió tiempo para buscar y acompañar la información, pese a lo cual a la segunda audiencia ni siquiera compareció (fs. 179). Nótese que pidió tiempo, y ahora en el escrito de agravios recalca que todo queda registrado y que tan confiable es que se usa para causas penales, sin embargo nunca, ni siquiera en este expediente judicial, justificó la facturación que tanto defiende en los agravios.""El consumidor por una diferencia de facturación se vio constreñido a recorrer todo el andarivel previsto por la ley para hacer valer sus derechos, y nunca supo, todavía no sabe, porque la empresa facturó como lo hizo.""No es un dato menor que el accionado ha destacado que desde que comienza la llamada se registra, que es un sistema muy seguro. ¿Por qué entonces no informo al consumidor, como se comprometió en sede administrativa? O advirtió el error y no quiso reconocerlo, o lo que sería peor facturó mal con intención, a la espera que el consumidor no lo advirtiera, y no lo reconoce para evitar otros reclamos por situaciones iguales. Es decir, para disuadir a otros usuarios de enfrascarse en una larga batalla, por unos pesos de errónea facturación...""Aquí se pone de manifiesto la gravedad de la falta de información del porqué de la facturación de minutos excedentes, o de llamadas en el extranjero, quizás porque no se hicieron (en autos no brindó ninguna prueba en sentido contrario), o quizás para evitar que se conociera un modus operandi con que obtenía ingresos cuantiosos sin justificativo. Es esta probabilidad la que justifica la imposición de una sanción por daño punitivo, y esa es la finalidad de la institución, evitar que el prestador del servicio por pequeños montos afecte a los consumidores, obteniendo grandes sumas de dinero. Especulando que el reclamo de unos pocos le significará una erogación muy inferior al ingreso obtenido de los miles que no reclamaran, por inadvertencia, o por no tener ánimo para pelear con una empresa gigantesca. Por el ello es que el daño punitivo tiene una función aleccionadora y ejemplificadora.""Siendo que dentro de sus obligaciones está la de informar correctamente la facturación, que es la que justifica lo que cobra, no puede afirmar que cumplió con ella su deber, siendo que la misma tenía inconsistencias que nunca quiso explicar, cerrándose en la negativa de hacerlo, contrariando sus propios actos, tal como el compromiso asumido en sede administrativa. Hubo un actuar contrario a la buena fe que invoca en su agravio. Ello también evidencia la gravedad de la falta, y evidencia que se cometió intencionalmente.""El agravio de la demandada no puede admitirse porque no puede pretenderse que la sanción tenga relación con el monto de lo facturado indebidamente al consumidor. Porque no se trata de reparar el perjuicio económico sufrido por el consumidor, sino de una sanción al proveedor del servicio, por el abuso de su posición contractual al tener el control total de la prestación del servicio. Y fundamentalmente tiende a evitar que no cumplir con sus obligaciones, por parte del servidor, se constituya en un medio de obtener mayores beneficios, disuadiéndolo de reiterar la conducta que se sanciona. Por tanto, la sanción debe sentirla la empresa.""En el caso el incumplimiento del deber de información ha sido contumaz, ha procurado mantener oculto por qué se facturó de más, pese a sostener que todas las llamadas quedan registradas, y que el sistema es confiable. Nunca aclaró por qué facturó como lo hizo. No lo hizo ni en el juicio para evitar la condena, se sigue que considera que es conveniente mantener oculta la razón del “error” cometido. Ello es inadmisible y hace presumir una razón de peso para no brindar la información, una conveniencia espuria. La gravedad de la falta se sigue por el solo hecho de mantener oculto por qué se facturó como se hizo, sin reconocer error alguno, ni dar justificación. En una empresa que tiene millones de usuarios del servicio la falta de transparencia es grave, máxime dentro del marco del derecho de los consumidores.""No puede dejar de considerarse que la gravedad de haber solicitado tiempo en la oficina de Defensa del Consumidor, obteniendo un plazo, para luego tan siquiera asistir la audiencia, con menosprecio de la autoridad de aplicación. Entonces a la falta de trato con dignidad al consumidor que debió reiterar los reclamos, se suma que ello se trasladó a la oficina administrativa a que acudió el consumidor.""Por otra parte no se trata de compensar al consumidor por el daño sufrido, porque ello este no es parámetro. Si lo es la envergadura de la empresa que presta un servicio a nivel nacional, con muy poca competencia, y la gravedad de la persistencia en el ocultamiento de las razones de porque se facturo como se lo hizo, pese a admitir la confiabilidad de los sistemas de registro. La presunción de que es conveniente para la empresa no brindar la información, y por tanto perjudicial para el conjunto de los consumidores, hace que la omisión de cumplir con el deber de información sea muy grave y justifique la imposición de una sanción seria, que tenga un efecto disuasivo. En este sentido pesos cincuenta mil es insuficiente, para prevenir la reiteración de conductas desaprensivas como la que motivó este pleito."Si bien este caso no aporta elementos distintos a los reseñados en la selección efectuada en este artículo, destaco como hecho relevante la apelación formulada cimentada en la falta de fundamentos del juez de primera instancia para la fijación del monto. Resulta habitual encontrar sentencias en donde se fijan montos de sanciones de daños punitivos "a ojo de buen juez" sin fundamentos que justifiquen su cuantía, especialmente en las de bajo monto. Justamente aquellas que por su escasez hacen inútil la sanción.Del propio fallo surge en varios de sus considerandos la cuestión de la culpa lucrativa, sin embargo, el tribunal no contaba con elementos para establecer un monto que guardase relación con las ganancias obtenidas con "los errores de sistema" que provocan la sobre facturación reclamada. Por esta razón, quedará instalada la duda respecto a si la cuantía del monto ha sido suficiente y si estos eventos de sobre facturación continúan sucediendo en esta empresa.iii) El caso "Canepa c/ Provincia Seguros"[25] Los hechos del caso son los siguientes: El Sr. Luis Canepa sufrió un siniestro con su vehículo automotor, el cual se encontraba asegurado en la empresa Provincia Seguros con una cobertura de "todo riesgo con franquicia". Ante la negativa de la compañía de prestar cobertura a su siniestro, se vio obligado a iniciar acción judicial en la que reclamó: la suma de pesos $22.703.- en concepto de reparación del automotor, la privación de uso del vehículo, daño moral y sanción de daño punitivo. En la sentencia de primera instancia, solo obtuvo la suma necesaria para cubrir los costos de la reparación del automotor. El daño punitivo fue desestimado por considerar que el incumplimiento contractual por parte de la demandada no revestía de gravedad suficiente para la aplicación de dicha sanción.El actor apeló la sentencia en relación a la -negada- sanción de daño punitivo, con fundamento en que el incumplimiento de la demandada fue grave toda vez que constituye una práctica empresarial habitual violatoria de los principios de buena fe y lealtad hacia el co contrante. El tribunal, luego de examinar la cuestión y principalmente el comportamiento de la demandada, procedió a conceder la pretendida sanción, fijándola en la suma de $200.000 y señaló lo siguiente: "...la aseguradora no sólo incumplió con su obligación de cubrir el siniestro, violentando las legítimas expectativas del asegurado, sino que a la par de ello se desentendió absolutamente del deber de informar a su cargo no explicándole al actor los motivos por los que arribó a tal decisión.""Indudablemente la expectativa del asegurado es que su aseguradora cumpla fielmente sus obligaciones, quien contrata un seguro lo hace pensando que en el caso que tenga un accidente la compañía de seguros cumpla con su prestación, más aún cuando como en el caso se contrató una cobertura de “todo riesgo” pretendiendo en razón de la misma aventar, con el mayor grado de alcance asegurativo que contiene tal póliza – que se ve reflejado también en un mayor costo de ésta respecto a una cobertura de “responsabilidad civil”-, los posibles perjuicios que podrían derivar de tener que afrontar patrimonialmente las consecuencias de un siniestro, expectativa ésta que claramente quedó frustrada por el accionar de la demandada.""En el caso, la demandada se ha desentendido en forma absoluta de sus obligaciones contractuales, legales y sociales evidenciando un actuar reñido con la buena fe que no se agotó en la etapa previa a la judicialización del conflicto, sino que se extendió aún más en el tiempo despreocupándose de encontrar soluciones alternativas que de algún modo pudiesen al menos atenuar los perjuicios sufridos por el accionante (argto. jurisp. esta Cámara y Sala, en la causa N° 163.197 “Umanzor González, Maritza y otro c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 15-06-2017; esta Cámara, Sala II, en la causa N° 161.454 “Angladette, Jorge Fabián c/ Auto del Sol S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 03-11-2011).""Para ilustrar esta última reflexión basta con relevar las numerosas audiencias conciliatorias que han sido celebradas en el presente sin que en ninguna de ellas se haya arribado a una solución definitiva del conflicto –conf. fs. 5 bis, 108, 145, 244 y 299- y, en particular, no puedo dejar de mencionar que en aquella donde me ha tocado intervenir el comportamiento procesal de la accionada distó en mucho de aquel necesario para lograr componer el litigio, pues sólo se limitó a brindar a su representante instrucciones rígidas –las que cabe aclarar trasuntaban en un ofrecimiento monetario escaso- poco aptas para lograr un acuerdo conciliatorio.""En base a las consideraciones antes realizadas, entiendo que la conducta desplegada por la demandada, que fuera detallada precedentemente, debe encuadrarse dentro del concepto de “inconducta grave” requerido para el resarcimiento del daño punitivo, ya que ha existido por parte de ésta última un actuar que en franca violación de normas legales y contractuales ha transgredido la buena fe contractual (arts. 1197, 1198 y ccdtes. del Código Civil), siendo evidente que dicho proceder resulta funcional a la obtención de un beneficio económico en perjuicio de los consumidores, en tanto lógicamente importan una menor erogación de recursos (art. 52 bis de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361). Obsérvese, a su vez, que el proceder desplegado por la aseguradora en la carta documento agregada a fs. 30 –de fecha 22 de abril de 2014- donde informó al actor que no daría curso al siniestro conforme lo dispuesto por los artículos 39 y 40 de la ley 17.418 (agravación del riesgo) no se encontró acompañado del procedimiento previsto por la ley de seguros para el supuesto de agravación del riesgo –juicio de peritos-(art. 37 de la ley 17.418), debiendo el accionante iniciar estas actuaciones en fecha 30 de diciembre de 2014 (conf. fs. 65 vta.).""A su vez, no existió respecto del Sr. Canepa el trato digno que como consumidor éste merece -art. 8 bis de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361)- violentándose en todo momento por parte de la accionada los derechos constitucionales que el régimen del consumidor reconoce (argto. art. 42 de la Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).""En definitiva, considero que ha quedado demostrada una inconducta grave en desprecio hacia los derechos de los consumidores, patentizada a partir de los ya analizados incumplimientos y procederes, lo que aunado con la valoración del autor del daño (léase empresa de reconocida solvencia cuyo actuar no debe desentenderse su “función social”), me llevan a considerar prudente y razonable la aplicación de una multa por éste concepto sobre la empresa demandada y a favor del accionante de PESOS DOSCIENTOS MIL -$200.000- (art. 52 bis. de la ley 24.240)."Entiendo acertada la valoración y decisión del tribunal que resolvió revocar la sentencia de primera instancia y conceder la sanción de daño punitivos con fin de evitar que la demandada persista en esa conducta de desinterés y de atención mecánica hacia todos los consumidores, la que cotidianamente padecemos por parte de muchas empresas y que poco a poco aceptamos como corriente, tanto es así que ello se refleja en el criterio del a-quo, quien consideró que no estaba frente a un hecho de gravedad relevante que merezca sanción alguna.d) Un fallo de consumidor financiero (bancario) que destaca por el modo en que se ha fijado su cuantía. Se trata del caso "Castelli c/ Banco de Galicia"[26], La Sra. Castelli inició demanda judicial contra el Banco Galicia por encontrarse informada en la base de datos de morosos del BCRA y otra organizaciones de información crediticia por una deuda provocada por una cuenta corriente abierta a su nombre, la cual nunca solicitó ni autorizó su apertura, por ello era objeto de su demanda declarar la nulidad del acto jurídico que implica la apertura de esa cuenta, eliminar sus datos personales en los sistemas que la registraban como morosa, resarcimiento por daño moral y $ 50.000.- en concepto de daño punitivos.Según surge de la causa, la actora solicitó una tarjeta Visa que nunca recibió y junto con esa solicitud fue abierta una cuenta corriente en la que se debitaron automáticamente gastos administrativos. La que naturalmente la actora desconocía su existencia. Luego de reclamar sin resultados ante la entidad bancaria, acudió a la Oficina Municipal de Información al Consumidor en donde se celebró una audiencia con el banco, el cual se comprometió condonar la deuda. Pese a ello, la actora continuó recibiendo reclamos por esa deuda y permaneció identificada como morosa de "alto riesgo" en los sistemas de información crediticia. Así, su demanda es rechazada en todos sus términos por considerar abstracta la cuestión, dado el compromiso asumido por el banco -mediante acuerdo homologado- en sede administrativa. La actora apela la resolución y el tribunal admitió su demanda y revocó la sentencia dictada en primera instancia y procedió a conceder todos los rubrosEn lo que aquí interesa, entendió procedente la aplicación de la sanción por daño punitivo y puntualizó que "no sólo omitió informar acerca del contrato de cuenta corriente conexo al de tarjeta de crédito sino que procedió a su apertura sin consentimiento de la titular, con las consecuencias que ello acarreó (saldos insolutos, información al B.C.R.A., etc.; luego, ante la denuncia formulada ante la O.M.I.C., se comprometió a "condonar" (¡!) la deuda "e informar a las entidades pertinentes" esa circunstancia -fs. 13-, sin hacerlo -fs. 47y 100-). Como corolario aparece la conducta procesal desplegada en autos, donde no contestó la demanda, seguramente como estrategia procesal más que por negligencia, pues poco o nada podría haber dicho para rebatir los hechos expuestos en el escrito postulatorio, lo que haría más evidente -si cupiera su absoluta sinrazón.""No puedo soslayar que la conducta reseñada constituye un grave y objetivo incumplimiento de las exigencias de la ley 24.240, a lo que se suma la grosera negligencia del Banco, cercana al dolo, en toda la operatoria que devino en la declaración de nulidad de la cuenta corriente abierta sin el consentimiento de su titular. El actuar desaprensivo es dirimente pues el desprecio a los derechos de la contraparte, el aprovechamiento económico de los obstáculos procesales que hacen reducido el número de reclamos, la existencia de “microdaños” (daños ínfimos para cada consumidor perjudicado que, sumados, resultan jugosas ganancias ilícitas para el proveedor) y toda conducta que violente desdeñosamente el derecho del consumidor o usuario es pasible de la aplicación de los daños punitivos, variando únicamente su cuantía...""Estamos ante una actitud con connotaciones desfachatadas de una entidad bancaria frente a una consumidora que, individualmente, carece de importancia para el proveedor puesto que sus ingentes recursos no los genera cada cliente en particular sino los miles, o decenas de miles de ellos en conjunto. De lo que se trata -desde la mezquina postura de la entidad bancaria- es de facturar más, de tener más clientes, de proveer más servicios, de otorgar más tarjetas de crédito, más cuentas corrientes, etc., con total desvergüenza hacia la situación del consumidor quien, como ocurrió en el caso, debe vagar durante años por todas las instancias imaginables hasta no quedarle otro remedio que requerir la égida jurisdiccional para lograr que se borren las nefastas consecuencias que jamás generó a través de un producto que nunca pidió como la cuenta corriente bancaria (en el caso se llegó al colmo de “condonar” una deuda inexistente en vez de reconocer el gravísimo error en su generación). Esas actitudes pueden no ser casuales. Es común que en los organigramas bancarios se privilegie a las sucursales con más clientes y productos, otorgando sobresueldos e incluso ascensos de categoría a los empleados y funcionarios que logran ese “mayor éxito comercial”; y ello se consigue aprovechándose de los clientes, casi como si fueran objetos más que sujetos de derecho, obteniendo de paso ingentes beneficios puesto que son muy pocos los usuarios que están dispuestos a soportar el bufón deambular al que son sometidos para lograr el reconocimiento de sus derechos ya que prefieren pagar la inventada deuda para “sacarse el problema de encima”, lo que es aprovechado por los proveedores para obtener recursos extra. Estas actitudes sólo pueden aventarse en el futuro (y este es el fin primordial del “daño punitivo”) con sumas en concepto de multa civil que disuadan al infractor de la alternativa de reincidir."Este último párrafo describe fielmente el territorio en donde se encuentra el consumidor financiero bancario. Expone una preocupación en prevenir conductas como la llevada a debate, no solo en la entidad demandada sino también en todo el ámbito bancario, duramente cuestionado en el fallo. Luego, al momento de mesurar la cuantía se aparta del monto solicitado por la actora señalando lo siguiente: "En la demanda, María Cecilia Castelli solicitó que se mensuren en $50.000 “y/o lo que en más o menos fije el alto criterio” judicial. Entiendo que tal pedido es inocuo; carece de la manera más absoluta de incidencia en la cuantificación porque no se trata de un resarcimiento a favor de la víctima sino de una sanción al infractor...""...el quantum solicitado es irrelevante, sobremanera cuando se lo relativizó en función de lo que más o en menos determine el criterio del tribunal, aunque era innecesario." "El quid de la cuantificación del daño punitivo radica en una cantidad encuadrable en el concepto de sanción con función estrictamente preventiva que no sea inferior ni superior a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas análogas..."A diferencia del fallo "Raspanti" aquí el magistrado advirtió que un monto escaso no produciría efectos disuasivos y preventivos, y por ello entiende que se encuentra en libertad de establecer el monto necesario para hacer eficaz la sanción. A lo fines de encontrar el monto correcto de la sanción, el tribunal sostuvo lo siguiente: "He de valerme de la fórmula aritmética propuesta por el también brillante académico bahiense Matías Irigoyen Testa ("Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino", en Castillo Cadena, Fernando y Reyes Buitrago, Juan -coordinadores-: Relaciones contemporáneas entre derecho y economía, Coedición Grupo Editorial Ibañez y Universidad Pontificia Javeriana, Bogotá, 2012, págs. 27 a 61; trabajo acreedor de un prestigioso premio internacional -Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía, año 2011, http://www.derechouns.com.ar/?p=3912-), quien mejoró la fórmula tradicional propuesta en los Estados Unidos de Norteamérica para calcular daños punitivos (Cooter, Robert D., “Punitive Damages for Deterrence: When and How Much?”, 40 Ala. L. Rev. 1143 1988-1989), en la que se tiene en cuenta el resarcimiento por daños reparables que corresponden a la víctima (en este caso los $20.000 propuestos por daño moral pues la nulificación de la apertura de la cuenta corriente carece de consecuencias indemnizatorias) y la probabilidad de que un damnificado decida transitar todo el periplo necesario y logre una condena resarcitoria por los padecimientos infligidos, que incluya daños punitivos. Nótese que estamos ante un doble condicionamiento: por un lado, debe tenerse en cuenta la probabilidad de que la víctima decida iniciar un proceso judicial y obtenga éxito en él, a lo que debe agregarse que bajo ese contexto el dañador sea condenado a pagar daños punitivos. "Luego de una extensa explicación de cómo utilizar la fórmula propuesta, y detallar numéricamente y sintácticamente el cálculo para la fijación del monto en autos, el tribunal arribó a la suma de pesos $1.000.000.- en concepto de sanción por daño punitivo. Si bien es discutible la utilización de fórmulas matemáticas en el cálculo a realizarse en una sentencia, se debe reconocer que es interesante su aplicación e instalación como herramienta, por que como indica el propio tribunal, también permite a las partes realizar cuestionamientos precisos al momento de expresar agravios. Por otra parte, parece indicar un monto adecuado para el caso. Lo novedoso de este fallo es, en primer lugar, el apartamiento del monto peticionado por la parte actora en busca de una sanción que surta los efectos que le son propios y, en segundo lugar, que es el primer caso en donde se aplica la citada fórmula matemática, que hoy es utilizada para resolver otros casos en la Cámara de esa ciudad[27].VIII.- La aplicación de oficio de la sanción del daño punitivoEn este capítulo, tengo la intención de generar cierta inquietud en el lector y hasta debates entre colegas. Es simplemente sembrar una idea. Como se ha visto a lo largo de este artículo, muchos magistrados han internalizado la necesidad de dictar sus sentencias teniendo en cuenta la función preventiva de sus decisiones. Es que el art. 1710 del Código Civil y Comercial impone el deber de prevención señalando que: "Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo. "Considero que en la generalidad expresada en el artículo citado "Toda persona, en cuanto de ella dependa," abrazo también a los magistrados cuando ejercen su función jurisdiccional.

Bien sabido es que los jueces deben ejercer sus funciones en absoluta libertad e independencia de criterio, conforme lo establece la Constitución Nacional. Por lo que su poder de decisión no puede ser afectado por presiones de ningún tipo.

También es cierto que, en la generalidad de las contiendas entre particulares, su resolución implicará una merma en el patrimonio de la parte vencida, lo que no constituye la producción de algún tipo de daño.

Sin embargo, mi observación está principalmente dirigida al inciso b) del artículo "adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud..."

Es decir, esta nueva concepción del derecho que trae el -recientemente sancionado- Código Civil y Comercial, en donde la función preventiva es un pilar, cabe la posibilidad de exigir al magistrado interviniente que ordene medidas de oficio para evitar la producción de un daño o disminuir su magnitud, independientemente de lo que se hubiera solicitado en la demanda. Incluso, al rechazar lo peticionado en ella, deberá observar si -accesoriamente- cabe dictar una medida preventiva.

Particularmente en cuestiones relacionas con los derechos de los consumidores en donde el magistrado podrá desde un caso particular detectar otros afectados que merezcan protección en sus derechos -de raigambre constitucional- e intervenir de oficio con alguna medida que considere necesaria para evitar o disminuir el daño, tales como la imposición de una sanción de daño punitivo, de esencial carácter preventivo.

Bajo este prisma es perfectamente admisible -como fue visto en los fallos reseñados- apartarse del monto solicitado con el fin de dar eficacia a la finalidad preventiva de la sanción.

Es que, no tengo temor en afirmar que el artículo 1710 del Código Civil y Comercial ha modificado al artículo 52 bis de la ley 24.240 de defensa del consumidor, posibilitando la aplicación de esta sanción, de oficio.

(*)Abogado en el Poder Judicial de la Nación. Doctorando en la Universidad Católica Argentina. Docente y Coordinador Académico en el Curso de Posgrado de Defensa del Consumidor de la Universidad Católica Argentina. Expositor. Asesor Técnico en temas de Derechos del Consumidor en el Honorable Senado de la Nación.

[1] Por ejemplo: Bustamente Alsina, Jorge, define al daño punitivo diciendo que “se trata de una indemnización incrementada, reconocida al actor por encima de lo que simplemente le compensaría el daño patrimonial, cuando ese daño ha sido agravado por circunstancias de violencia, opresión, malicia, fraude, engaño o conducta dolosa por parte del demandado. Su objeto es compensar al actor por la angustia sufrida, herida en sus sentimientos, vergüenza, degradación u otras consecuencias de la conducta ilícita, o también para castigar al demandado por su mala conducta y lograr que se haga un ejemplo del caso, previniendo futuras inconcusas semejantes ante el temor de la punición”. Cit. En Los Daños Punitivos en la Argentina, Demetrio Alejandro Chamatropulos, ed. Errepar, año 2009, pág. 8.

[2]Ley 24.240 de defensa del consumidor Art. 52 bis:” Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley. (Artículo incorporado por art. 25 de la Ley N° 26.361B.O. 7/4/2008)”

[3] Chamatropulos, Demetrio Alejandro “Los daños Punitivos en la Argentina” Ed. Errepar, Bs.As. 2009, p.35.

[4] Definición elaborada por la Corte de los Estados Unidos de Norteamérica en el caso “Gertz vs. Robert Welch inc.” del año 1974

[5]Dobbs, Dan B. Dobbs Law of Remedies: Damages, Equity, Restitution. St. Paul, Minn.: West Pub. Co., 1993. Print.

[6] Colombres, Fernando M. “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, LL 2008-E-1159.

[7]Shina, Fernando E., "Sistema Legal para la Defensa del Consumidor", Ed. Astrea, Bs.As.2016, pág. 195

[8] Véase Nota 2.

[9]Véase Nota 7, pag.194.

[10]Por ejemplo, Rubén Stiglitz y Ramón Pizzaro señalan que los "...daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad o en casos excepcionales" en "Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, L.L. 2009-B-949), por su parte Demetrio A. Chamatropulos sostiene que "La condena de daños punitivos reviste un carácter claramente excepcional, requiriendo, forzosamente, que quien realiza la conducta ilícita actué con una intención subjetiva especial. Se ha usado distintos términos para identificar esa actitud: temeridad, indiferencia hacia el otro, abuso de poder, etc. Pero, en definitiva, siempre giraremos en torno a las nociones de dolo o culpa grave ("cuasi dolo")." Chamatropulos, Demetrio A, "Los Daños Punitivos en la Argentina", Ed. Errepar Bs.As. 2009, pág. 55. Estamos de acuerdo en que para la aplicación de la sanción el factor de atribución sea subjetivo, pero no que por ello su aplicación sea de excepción. [11]Grimshaw v. Ford Motor Co. (1981), Civ. No. 20095, Court of Appeals of California, Fourth Appellate District, Division Two, del 29 de mayo de 1981.

[12] Véase cit. nota 10, pág. 60.

[13]"Befumo, Juan E. c/ Sevel S.A. y otro" Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, de fecha 29/05/1992.

[14]"De Blasi de Musmeci, Claudia c/ Sevel Argentina Sociedad Anónima y otros s/Sumario", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, julio de 2010. El caso no se desarrolla en el presente artículo por estar más relacionado con el deber de prevención -aquí se ordenó realizar un recall de unidades afectadas- que con la cuestión del daño punitivo. Recomiendo su lectura.

[15] "Paz, Jorge Alberto c / Volkswagen de Argentina S.A. s/ Sumarísimo" Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Sala A, con fecha 15/09/17.

[16] Art. 1º, ley 24.240: "Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social."

 

[17]"Cañadas Pérez, María Dolores c/ Bank Boston NA s/ Daños y Perjuicios" Jugado Nacional en lo Civil Nro. 39, año 2008.

[18]“Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A: y G -Abreviado- Otros-" Expte. Nº 1639507/36. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Tercera Nominación de Córdoba con fecha 17/04/2012, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia el 15/04/2014.

[19] "Altria Group, Inc., et al. v. Stephanie Good, et al." Supreme Court of the United State, de fecha 15 de diciembre de 2008. Fallo que trata principalmente sobre publicidad engañosa el cual recomiendo su lectura. Este fallo es claramente explicado en español por el Dr. Shina en su libro "Daños al Consumidor", ed. Astrea, Bs.As. 2014. Pág. 72 a 82.

[20] "Colazo, Miguel Ángel c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. Y G. - Abreviado – otros”, Exp. 2197460/36, Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba con fecha 13/06/16.

[21]"Martínez, María Esther c/ Coca Cola Polar Argentina S.A. s/ D. y P. xresp. extracont. de part." Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén, Sala I de fecha 21/02/2017.

[22] "Esteban, Noelia Estefanía c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G. s/ Daños y Perjuicios" Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, Sala II de fecha 27/07/2017.

[23] "Raspanti, Sebastián c/ AMX Argentina S.A. -Ordinarios- Otros - Recurso de Apelación" Expte. nro. 175196/36 Cámara Sexta de Apelaciones Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba con fecha 26/03/2015.

[24]"Arrigoni, Ignacio c/ Telecom Personal S.A. -Ordinarios- Otros" Expte Nro. 2192344/36 de la Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba con fecha 19/05/2016.

[25]"Canepa, Luis Alberto c/ Provincia Seguros S.A. s/ Cumplimiento de Contratos" de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, de la ciudad de Mar del Plata, Expte Nro. 163.859 con fecha 31/10/2017.

[26]"Castelli, María Cecilia c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ Nulidad de Acto Jurídico" Expte. Nro. 141.404de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental de la ciudad de Bahía Blanca, Sala II con fecha 28/08/14.

[27]por ejemplo en los autos "Castaño, María Alejandra c/ Banco Credicoop Cooperativo Limitado s/ Daños y Perj. incump. contractual (exc. Estado). Expte. Nro.146.984 de la Cámara 1ra de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca" Sala I con fecha 6/10/2016.

Citar: elDial DC258A

Publicado el: 03/08/2018
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