SUMARIO:

El presente trabajo analiza la regulación de la igualdad de trato procesal en el Derecho Internacional Privado argentino consagrada en la reforma del Código Civil y Comercial. A partir de observar sus manifestaciones sobre la garantía de acceso a la justicia en el Derecho internacional privado se aborda la forma en que la excepción de arraigo o caución judicial ha operado en la jurisprudencia ante casos multinacionales y en la normativa argentina señalando la incidencia del art. 2610 en el Código Civil y Comercial. El análisis de las sentencias decididas luego de la entrada en vigor del Código evidencia la existencia de una tendencia hacia la eliminación de la figura del arraigo, concordante con las corrientes internacionales. No obstante, se sostiene alguna disidencia en torno a la articulación de disposiciones sustantivas y procesales por lo que se concluye que, aunque la garantía de acceso a la justicia aparece robustecida por la decisión de los legisladores de incluir normas en el Código de fondo, este fortalecimiento necesita indispensablemente de una réplica en los Códigos de rito tanto en las Provincias como en la Nación, para garantizar su efectividad.

- “Y en cuanto empecé a pensar de esa forma, había muchas cosas que se me aparecieron bajo un prisma diferente. Vi el sistema judicial, en sí mismo, como un ser vivo especial, extraño.
- ¿Un ser vivo especial?
- Sí. Un pulpo, por ejemplo. Un pulpo gigantesco que habita en las profundidades marinas. Tiene una vitalidad extraordinaria, avanza por el fondo negro del océano haciendo serpentear un montón de los largos tentáculos. Mientras asistía a los juicios, no pude evitar imaginármelo de esa forma, ¿sabes? A veces adopta la forma del Estado; otras, la de las leyes. También puede adoptar formas más retorcidas, más complejas. Y aunque le cortes una y otra vez los tentáculos, vuelven a crecer, siempre. Nadie puede acabar con él. Es demasiado fuerte, viven en una sima demasiado profunda. Ni siquiera sabemos dónde tiene el corazón. Yo, en aquellos momentos, sentí terror. Y me desesperaba pensar que, por muy lejos que intentara escapar, sería incapaz de huir de él. Aquél ser no piensa que yo soy yo y que tú eres tú. Ante él, todos perdemos nuestro nombre, todos dejamos de tener un rostro. Todos nos convertimos en un signo. En un simple número”.

H. Murakami [2]

I. Introducción: justicia sin fronteras, fronteras de la justicia 

Como lo han hecho muchas obras artísticas, Murakami retrata en After dark los bemoles del acceso a la justicia: lo que para el escritor nipón es un pulpo que todo lo traga, para Kafka fue una puerta y un guardián [3] y para Klimt la justicia adoptó la forma en una mujer blandiendo una espada [4]. Estas descripciones gráficas provenientes de las manifestaciones del arte son a la vez pruebas irrefutables de una preocupación que excede nuestra contemporaneidad y ejemplos de cómo la cuestión por la Justicia atraviesa todas las facetas de la vida humana [5]. Estas consideraciones se unen a otras más propias de la disciplina iusprivatista internacional vinculadas con la creciente internacionalidad de las relaciones públicas y privadas en el mundo global y la consecuente multiplicación de escenarios de potencial conflictividad internacional.

 

En efecto, señala Juenger “los problemas multiestatales preceden, por muchos siglos, el surgimiento del Moderno Estado-nación. Aquellos surgen tan pronto como los miembros de las diferentes sociedades cuyos sistemas jurídicos habían madurado suficientemente comienzan a negociar entre sí”[6]. En efecto, desde la antigüedad, las personas realizaron actividades con trascendencia jurídica, fuera de su entorno más inmediato motivando con ello el planteo de diversos interrogantes [7]; no por nada hace casi ocho siglos Accursio se preguntaba por la pertinencia de aplicar la ley de Módena a un ciudadano de Bologna[8]. Desde aquel tiempo a esta parte dichas actividades han crecido exponencialmente y, motivadas por los avances tecnológicos, el incremento del tráfico comercial internacional, la intensificación del movimiento de personas y capitales y los problemas de contaminación transfronteriza, aumentando con ello las disputas transnacionales[9].

 

Ahora bien, el sistema de Derecho privado argentino pergeñado por Vélez Sarsfield un siglo y medio atrás tomó referencias del Esboço de Freitas y de las obras de Ihering, Savigny, Aubry y Rau, entre muchas otras que influenciaron su corazón decimonónico. A partir de la inspiración obtenida en la labor de estos juristas y del contexto histórico-político en que fue redactado, se gestó la regulación civil que –con algunas transformaciones más o menos extensas– regiría la vida privada de los argentinos hasta comienzos del siglo XXI. En aquel instrumento de fuente autónoma, las normas de Derecho internacional privado se encontraban dispersas a lo largo de los diferentes capítulos y títulos que lo componían, volviendo la tarea aplicativa y de estudio de la materia un tanto dificultosa. Así, encontrábamos reglas para los casos internacionales sobre cuestiones referidas a bienes, contratos en general o sucesiones en los arts. 10, 1205 a 1216 y 3284 del Código Civil, sólo para nombrar algunos ejemplos [10]. Las disposiciones relativas a la materia que nos ocupa aparecían no sólo este cuerpo, sino también en normas especiales y tratados internacionales de diferentes jerarquías [11].

La nueva reglamentación (a la que nos referiremos como Código Civil y Comercial), fruto de la labor comisionada a los juristas Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci, junto a una liga de expertos –tanto especialistas académicos como abogados litigantes– corporiza una larga y buscada reforma del sistema de Derecho privado argentino, unificando criterios judiciales y doctrinarios, dando lugar a una necesaria actualización de la regulación en todos sus ámbitos que incluyó al Derecho internacional privado. Aunque en este sentido, la existencia de un capítulo que ordene de forma sistemática las reglas generales del Derecho internacional privado ha sido señalada como una batalla a la vez ganada y perdida en tanto implicó una renuncia a la posibilidad de una reglamentación autónoma “debe reconocerse que la sistematización del DIPr argentino operada con el nuevo Código lo hace mucho más visible para todos los operadores jurídicos, de nuestro país y del extranjero, lo que es de por sí algo muy saludable”[12]. En el mismo sentido, si bien ha de celebrarse la incorporación definitiva de la autonomía conflictual y material en materia de contratos, el acuerdo de elección de foro, o la cristalización positiva de la competencia y el derecho aplicable a las sucesiones internacionales;, es de lamentar la ausencia de normas de reconocimiento internacional de decisiones, que aparecían originalmente en el proyecto elaborado por la Comisión dedicada a las normas de DIPr, y que fueron recortadas sobre la base del criterio harto discutido referido a la competencia de las provincias para regular esta materia[13]. Con todo, lo cierto es que la presencia de un conjunto ordenado y relativamente completo de normas de DIPr dentro de mismo código es a todas luces una partida ganada que abreva en la seguridad y en la certeza jurídica.

Entre los avances y aspectos destacados de la reforma, se encuentra el problema que nos ocupa, esto es, la incorporación de normas relativas a la cooperación internacional a través de una serie de disposiciones enunciadas en la sección dedicada a la jurisdicción internacional. Es entre estas reglas donde aparece la igualdad de trato procesal entre nacionales y extranjeros que, como veremos, atiende a los postulados de las convenciones internacionales vigentes en el ordenamiento argentino receptándolas ahora también en el derecho interno.

Como muchas de las disposiciones del Código Civil y Comercial, estas reglas reafirman derechos y condiciones de funcionamiento del ordenamiento jurídico consabidas por los operadores del derecho, fortaleciendo la pluralidad en el sistema de fuentes y la relación entre el derecho interno y el internacional, conforme su configuración constitucional. Son, asimismo, el recordatorio constante de la jerarquía normativa del Código y de la trascendencia de los tratados internacionales en las relaciones con componentes internacionales. En este sentido, la inclusión del dialogo de fuentes como estrategia para la interpretación armónica del entramado normativo es consecuencia de ello [14] y busca operar dentro y fuera del Código.

Ahora bien, tradicionalmente cuando se hace referencia a la noción de acceso a la justicia se está haciendo alusión tanto a la asunción de competencia por parte de un juez o tribunal como a la traducción de esa decisión en una acción específica, esto es, el reconocimiento y ejecución de la sentencia de manera eficaz. Ello por cuanto entre las múltiples implicancias que el derecho de acceso a la justicia posee se encuentran no sólo aquellas asociadas al acceso a un tribunal competente para decidir la cuestión sino también, todas las instancias anteriores, intermedias y posteriores que hacen a su efectividad en las que la cooperación jurídica internacional juega un rol primordial. En este sentido, aún antes de los problemas que la ejecutabilidad de una sentencia puede presentar, se encuentran otros asociados a la igualdad ante la ley y su manifestación en la igualdad de trato procesal.

En el presente trabajo se aborda la forma en que la excepción de arraigo o caución judicial ha funcionado en la jurisprudencia y en la normativa argentina y su vinculación con la garantía de acceso a la justicia en el Derecho internacional privado, considerando especialmente el efecto que ha tenido en la jurisprudencia la incorporación del art. 2610 del Código Civil y Comercial y su articulación con normas constitucionales y procesales. El análisis de las decisiones posteriores a la entrada en vigor del Código nos permite afirmar la existencia de una tendencia hacia la eliminación de la figura del arraigo, concordante con las inclinaciones internacionales. Concluiremos en este sentido que la garantía de acceso a la justicia se muestra robustecida por la decisión de los legisladores de incluir ciertas normas en el Código de fondo, y que este fortalecimiento necesita indispensablemente de una réplica en los Códigos de rito tanto en las provincias como en la Nación.

II. El acceso a la justicia como factor de convergencia entre el Derecho internacional público, el Derecho internacional privado y los Derechos Humanos  

“Cuando se proclamó que la Biblioteca abarcaba todos los libros, la primera impresión fue de extravagante felicidad. Todos los hombres se sintieron señores de un tesoro intacto y secreto. No había problema personal o mundial cuya elocuente solución no existiera: en algún hexágono”.

- J. L. Borges[15].

No es noticia que los efectos de la globalización, como fenómeno de la modernidad, han impactado de forma palpable en todos los ámbitos de la vida social y, muy especialmente, han transformado el devenir de las relaciones jurídicas[16]. Así, un mayor flujo de capital, tanto económico como humano, la expansión y multiplicación de empresas de tipo multinacional o transnacional, las fuertes corrientes migratorias, han abrevado en el surgimiento de nuevos interrogantes e indagaciones [17]. Estas mutaciones ocurridas en el seno de la sociedad inciden muy especialmente en las estructuras de mercado y en las diferentes formas en que los actores del sector privado se vinculan; como consecuencia es menester atender a un conjunto de situaciones que se encuentran atravesadas por este fenómeno político-económico-social global y por una fuerte y creciente presencia de la influencia de los Derechos Humanos en el campo del derecho privado, acompañado de una redefinición de las relaciones entre el derecho público y el privado en el campo de la internacionalidad[18], sacudiendo los cimientos de una “biblioteca” que, en no pocas ocasiones, resulta insuficiente.

La taxonomía entre las esferas pública y privada apareció en sus orígenes como una réplica a la concepción liberal de la sociedad en la que se separaba nítidamente lo público (el Estado) y lo privado (el mercado, la familia, la sociedad) sin interferencias entre sí [19]. Las críticas modernas han apuntado directamente contra el origen y la fundamentación de la diferenciación, indicando que ésta “es una separación contingente más que una necesaria” [20]; una creación artificial y no un atributo inmanente “natural, orgánico e inevitable del paisaje del derecho internacional […] una construcción analítica que evolucionó como respuesta al crecimiento de la individualidad y la territorialidad del poder estatal y la autoridad” [21]. A este respecto, se ha señalado que el lugar secundario asignado a la rama privada del Derecho internacional en los debates en torno a ciertos problemas trasnacionales es consecuencia de la separación erigida en la génesis del Derecho internacional entre las órbitas pública y privada [22], escisión que posibilitó que la propia disciplina fuese ajena al potencial de su dimensión política.

La distinción pergeñada por la doctrina en torno a las diferencias entre Derecho internacional público y Derecho internacional privado afectó asimismo el carácter internacional de este último, marcando su dimensión doméstica y confinándolo a una función meramente auxiliar, por la que fue ubicado más allá o, peor aún, debajo de la esfera de política internacional[23]. Los operadores jurídicos intentaron por tanto, crear una ciencia legal que separara tajantemente el derecho de la política, estableciendo un sistema neutral y apolítico de doctrina y de pensamiento legal que fuera libre de “las peligrosas e inestables tendencias redistributivas de la política democrática” (…)[Sin embargo] lo cierto es que esta comprensión clásica de la distinción público/privada ignora el hecho de que ley es tanto coercitiva (impacta en la libertad) cuanto distributiva (impacta en la igualdad) y en consecuencia no puede ser neutral”[24].

Esta disquisición sobre la neutralidad del Derecho Internacional Privado y cuánto lo afectan los procesos de constitucionalización / humanización del mismo entrado el siglo XXI[25], atraviesa la estructura de los ordenamientos jurídicos a lo largo del globo y fue astutamente receptada por el nuevo Código Civil y Comercial, mediante diferentes normas que recuperan las sugerencias ofrecidas por instrumentos internacionales de Derecho privado y muy especialmente por los principios y ejes centrales de los Derechos Humanos. En efecto la arquitectura del Código unificado atiende a un conjunto de valores jurídicos presentes en diferentes herramientas legales que oficiaron de fuentes e inspiraron la redacción de las normas y que se encuentran profundamente vinculados a las garantías de los Derechos fundamentales siendo inmanentes al ordenamiento jurídicos argentino post reforma constitucional de 1994.

Tradicionalmente, la función de los Derechos fundamentales estaba limitada a las relaciones verticales, confinada por tanto al Derecho público. Principalmente su rol era de “protección y defensa de los Derechos y las libertades individuales o la privacidad, contra la interferencia o discriminación ilegítima” [26], generando obligaciones positivas para los Estados. Sin embargo, existe un creciente discurso relativo a la influencia de los Derechos fundamentales en el Derecho privado y que ha dado lugar al llamado proceso de constitucionalización o humanización del Derecho privado [27]. Se lo puede definir a partir del influjo de los Derechos fundamentales en las relaciones entre privados, con diferentes manifestaciones y consecuencias según la forma en que estos Derechos interactúan [28].

En estas coordenadas es posible ubicar un conjunto de problemas relacionados con el acceso a la justicia específicamente en el punto de inflexión entre las ramas público/privada del Derecho Internacional, instancia en la que los Derechos Humanos se convierten en bisagras o vasos comunicantes que conectan estas aristas. El velo de los Derechos fundamentales sobre las normas de Derecho internacional privado no debe, en este sentido, ser sólo una carta de buenas intenciones; por el contrario, debe erigirse como principio rector de las conductas de los operadores del Derecho, en general, y de forma muy particular en aquellos casos en los que se pone en juego la aplicación de normas de otros ordenamientos jurídicos. Esta lectura es la adoptada por especialistas del área en cursos de Derecho Internacional Privado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, como Patrick Kinsch[29] y Erick Jayme[30], entre otros muchos destacables, quienes se han dado a la tarea de estudiar cómo el fenómeno de los Derechos Humanos desborda desde su lectura y funcionamiento vertical hacia una perspectiva horizontal con efectos directos e indirectos, e impacta plenamente en las relaciones privadas[31].

La vinculación entre las relaciones del Derecho internacional privado con los Derechos Humanos al momento de resolver una controversia, señala Kinsch, “puede ser percibido con lamento por aquellos inclinados por el sentimiento nostálgico de una etapa previa de oro, en la que las reglas de Derecho internacional privado eran desarrolladas en las decisiones judiciales se inspiraban en el aprendizaje de siglos de derecho privado y completamente desvinculadas de lo que fueron originalmente y probablemente aun lo sean, conceptos del derecho público, como lo son los derechos fundamentales garantidos por la constitución o los Derechos Humanos reconocidos y obligatorios por tratados internacionales”[32]. Pero lo cierto es, continúa, que “objetivamente no hay razón por la cual las reglas o métodos del Derecho internacional privado estén exentos del alcance de los Derechos Humanos o sean inmunes a tales revisiones constitucionales o internacional”[33].

Siguiendo esta tendencia, nuestro Código unificado adopta el mentado paradigma humanista y manifiesta sin disimulos su preferencia por disposiciones con orientación propia de los Derechos Humanos a lo largo de las normas que lo componen y, en lo que nos concierne, en las reglas de Derecho internacional privado incluidas tanto las de la parte general como las de la parte especial. Estas soluciones representan el correlato normativo de una transformación disciplinar que busca pasar los avances discursivos “del plano académico al plano de lo real”[34], objetando las soluciones que desatienden los problemas concretos de la resolución de los casos internacionales de Derecho privado.

Las vinculaciones en torno al Derecho internacional público, al Derecho internacional privado y a los Derechos Humanos pueden ser observadas en diferentes planos y aunque quizás el más ostensible de ellos tenga que ver con el Derecho de familia, no es posible soslayar su desborde hacia otras aristas de la materia como el derecho de los consumidores o el laboral por identificarse en él partes débiles de la relación jurídica. La mirada sobre la disciplina desde este prisma, no sólo nos permite hacer una relectura de la materia, sino que habilita al mismo tiempo su apertura hacia una serie de problemas que, por haber quedado originariamente “despolitizada”, ha dejado de observar o atender de forma sistemática y pormenorizada [35]. En esta línea, la materialización del proceso de humanización del Derecho privado ha dado lugar a la irrupción de una “arquitectura legal” conteste con los Derechos Humanos, y se ha hecho eco de las vinculaciones existentes entre las aristas pública y privada del Derecho.

Las normas dedicadas en el Código Civil y Comercial al Derecho internacional privado, no ajenas a esta impronta y manifiestan un florecimiento de los Derechos Humanos, circunstancia que se evidencia en el articulado y que no sólo tienen que ver con aspectos procesales de los casos multinacionales sino también en normas específicas relativas al Derecho aplicable que ordenan la ponderación de resultados y la justicia en las decisiones por sobre otras conexiones posibles.

En relación a ello, la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado –ASADIP–, a través de las voces de sus miembros y de sus trabajos en las Jornadas Anuales de la Asociación[36], ha apuntado que “los procesos de universalización de la justicia y los Derechos constitucionales, se ven catalizados y determinados por idénticos procesos de configuración de los valores jurídicos internacionales sobre los Derechos Humanos, a través de convenciones internacionales, jurisprudencia de cortes internacionales de Derechos Humanos, declaraciones de organismos internacionales y doctrina especializada en la materia (…) configurando el Derecho internacional de los Derechos Humanos. (…) La penetración de los Derechos Humanos en el ámbito de las relaciones internacionales, tiene su origen en la Carta de las Naciones Unidas y el inicio de su desarrollo progresivo en ese ámbito, tiene como base la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948” [37].

Abundan también los solapamientos entre disposiciones y directrices de Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos, en cuanto a la tarea judicial y a la manera en que deben resolverse los casos internacionales o los aspectos que deben tomarse en consideración a la hora de resolver una controversia. Es aquí donde radica nuestro interés. En efecto, la reforma atiende a este conjunto de principios rectores considerando también la multiplicación de relaciones jurídicas de carácter transnacional fomentadas por el avance de la tecnología y los referenciados efectos de la globalización. Así lo ha señalado Uzal apuntando que “el Código se hace cargo de la incidencia del fenómeno de la globalización como factor multinacionalizador, no sólo de las relaciones comerciales o de los negocios, sino de la vida cotidiana de los hombres, que impone la necesidad de una articulación entre los sistemas de Derecho internacional privado, ya de fuente internacional ya de fuente interna” (…) Los avances en este sentido son el fruto de “consensos ya alcanzados a través de múltiples instrumentos internacionales existentes”[38],en tanto manifestaciones de madurez institucional y jurídica en torno a procesos y fenómenos sociales instalados entre los operadores del derecho

III. El acceso a la justicia en el Derecho internacional privado regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación 

Desarrollar en profundidad los aspectos del Código Civil y Comercial argentino que versan o se vinculan con el acceso a la justicia justifica por sí solo un trabajo individual [39], es por ello que, en honor a la honestidad intelectual, nos limitaremos a utilizar este apartado para introducir brevemente el problema para así vincularlo con la propuesta en el trabajo.

Decíamos más arriba que la regulación del Código Civil y Comercial se ha puesto en sintonía con los tratados de Derechos Humanos y las normas internacionales que garantizan el acceso a la justicia de las partes en un proceso. Lo ha hecho de forma explícita al referirse a ellos en diferentes artículos y en sentido general como pauta interpretativa al incluir las primeras tres disposiciones del Código Civil y Comercial como un corpus que opera sobre todo el derecho privado armonizando su funcionamiento y la operatividad de los dispositivos que construyen el moderno sistema de derecho privado argentino, entre los que se incluye, pero no de forma exclusiva, al Código Civil y Comercial [40]. Es por este motivo que, actualmente, un operador del derecho deberá articular dialógicamente las normas del Código Civil y Comercial con otras con rango superior e inferior, e inclusive con normas del derecho blando, a través de la técnica ofrecida por el diálogo de fuentes. Ello así en tanto se erige como una herramienta compleja que reconoce la pluralidad normativa y la existencia de un sistema de derecho privado, en oposición a la forma más tradicional de resolver antinomias (aquél que ordena un control jerárquico, de especialidad y temporalidad) y con la que tradicionalmente se atiende a la fragmentación del derecho.

Las normas atributivas de competencia incluidas en el Código Civil y Comercial no son las únicas plausibles de garantizar el acceso a la justicia. En este sentido son necesarias dos aclaraciones para completar esta afirmación: en primer lugar, las normas del Código deben articularse con las contenidas en los códigos de procedimiento de cada provincia y de la Nación para garantizar el pleno ejercicio de los derechos allí consagrados. Ello se logrará en la medida en la que las reformas de los sistemas procesales se ocupen de rectificar las contradicciones que presentan como consecuencia de los cambios en la ley sustantiva. En segundo lugar, y vinculado a lo señalado al comienzo de este trabajo, la garantía de acceso a la justicia no se consolida tan sólo asegurando el acceso a los tribunales, siendo necesario permitir equitativas condiciones para el ejercicio y la defensa de los derechos y procurar la efectividad de las decisiones concedidas.

El Código Civil y Comercial incorpora también normas de naturaleza procesal en la sección dedicada al Derecho Internacional Privado. Es allí donde aparecen los artículos referidos a la obligación de cooperar del art. 2611, a la asistencia procesal internacional en el art. 2612, el art. 2603 sobre dictado de medidas cautelares y provisionales y, por supuesto, el art. 2610 relativo a la igualdad de trato.

IV. El problema del arraigo como manifestación del acceso a la justicia 

De la misma forma que el derecho del acceso a la justicia se construye a partir de un conjunto de elementos dispuestos en artículos de convenios o tratados, protocolos y leyes nacionales, sean estas constitucionales o no, sus manifestaciones aparecen en igual proporción en todos los momentos de un proceso judicial (y también arbitral pero esa discusión excede nuestras pretensiones en esta instancia) y en consecuencia es posible atender a este aspecto a cada paso que demos en la resolución de un caso internacional.

Las nuevas reglas del derecho privado argentino, en consonancia con las tendencias mundiales, decíamos, incorporan a los Derechos Humanos y a su retórica como elementos dentro de las relaciones jurídicas privadas, junto con otros como la autonomía de la voluntad y los límites al ejercicio privado de los derechos (condensados en general en torno a la noción de principios de orden público). Asimismo, encontramos disposiciones que nos llaman al dialogo de fuentes, reconociendo la plétora de espacios de producción normativa que generan solapamientos y la imperiosa necesidad de articular una justa coordinación entre ellas.

En la República Argentina el arraigo o caución judicial aparece regulado en diferentes cuerpos normativos con disímiles consecuencias. Así, mientras que los tratados y protocolos internacionales prohíben la exigencia de una caución judicial requerida a extranjeros, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, lo enlista como una excepción procesal[41] y que por lo tanto tiene la capacidad de extender el normal desarrollo de un juicio ante los tribunales[42]. Para quien ha de demandar ante los tribunales nacionales, esta circunstancia no hace sino agravar las condiciones de su reclamo toda vez que importa no sólo el desembolso de dinero sino plazos que se extienden, costas judiciales que se engrosan y honorarios que se abultan. En rigor, aunque la norma contenida en el art. 348 del Código Procesal no hace referencia a la condición de extranjero para admitir la excepción de arraigo, sino que se centra sobre la ausencia lazos del demandante con el territorio donde se conduce el proceso, lo cierto es que en términos generales la admisión de una figura de este tipo dentro del ordenamiento nacional condiciona el acceso a los tribunales y lo supedita al otorgamiento de una garantía [43]. En este sentido coincidimos con Morello, Sosa y Berizonce cuando señalan que “establecer que quienes carecen de bienes inmuebles [y domicilio en la República] deben dar caución para litigar es repugnante al derecho inconcluso que tiene cualquier justiciable de acceder a la jurisdicción” [44].

Las diferentes aristas del acceso a la justicia incluyen todas las etapas del procedimiento judicial [45], y en tanto este conjunto complejo de garantías no son una facultad sino un deber los Estados[46], habrán de extremarse los cuidados para garantizar las condiciones positivas necesarias para el ejercicio favorable de este Derecho Humano[47].

La preocupación respecto de la igualdad de trato procesal entre nacionales y extranjeros en el marco de procedimientos internacionales aparece en cuanto instrumento de soft law referido a procedimientos transnacionales se consulte. En este sentido, tanto los principios American Law Institute y UNIDROIT[48] (ALI/UNIDROIT), como los de la ASADIP[49] han enunciado entre sus reglas la garantía de igualdad de trato procesal, prohibiendo toda forma de caución obligatoria que pueda ser exigida a quienes no tengan domicilio o residencia habitual ni bienes inmuebles en el país en el que se conduce el procedimiento.

1. La regulación y funcionamiento del arraigo en el derecho argentino

A. Antes de la reforma

a. Fuente internacional

Conforme el sistema de fuentes del Derecho argentino, la fuente convencional se compone no sólo de Tratados Internacionales y Protocolos Regionales específicos, sino también de disposiciones generales en las que se consagran Derechos Humanos y que revisten el carácter de normas con jerarquía constitucional. Atento a la estructura del sistema, estas últimas ocupan un lugar superior que aquellas Convenciones de Derecho Internacional Privado y es por ello que se vuelve necesario reconstruir la forma en que habrán de dialogar al momento de su aplicación.

En el caso de la Convención Interamericana De Derechos Humanos (CIDH), la construcción de concepto de acceso a la justicia se articula centralmente sobre tres disposiciones: los arts. 8, 24 y 25 que comprenden las aristas del acceso a la justicia. En el primero de ellos, relativo a las garantías judiciales, la enunciación ha sido utilizada en general para responder a cuestionamientos referidos a procedimientos penales, pero lo cierto es que nada obsta extrapolar estas reglas hacia procesos civiles y comerciales resultantes de relaciones jurídicas privadas. Más aún, argumentamos que han de ser parámetros aplicables a estos procesos en tanto representan la arquitectura del debido proceso legal o derecho de defensa procesal. Sobre ello se ha señalado que “(…) para la Corte para que exista “debido proceso” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables (…) [siendo] el proceso un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal” [50].

Por otra parte, el art. 24CIDH en el que se consagra la igualdad ante la ley, resulta esencial en casos internacionales en los que la diversidad jurídica aparece como marca intrínseca. En este sentido, el principio interesa particularmente a los efectos del requerimiento del arraigo o caución judicial y constituye “un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los Derechos Humanos (…)” habiendo ingresado, junto con el principio de no discriminación al dominio del jus cogens[51]. En consecuencia, una protección desigual ante la ley constituiría una violación del derecho contenido por el art. 24 CIDH, y acarrearía responsabilidad internacional para el Estado. Más aún, la responsabilidad podría resultar no sólo de la regulación legal (esto es, de la norma en sí) sino también del accionar de un agente del Estado, en ejercicio de una potestad que le es propia (v.g.: como lo hace el Poder Judicial al sentenciar).

Finalmente, el art. 25 en el que se establecen los contornos de la protección judicial, regula lo relativo a la recursividad de las decisiones y las funciones de los tribunales nacionales junto con las obligaciones de los Estados de asegurar debidamente el acceso a estos remedios procesales. En este sentido, el derecho a la tutela judicial efectiva allí consagrado exige que los jueces dirijan el proceso evitando dilaciones y entorpecimientos indebidos que frustren la protección judicial perseguida por las partes en un litigio.

Ahora bien, el arraigo en fuente convencional es regulado específicamente en dos instrumentos vigentes para la República Argentina: el Convenio de 1 de marzo de 1954 sobre el Procedimiento Civil[52] y el Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa[53], firmado en 1992 en Las Leñas, vigente entre los Estados del Mercosur. Ambas disposiciones fustigan la imposición de cargas económicas en el proceso a extranjeros o no residentes, dispensándolos de la cautio iudicatum solvi. Se garantiza con ello, el acceso igualitario a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses. En efecto, ha sido esta fórmula la replicada en el actual art. 2610 del Código Civil y Comercial [54] del cual nos ocuparemos enseguida.

b. Fuente interna

Junto a la disposición incorporada por el nuevo Código Civil y Comercial, hemos de consideraren este punto tanto normas constitucionales como procedimentales. Así aparecen el preámbulo de la Constitución Nacional (en tanto declaración de principios), y los arts. 16, 18 y 20 y el art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Las disposiciones de la Carta Magna garantizan respectivamente, la garantía de igualdad ante la ley (art. 16[55]), de la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18[56]) y del ejercicio de los derechos civiles para todos los extranjeros en el territorio de la Nación (art. 20[57]). Mientras que la norma del Código de rito establece la excepción previa de arraigo como potestad de quien ha sido demandado una parte sin bienes inmuebles ni domicilio en la República a efecto de salvaguardar sus derechos [58]. En cuanto a su naturaleza, ha sido caracterizado por la doctrina como una medida cautelar en favor del demandado quien puede oponer esta excepción “en el caso de que el demandante no tuviera domicilio ni bienes inmuebles en la República (…) a fin de que se imponga al actor una caución real o persona para garantiza el pago de los gastos y honorarios que se ocasionen con motivo de la promoción del juicio. El arraigo es, por su naturaleza, una medida cautelar concedida a las acciones y es de su esencia, como en todas las medidas precautorias, su provisionalidad (art. 202 CPCN)” [59]

En cuanto al art. 2610, su inclusión entre las disposiciones de Derecho internacional privado replica las soluciones ofrecidas por las legislaciones más modernas que tienden a la eliminación de las barreras que puedan obstar o limitar el acceso a la justicia. Sobre ello señala una de las redactoras de la sección que “ya nuestra jurisprudencia, anticipándose, había dicho que si en el país extranjero donde se domicilia el actor hay procedimientos que garanticen una rápida ejecución de las costas habría que interpretar restrictivamente el arraigo que se contemplaba, en nuestro art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y que hoy deviene derogado”[60].

c. La jurisprudencia anterior a la reforma

Lógicamente, la colisión de normas generada a partir de la aplicación de estas normas dio lugar a jurisprudencia diversa. Aún previo a la reforma, las sentencias judiciales han tendido a la interpretación restrictiva de la excepción como estrategia para garantizar la tutela judicial efectiva[61]. En efecto, no han sido pocas las circunstancias en las que se ha declinado el otorgamiento de la caución. En términos generales siempre que resultaron aplicables las disposiciones de fuente internacional, sea el Protocolo de Las Leñas[62], sea la Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954[63], los tribunales desestimaron el pedido de caución en función de la operatividad de estas reglas que señalan la desigualdad de trato para quienes se ven en la necesidad de requerir justicia ante los tribunales nacionales, pero no residen ni tienen bienes en el país.

Distinto fue el caso de los supuestos no subsumibles en el ámbito de aplicación de estos instrumentos. Frente a los intentos de algunos tribunales de mostrar una tendencia internacional hacia la eliminación de las barreras económicas de cobro de tasas y garantías en casos con partes extranjeras, aparecen decisiones en las que se señala la inexistencia de una discriminación hacia los extranjeros o no residentes en la República, toda vez que es posible imaginar un escenario en el sea un nacional quien no resida ni tenga bienes inmuebles en el país, configurándose igualmente el supuesto descripto en el art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sin con ello configurar un acto de discriminación.

Así, la jurisprudencia hizo lugar a pedidos en los que la excepción de arraigo habría de ser rechazada no por ser aplicable una norma convencional sino por considerarse que existían condicionantes que configuraban supuestos de interpretación restrictiva de la mentada excepción, a saber[64]: cuando la parte actora se encontrase obligada a requerir justicia ante los tribunales nacionales sin alternativa alguna[65], sea por la existencia de un supuesto de jurisdicción exclusiva argentina, sea por la configuración del fuero de atracción o bien frente a un acuerdo de elección de foro[66]; cuando el actor se hallase legalmente eximido de la caución[67]; cuando se pretendiera la ejecución de una sentencia; en casos de quiebra[68]; ante la ausencia de alguno de los dos elementos constitutivos de la excepción; cuando se hubiere solicitado el beneficio de litigar sin gastos o sencillamente cuando se interpretara la tendencia global hacia la eliminación[69].

B. Después de la reforma

a. La regulación en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial ha regulado en el art. 2610 la igualdad de trato consagrando en la fuente interna aquello que ya había sido receptado de forma positiva por las disposiciones de fuente convencional. Sin embargo, y como sucedió respecto de otros aspectos en la regulación de Derecho Internacional Privado y el Derecho Privado en general, la falta de adecuación de los códigos rituales dio lugar al sostenimiento de muchas inconsistencias entre la regulación sustancial y la procesal[70]. En este sentido, la necesidad de articular el novel art. 2610 y el 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación fue señalada por la doctrina y resuelta por la jurisprudencia de forma concordante con el espíritu de la reforma y de la naturaleza de las normas procesales en cuanto estas son de aplicación inmediata a los procedimientos y su vigencia no queda sometida a la fecha en que los hechos del caso se suceden sino al tiempo del procedimiento judicial.

b. La jurisprudencia posterior

Así, las sentencias posteriores a la reforma han sostenido en general el desplazamiento del art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ante la presencia de la norma contenida en el art. 2610 Código Civil y Comercial Sin embargo, existencias algunas excepciones que responden en ciertos casos a la anuencia prestada por los demandantes (sea por allanarse a la pretensión sea por no apelar la decisión) y en otros por considerar que la norma procesal del art. 348 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no ha quedado derogada por el 2610 Código Civil y Comercial.

La vigencia del Código Civil y Comercial argentino comenzó el 01 de agosto de 2015 y con ella un derrotero de sentencias que buscaron articular el nuevo sistema de derecho privado argentino con sus aristas y complejidades. Las decisiones en materia de arraigo han aparecido en fueros nacionales tanto civiles como comerciales y ante la Cámara Federal civil y comercial. No obstante, decíamos, las decisiones muestran algunas diferencias que atienden a las circunstancias del caso y también a la valoración judicial.

La primera sentencia judicial posterior a la reforma, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala L, 18/09/2015, en el caso “Eguiguren Laborde Valeria c/ Chiramberro Larrategui Daniel Carlos s/ Exequatur y reconocimiento de sentencia extranjera”[71] afirmó la prevalecía de la norma procesal del Código Civil y Comercial por sobre aquella del código de procedimiento señalando que “[g]ozando los extranjeros de los mismos derechos que los nacionales deben tener un acceso igualmente fácil a los tribunales en demanda de justicia. La administración de justicia no es una prerrogativa del soberano ni un privilegio del nacional; es por el contrario, una garantía de la persona y un deber del Estado fundado además en su interés público en mantener el orden y la tranquilidad sociales por tano no corresponde negarle o coartar la administración de justicia del extranjero o someterla a requisitos especiales” (…)el sistema cautelar garantizador que había creado el Código Procesal nacional, y desde luego los provinciales que siguieron esa concepción, quedaría implícitamente derogado de sancionarse como ley el Proyecto de unificación (conf. “Réquiem para el arraigo” en Revista de Derecho Procesal, Proyecto de Código Civil y Comercial, aspectos procesales, 2013-I, pág. 117 y ss) (…) En consecuencia, este impedimento de acceso directo a la justicia en virtud del carácter de ciudadano o residente permanente en otro Estado, debe considerarse hoy derogado frente a la vigencia del art. 2.610 del Código Civil y Comercial, norma que resulta aplicable al presente en virtud de su carácter netamente procesal”.

La Sala J de la misma Cámara Nacional Civil, resolvió en el caso “B. I. I. Creditanstalt International Ltd. c/ HNAB Product S.R.L. y otros | desalojo”, de fecha 08/10/2015, que “la desestimación de los rezongos con que se sostiene la procedencia de la cautio judicatum solvi, a poco de reparar en que a este respecto, dispone el art. 348 del Código Procesal que la obligación de arraigar surge únicamente a raíz de la carencia de domicilio y bienes inmuebles en la República; debiendo faltar ambos presupuestos legales para que sea procedente la excepción”. Si bien el tribunal no recurrió al art. 2610 del Código Civil y Comercial para desestimar la pretensión, pero sí aplicó la norma de código de rito con criterio restrictivo, esto es, requiriendo el cumplimiento de ambos extremos (inexistencia de bienes inmuebles y ausencia de domicilio en el país) para su disposición.

La Sala D de la Cámara Comercial tuvo la oportunidad de resolver en dos ocasiones la improcedencia del pedido de arraigo recurriendo a la aplicabilidad del Protocolo de las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa que garantiza el libre acceso a la jurisdicción en la República Argentina (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, 04/10/2016, “Chemton SA sobre concurso preventivo s/ incidente de revisión de crédito de Polo Industria e Comercio S.A.”)[72] y al art. 2610 del Código Civil y Comercial en articulación con las normas constitucionales argentinas (arts. 16, 18 y 20 CN). En “Chemton SA s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación de crédito promovido por Sojitz Plastics America Inc. y otro” el tribunal interpretó la articulación de las normas de derecho privado y constitucionales de manera favorable a la garantía de acceso a la justicia y la igualdad señalando que “el art. 2610 del nuevo Código Civil y Comercial derogó implícitamente la defensa de arraigo, al incorporar un principio que encuentra inspiración en la CN, arts. 16 y 20, y que iguala a los litigantes nacionales o residentes en el país con los ciudadanos o residentes extranjeros a los efectos de acceder a la jurisdicción nacional”.

En “Ubiquiti Networks Inc. c. Nemirovsky, Marcelo Ariel y otros s. caducidad de marca” de diciembre de 2015, la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal resolvió disminuir el monto de la caución ordenada en primera instancia en función de lo requerido por la demandante quien se limitó a recurrir el monto más no su procedencia: “a partir de su entrada en vigencia , las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación), y teniendo en cuenta que la actora sólo ha cuestionado el monto del arraigo fijado y no su procedencia, corresponde reducir este concepto a la suma de $50.000 (pesos cincuenta mil) teniendo en cuenta la naturaleza del proceso aquí en examen”. A diferencia de aquella instancia, en el caso “Mycoskie LLC c/BA Mall SRL s/ cese de oposición al registro de marca” del 06 de marzo de 2018, se resolvió no modificar el monto del arraigo (como había sido solicitado por la demandada). El tribunal invoca el art. 2610 CC pero opta por no desestimar de oficio el otorgamiento del arraigo frente al allanamiento de la actora ante la excepción de arraigo opuesta en primera instancia.

La misma sala I decidió también en mayo de 2017 la causa “General Motors LLC c. Red Link SA s/ cese de Oposición al Registro de Marca”. En esta oportunidad, señaló la falta de novedad para el tribunal de una interpretación restrictiva de la excepción de arraigo toda vez que “con la finalidad de superar las exigencias condicionantes del acceso a la justicia y procurando no afectar el ejercicio de la defensa en juicio, previamente a la entrada en vigencia del Cód. Civil y Comercial de la Nación, realizaba una interpretación restrictiva de la excepción de arraigo del art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (conf. esta Sala, causa 944/04 del 25/08/2005 y sus citas)”. En coincidencia con la sentencia en “Eguiguren” previamente reseñada, los magistrados apuntaron que las normas procesales “resultan inmediatamente aplicables en los procesos judiciales en trámite toda vez que en ellas no incide la fecha en que se produjeron los hechos del caso, pues no han sido previstas con relación a la situación jurídica litigiosa, sino más bien, a la nueva situación jurídica planteada en el litigio mismo”.

En contraposición a la línea jurisprudencial que interpreta que el art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha sido desplazado por el 2610 Código Civil y Comercial la Sala II de la Cámara Federal Civil y Comercial.

ha dado curso inclusive a excepciones de arraigo originalmente rechazadas por el juez de primera instancia. Así, ante una sentencia de primera instancia desfavorable al pedido de caución judicial, la Sala II decide en “Enerflex Ltd. c. Enerflex SRL s. cese de oposición al registro de marca” del 20 de abril de 2016 conceder la apelación y otorgar el arraigo. Para hacerlo el tribunal responde en primer lugar al agravio de la demandada señalando la aplicabilidad inmediata de las normas procesales, criterio también apuntado por sentencias anteriores y posteriores al caos sub examine e inclusive por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (confr. Corte Suprema, Fallos: 288:407, 321:532, entre otros), siendo la disposición del art. 2610 del Código Civil y Comercial una regla “que alimenta a un principio, el de igualdad de trato, y específicamente prohíbe al arraigo como exigencia para el acceso a la jurisdicción”. Sin embargo, en cuanto a la relación normativa de las disposiciones de fondo y de rito, el tribunal consideró que no existía allí derogación alguna, toda vez que “la nacionalidad del actor no es un elemento de viabilidad de la excepción de arraigo prevista en la Ley Adjetiva, en la medida en que la defensa del demandado procede cuando se trata de una acción promovida por una persona domiciliada en el extranjero y no por razón de extranjería requiriéndose además que no denuncie bienes en nuestro país”.

Con este antecedente, la misma Sala II decidió en igual sentido en la sentencia del caso “American Sporting Goods Corporation c/ Rica Lewis Sudamericana S.A. | cese de oposición al registro de marca” del 16 de agosto de 2016, insistiendo en señalar que en su decisión no se observa afectación alguna al principio de igualdad de trato procesal en tanto no es la nacionalidad del actor el elemento de viabilidad para la excepción de arraigo, sino la existencia de domicilio extranjero y la ausencia de bienes en el país, con prescindencia de su estado de nacional argentino.

V. La condición procesal del litigante foráneo: notas sobre acceso a la justicia e igualdad de trato procesal - 

“Normativity is surely the heavy reality of the law.
But `Law´ is also imagination, representation, and description of reality”.

- Boaventura de Sousa Santos [73]

Decíamos al comienzo que era de nuestro interés observar cómo la garantía de acceso a la justicia se manifiesta de múltiples formas incluyéndose aquellas con capacidad para restringir o condicionar el ejercicio de la jurisdicción, y que todas las herramientas dispuestas a efectos de eliminar estas restricciones redundan en la concreción de aquel derecho fundamental. Al visualizar a los Derechos Humanos como bisagras que abren nuevas puertas y abrevan en una mejor integración de las fuentes del derecho, resulta igualmente importante evocar la idea de comunicación entre normas y ordenamientos jurídicos, esto es, a través de los diversos ensamblajes de reglas e instituciones jurídicas, siendo posible evidenciar intercambios e influencias reciprocas[74].

 

El peregrinaje procesal de las partes en un caso internacional desde el inicio de las actuaciones hasta la obtención de la sentencia y su eventual reconocimiento y ejecución pone el acento sobre la importancia de atender a una protección no genérica de la garantía de acceso a la jurisdicción. En otras palabras, sobre la necesidad de responder pormenorizadamente a los problemas de todos los puntos intermedios del iter procesal que conducirán a una decisión justa, uniforme y, sobre todo, efectiva, evitando dilaciones y tácticas disuasivas. Extender el acceso a la justicia es fundamental para el pleno ejercicio de los derechos humanos, entre otros objetivos, como lo ha sostenido la asamblea general de la OEA [75].

La incorporación del art. 2610 del Código Civil y Comercial a las disposiciones internas del Derecho internacional privado argentino se inscribe en esta narrativa y permite afirmar el interés del legislador por proteger la tutela judicial de extranjeros y no residentes en la República asegurando el ejercicio de sus derechos de defensa al ampliar la eliminación de la cautio iudicatum solvi en la fuente interna, resguardando de esta forma a quienes no se hubieran encontrado ya protegidos por imperio de una norma convencional. Afirmamos así que, pese a la insistencia de los juzgados que sostienen la vigencia del art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, existe una tendencia jurisprudencial y doctrinaria hacia la eliminación de la figura [76]. Sin duda será necesario una transformación de los códigos procesales –tanto provinciales como nacionales– para generar una respuesta unívoca de los tribunales, sea mediante la incorporación de normas que repliquen el derecho a la igualdad de trato procesal, sea mediante la eliminación explícita de la excepción de arraigo, aunque en rigor estas opciones no son excluyentes entre sí.

La consecuencia de esta reforma –que lógicamente no se limitaría a un solo aspecto– conllevaría el robustecimiento del sistema de justicia y permitiría armonizar las legislaciones procesales tanto con el Código Civil y Comercial como con aquellas de fuente internacional, vigentes en la República, resolviendo favorablemente la tensión que surge ante los casos internacionales que requieren la protección y el respeto de sus elementos extranjeros junto con una administración efectiva de justicia[77].

Bibliografía - 

Arazi, Roland, Derecho procesal Civil y Comercial, t. I, Buenos Aires, Rubinzal, 1999.

Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Los desafíos del Método indirecto en el Siglo XXI”, Conferencia dictada en el XXII Congreso Argentino de Derecho Internacional.

Fernández Arroyo, Diego P: “Aspectos generales y particularidades relevantes de la nueva dimensión interna del Derecho internacional privado argentino”, Revista de Derecho Privado y Comunitario – Número extraordinario: claves del Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2015.

Fernández Arroyo, Diego P., Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Buenos Aires, Zavalía, 2003.

Fernández Arroyo, Diego P., Un Derecho comparado para el Derecho internacional privado de nuestros días, Bogotá, Ibañez - Universidad de La Sabana, 2012.

Dreyzin De Klor, Adriana, El Derecho Internacional Privado actual, Tomo I, Zavalía, 2015.

Fermé, Eduardo L.; González Pereira, Demetrio O.; Ferrante, Gustavo, “Jurisdicción y ley aplicable en materia de relaciones laborales transfronterizas y sus implicancias en la seguridad social”, Anuario Argentino de Derecho Internacional, vol. XIX, Asociación Argentina de Derecho Internacional, 2010.

Jayme, Erik, “Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne”, Recueil des Cours, Academia de La Haya de Derecho Internacional, vol. 251, 1995.

Kafka, Franz, Ante la ley, Buenos Aires, Booket, 2013.

Larsen, Pablo, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comentario al art. 8º CIDH, Buenos Aires, Hammurabi, 2016.

Mills, Alex, “Towards a Public International Perspective on Private International Law: Variable Geometry and Peer Governance”, PILAGG working paper series, 2012.

Morello, Augusto M.; Sosa, Gualberto Lucas; Berizonce, Roberto O., Códigos procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, t. IV-B, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003, pág. 455, citado por Fenochietto, Carlos E. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, t. 2, Buenos Aires, Astrea, 2001.

Muir Watt, Horatia, “Private international law beyond the schism”, Transnational legal theory, 2011, vol. 2, n° 3, págs. 347-427.

Najurieta, María Susana, “Una mirada sobre el acceso a la justicia en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina”, Libro de las Jornadas de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado, Panamá 2015.

Ochoa, Javier; Madrid Martínez, Claudia, “Problemas de acceso trasnacional a la justicia en el Derecho Internacional Privado. Perspectiva latinoamericana”, Curso de Derecho Internacional de la Organización de los Estados Americanos, 2015, págs. 281-346.

Scotti, Luciana, “Diálogo de fuentes: las normas regionales del Mercosur y las nuevas disposiciones del derecho internacional privado argentino”, RSTPR, año 4, vol. 7, 2016.

Scotti, Luciana B., “El acceso a la justicia en el derecho internacional privado argentino: nuevas perspectivas en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Red Sociales, Revista Electrónica del Departamento de Ciencias Sociales, UNLu, vol. 03, n° 06, págs. 22-47.

 

Tellechea Bergman, Eduardo, “Dimensión judicial del caso privado internacional. Análisis en especial de la cooperación judicial internacional de mero trámite, probatoria y cautelar en el ámbito interamericano y del Mercosur”, Curso de Derecho Internacional de la OEA, Washington, 2007.

Uzal, María Elsa, Derecho internacional privado, Buenos Aires, La Ley, 2016.

Notas 

[1] Ayudante de cátedra en Derecho Internacional Privado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Maestranda en Derecho Internacional Privado (UBA), Becaria Doctoral (UNL).
[2] Murakami, Haruki, After Dark, Tusquets, 2004, pág. 120.
[3] Kafka, Franz, “Ante la ley”, en: Kafka, F., Ante la ley, Buenos Aires, Booket, 2013, págs. 118- 119.
[4] Nos referimos al lienzo de Gustav Klimt, “Jurisprudencia”, 1903 – 1907, (Destruido en 1945), que junto con “medicina” y “filosofía” constituyen la tríada de cuadros encargados a Klimt, expuestos en el Aula Magna de la Universidad de Viena a principios del siglo XX. Schorske, C.E., La Viena de fin de siglo. Política y cultura, Buenos Aires, Siglo XXI editores, 2011, págs. 245-246.
[5] Sobre las diferentes manifestaciones del arte y su relación con el Derecho internacional privado recomendamos visitar el blog RepensARTEdipr (www.repensartedipr.wordpress.com), dirigido por la Prof. Dra. Paula María All de la Universidad Nacional del Litoral.
[6] Juenger, Friedrich K., Derecho internacional privado y justicia material, [Traducción de Diego P. Fernández Arroyo / Cecilia Fresnedo de Aguirre], Porrúa, México, 2006, pág. 7.
[7] Fernández Arroyo, Diego P., Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Buenos Aires, Zavalía, 2003.
[8] “Si un boloñés contrata en Módena, no debe ser juzgado con [a]rreglo al estatuto de Módena, el cual no es aplicable pues dice [el Códex]: a los que están sujetos al imperio de nuestra clemencia”, Grupo Accursio 2010, http://www.accursi o.com/wacc ursiogro up.html, citado por Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Los desafíos del Método indirecto en el Siglo XXI”, Conferencia dictada en el XXII Congreso Argentino de Derecho Internacional.
[9] Mills, Alex, “Towards a Public International Perspective on Private International Law: Variable Geometry and Peer Governance”, PILAGG working paper series, 2012, disponible en: http://blogs.scie nces-po.fr/pilagg/; Tellechea Bergman, Eduardo, “Dimensión judicial del caso privado internacional. Análisis en especial de la cooperación judicial internacional de mero trámite, probatoria y cautelar en el ámbito interamericano y del Mercosur”, Curso de Derecho Internacional de la OEA, Washington, 2007, disponible en: http://www.oas.org /es/sla/ddi/docs /publicacio nes_digital_X XXIV_curso_der echo_internacional_20 07_Eduardo_T ellechea_Bergm an.pdf; Scotti, Luciana B., “El acceso a la justicia en el derecho internacional privado argentino: nuevas perspectivas en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Red Sociales, Revista Electrónica del Departamento de Ciencias Sociales, UNLu, vol. 03, n° 06, págs. 22-47.
[10] Sobre la regulación de fuente interna, Fernández Arroyo señala que, para la época, el sistema argentino de Derecho Internacional Privado podía considerarse avanzado dada la “dimensión internacional extraordinaria desarrollada en la monumental obra de los Tratados de Montevideo de 1889 (…) con su modernización en 1940 y su expansión a partir de las usinas codificadoras de Organización de los Estados Americanos y Mercosur”. En este mismo sentido apunta que “si el sistema no se anquilosó completamente fue por las innovaciones aportadas por los tratados internacionales en la materia y por invalorable contribución de ciertos jueces que lograron el notorio desajuste entre la dimensión interna del sistema de Derecho Internacional Privado argentino y la realidad no haya tenido un impacto demasiado negativo”. Fernández Arroyo, Diego P: “Aspectos generales y particularidades relevantes de la nueva dimensión interna del Derecho internacional privado argentino”, Revista de Derecho Privado y Comunitario – Número extraordinario: claves del Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2015, págs. 399- 400.
[11] La regulación argentina en materia de tratados internacionales y su jerarquía en relación con las disposiciones de derecho interno se encuentra ordenada por los incisos 22 y 24 del art. 75 de la Constitución Nacional a partir de los que se establece el Bloque de Constitucionalidad Federal y la estructura del sistema de fuentes nacional. La prelación e interrelación de las fuentes es un aspecto debidamente receptado en múltiples artículos de la nueva regulación de derecho privado argentino, como se observa en el art. 2594 Código Civil y Comercial con el que se da comienzo a la sección de Derecho Internacional Privado. En este sentido son también destacables los primero tres artículos del Código Civil y Comercial que funcionan como pautas integradoras y organizadoras del sistema de Derecho privado, en cuanto refieren al derecho, las fuentes y la interpretación y aspiran a impactar en todo el ordenamiento.
[12] Najurieta, María Susana, “Una mirada sobre el acceso a la justicia en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina”, Libro de las Jornadas de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado, Panamá 2015, pág. 192; Fernández Arroyo, Diego P., primero en: “Argentina: Comentarios sobre el nuevo Derecho internacional privado para la República Argentina”, www.cartasblogatorias.com y luego en múltiples escritos en los que el autor comentó la reforma.
[13] La comisión de Derecho Internacional Privado (integrada por María Susana Najurieta, María Elsa Uzal, Adriana Dreyzin de Klor y Marcelo Iñiguez), había redactado e incorporado normas sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, pero fueron retiradas del proyecto final por considerarlas ajenas a la materia que regulan los códigos de fondo y por estimar que avanzaban sobre aspectos reservados a las competencias de las provincias en materia de regulación procesal. En este sentido: Uzal, María Elsa, “Lineamientos de la reforma del Derecho internacional privado en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Suplemento Especial - Nuevo Código Civil y Comercial, La Ley online, noviembre, 2015, pág. 247.
[14] Ver: Dreyzin De Klor, Adriana, El Derecho Internacional Privado actual, Tomo I, Zavalía, 2015, págs. 39 y ss.; Scotti, Luciana, “Diálogo de fuentes: las normas regionales del Mercosur y las nuevas disposiciones del derecho internacional privado argentino”, RSTPR, año 4, vol. 7, 2016; Rabino, Mariela, “La constitucionalización en el derecho internacional privado argentino”, Revista Jurídica de Buenos Aires, págs. 3-31; Uzal, María Elsa, Derecho internacional privado, Buenos Aires, La Ley, 2016, pág. 67.
[15] Borges, Jorge Luis, “La biblioteca de babel”, Ficciones, Buenos Aires, Emecé, 2005, pág. 113
[16] Ver en este sentido el planteo inicial en Fermé, Eduardo L. / González Pereira, Demetrio O. / Ferrante, Gustavo, “Jurisdicción y ley aplicable en materia de relaciones laborales transfronterizas y sus implicancias en la seguridad social”, Anuario Argentino de Derecho Internacional, vol. XIX, Asociación Argentina de Derecho Internacional, 2010, págs. 138 y ss.
[17] Tellechea Bergman, Eduardo (nota 8), pág. 213.
[18] Mucho se ha dicho sobre las relaciones público-privadas y su vinculación con los Derechos Humanos, en tanto impactan en la relectura de las relaciones jurídicas internacionales. De la vasta bibliografía sólo a modo de referencia es posible citar: Oster, Jan, “Public policy and human rights”, Journal of Private International Law, vol. 11, n° 3, 2015, Muir Watt, Horatia, ¿“Concurrence ou confluence? Droit international privé et droits fondamentaux dans la gouvernance globale”, Revue international de droit économique, 2013/1, págs. 59-78 ; clapham, A., Human rights in the private sphere, Oxford University Press, 1996 ; lequette, Yves, “Le droit international privé et les droits fondamentaux”, en: D. Roman, S. Hennette-Vauchez, Droits et libertés fondamentaux, Dalloz, Paris, 1997,kinsch, Patrick, “Droits de l’homme, droits fondamentaux et droit international privé”, Recueil des Cours de l'Académie de Droit International Privé de la Haye, vol. 318, 2005; fauvarque- cosson, Bénédicte., “Droit comparé et droit international privé: la confrontation de deux logiques à travers l'exemple des droits fondamentaux”, Revue international de droit comparé, vol. 52, n° 4, 2000.
[19] Michaels, Ralf, “Globalization and law: law beyond the state”, en: R. Banakar, M. Travers, Law and the social theory, Oxford, Hart Publishing, 2013.
[20] Upendra, Baxi, “Mass torts, multinational enterpriseliability and private international law”, Recueil des Cours de l'Académie de Droit International Privé de la Haye, vol. 276, 1999, págs. 297- 423.
[21] Cutler, Claire, “Artifice, ideology and paradox: the public/private distinction in international law”, Review of International Political Economy, vol. 4.2, págs. 261-285.
[22] En este sentido: Stevenson, John R., “The Relationship of Private International to Public International Law”,Columbia Law Review, vol. 52, 1952; Kennedy, David, “Stages of the decline of the public and private division”, University of Pennsylvania Law Review, vol. 130, 1982; Mills, Alex, The confluence of public and private international law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, De Boer, Ted M., “Living apart together; the relationship between public and private international law”, Netherlands International Law Review, vol. 57, n° 2, 2010; Muir Watt, Horatia, “Private international law beyond the schism”, Transnational legal theory, 2011, vol. 2, n° 3, págs. 347-427. En cuanto al impacto de estas vinculaciones en el Código Civil y Comercial de la Nación ver a modo de referencia general: Lorenzetti, Ricardo L., Fundamentos de Derecho privado. Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 2016.
[23] Mills, Alex (nota 21), pág. 2.
[24] Horwitz, Morton J., “History of the Public / Private Distinction”, University Pennsylvania Law Review, vol. 130, 1982, pág. 1425. Disponible en: https://scho larship.law .upenn.edu/ penn_law_review/v ol130/iss 6/6.
[25] Si bien la trascendencia del fenómeno ha sido analizada en diferentes obras, nos interesa señalar particularmente la mirada comparada condensada en la colección Ius Comparatum – Global studies in Comparative Law, específicamente: Trstenjak, Verica / Weingerl Petra (eds), The influence of Human Rights and basic rights in Private Law, Springer, Switzerland, 2016.
[26] Trstenjak, Verica, “General report: The influence of Human Rights and Basic Rights in private Law”, en: Trstenjak, Verica / Weingerl Petra (eds.) (nota 24), pág. 7.
[27] Así lo señala María Susana Najurieta al analizar el impacto de los Derechos Humanos en la nueva codificación argentina: “Sin duda, los Derechos Humanos ejercen una doble función en todo el derecho privado. Por una parte, provocan una modificación estructural en el interior del ordenamiento jurídico, obligando a la derogación o a la reforma de las normas contrarias a su letra o a su espíritu en un despliegue dinámico que afecta el corazón del sistema nacional”, Najurieta, María Susana, “La responsabilidad por daños en casos multinacionales no contractuales. Desafíos y soluciones del sistema de derecho internacional privado de fuente interna”, Lecciones y Ensayos, nº 96, pág. 91.
[28] Sin embargo, como es de esperarse, la cuestión sobre si esta influencia es normativamente deseada no engendra una respuesta univoca, pues abre las puertas a múltiples preocupaciones y observaciones.
[29] Kinsch, Patrick (nota 17).
[30] Jayme, Erik, “Identité culturelle et intégration : le droit international privé postmoderne”, Recueil des Cours, Academia de La Haya de Derecho Internacional, vol. 251, 1995.
[31] Para un mayor análisis sobre las impacto vertical, horizontal y diagonal de los Derechos Humanos en el Derecho Internacional Privado, ver no exhaustivamente: Muir Watt, Horatia (nota 17) y Knox, John, “Horizontal Human Rights”, American Journal of International Law, Wake Forest Univ. Legal Studies Paper, nº 1014381.
[32] Kinsch, Patrick, “The impact of human rights on the application of foreign law and on the recognition of foreign judgments – A survey of the cases decided by the European Human Rights Institutions”, en: T. Einhorn/ K. Siehr, Intercontinental cooperation through Private International Law, The Hague, TMC Asser Press, 2004, pág. 198.
[33] Kinsch, Patrick (nota 31), págs. 198-199.
[34] Fernández Arroyo, Diego P., Un Derecho comparado para el Derecho internacional privado de nuestros días, Bogotá, Ibañez - Universidad de La Sabana, 2012, pág. 33.
[35] En este sentido Muir Watt, Horatia / Fernández Arroyo, Diego P., Private International Law and Global Governance, Oxford, OUP, 2015.
[36] Son especialmente importantes en este punto las exposiciones y artículos publicados como producto de las jornadas de 2011(FERNÁNDEZ Arroyo, Diego P. / Lima Marques, Claudia (Coords.), Derecho internacional privado y derecho internacional público: un encuentro necesario, Asunción ASADIP -CEDEP -BRASILCON,) y de 2015 (Moreno, José, A. (Coord.), El acceso a la justicia en el Derecho Internacional Privado, Panamá ASADIP-CEDEP.
[37] Ochoa, Javier / Madrid Martínez, Claudia, “Problemas de acceso trasnacional a la justicia en el Derecho Internacional Privado. Perspectiva latinoamericana”, Curso de Derecho Internacional de la Organización de los Estados Americanos, 2015, págs. 281-346.
[38] Uzal, María Elsa (nota 12), pág. 247.
[39] Sobre el particular se han manifestado ya voces mucho más autorizadas como las profesoras María Susana Najurieta, María Elsa Uzal, Adriana Dreyzin de Klor, Paula M. All, Nieve Rubaja, Carolina Iud, Sara Feldstein de Cárdenas y Luciana B. Scotti quienes han analizado diversas aristas del acceso a la justicia desde sus específicas áreas del conocimiento del Derecho Internacional Privado y también sobre aspectos generales, por lo que referimos a sustrabajos para mayor abundamiento en la temática.
[40] Las primeras disposiciones del Código se agrupan bajo un Título Preliminar que cumple la función de “[conferir] una significación general a todo el código. De este modo, el sistema adquiere un núcleo que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas (…) [se trata de] el diseño de unas líneas generales del derecho basado en principios y reglas” (…)es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un diálogo de fuentes, y a la utilización no sólo de reglas, sino también de principios y valores”.Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la República Argentina. Documento disponible en: http://www.nuevo codigocivil.co m/wp-cont ent/uploa ds/2015/02/5-Fu ndamentos-d el-Proye cto.pdf.
[41] Sobre este punto corresponde señalar “aunque el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación enumera en sus arts. 346-348 diversas excepciones previas, es preciso aclarar que el uso de dicha expresión responde más que a un criterio técnico estricto, al hecho de contar con mayor arraigo en el lenguaje y las costumbres judiciales. En rigor, a todas esas llamadas excepciones les corresponde, genéricamente, el nombre de defensas, pues aquellas que no implican el aporte de nuevas circunstancias, de hecho, distintas a las invocadas por el actor, constituyen negaciones”. El art. 347 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece como únicas excepciones previas a las allí enlistadas dejando de lado al arraigo regulado en el 348 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Palacio, Lino E., Manual de derecho procesal civil, 21ª edición, 4ª reimpresión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2018, págs. 389-390.
[42] Sobre este aspecto, Couture ha señalado que “en el caso de la fianza de arraigo [ésta] tiende al aseguramiento del resultado del juicio. La dilación generada por la excepción no es en sí el contenido sino su consecuencia, este es el medio procesal de dilucidar una cuestión que tiene carácter previo, dado que compromete la eficacia y la validez de los actos posteriores”, Couture, Eduardo, Fundamentos de derecho procesal civil, BdeF, Montevideo, 2002, págs. 94-95.
[43] “El arraigo consiste en una caución, que no tiene que ser necesariamente real, sometida en cuanto a su entidad y su monto al prudente arbitrio judicial” Fassi, Santiago C. / Maurino, Alberto L, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes, t. 3, Buenos Aires, Astrea, 2001, pág. 318.
[44] Morello, Augusto M. / Sosa, Gualberto Lucas / Berizonce, Roberto O., Códigos procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, t. IV-B, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003, pág. 455, citado por Fenochietto, Carlos E. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, t. 2, Buenos Aires, Astrea, 2001, pág. 399.
[45] El acceso a la justicia ha sido objeto de innumerables informes especiales, destacándose el redactado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en 2007: “El acceso a la justicia como garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos” (especialmente los párrafos 48 y siguientes referidos a los costos del procedimiento) disponible en: http://www.cidh. org/pdf%2 0files/ACC ESO%20A%20 LA%20JUSTICI A%20 DESC.pdf.
[46] Son aquí ilustrativas las palabras del delegado argentino al primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional, doctor Manuel Quintana, citadas por Tellechea Bergman: “Si el extranjero goza en los países sudamericanos de todos sus derechos civiles ¿qué derechos serían esos que cualquiera pudiera vulnerar impunemente? La administración de justicia no es una prerrogativa del soberano, es por el contrario una garantía de la persona y un deber del Estado. Sin justicia eficaz, no se concibe derecho efectivo”, Palabras de Quintana transcriptas por el delegado uruguayo al Congreso de 1889, Gonzalo Ramírez, El derecho procesal internacional en el Congreso Jurídico de Montevideo, Montevideo, Imprenta Central, 1892, pág. 175, citado por Tellechea Bergmann, Eduardo, “Cuestiones procesales vinculadas a los casos privados internacionales de familia y minoridad en el ámbito interamericano y del Mercosur”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, vol. 44, n° 132, 2011.
[47] Si bien no han sido pocas las oportunidades en las que la Corte Interamericana se ha referido al acceso a la justicia y a su extensión, es destacable la decisión en el caso “Cantos vs. Argentina" del 28 de noviembre de 2002 en la que se dijo: “este Tribunal estima que para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva. También se requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales”. Disponible en: http://www.cortei dh.or.cr/cf/ Jurisprudenc ia2/ficha_tecnic a.cfm?nId _Ficha =272&lang=e. En 2005, 2007, 2009, 2010 y 2017 el Tribunal internacional supervisó, como parte de su ejercicio jurisdiccional, el cumplimiento de la sentencia. La información al respecto se encuentra disponible en: http://www.corteid h.or.cr/docs/s upervisiones/c antos_14_11_ 17.pdf.
[48] “3. Procedural Equality of the Parties: 3.1 The court should ensure equal treatment and reasonable opportunity for litigants to assert or defend their rights.
3.2 The right to equal treatment includes avoidance of any kind of illegitimate discrimination, particularly on the basis of nationality or residence. The court should take into account difficulties that might be encountered by a foreign party in participating in litigation.
3.3 A person should not be required to provide security for costs, or security for liability for pursuing provisional measures, solely because the person is not a national or resident of the forum state”.
[49] “Tratamiento del litigante foráneo y asistencia jurídica subvencionada. Artículo 2.1: Los Estados otorgarán a los litigantes extranjeros o con residencia foránea los mismos derechos que le confieren a sus nacionales o residentes. No es compatible con el derecho de acceso a la justicia exigir cauciones o garantías a los ciudadanos extranjeros o 8 residentes foráneos cuando dicha exigencia no tenga otro fundamento que la ciudadanía extranjera, el domicilio o residencia en el extranjero, o cumplir con reglas de reciprocidad”.
[50] Larsen, Pablo, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comentario al art. 8º CIDH, Buenos Aires, Hammurabi, 2016, pág. 192.
[51] Larsen, Pablo (nota 49), Comentario al art. 24 CIDH, pág. 422.
[52] “Artículo 17: No podrá serles impuesta ninguna caución o depósito por su condición de extranjeros o por falta de domicilio o de residencia en el país, a los nacionales de uno de los Estados contratantes que tengan su domicilio en uno de dichos Estados y que sean demandantes o partes ante los tribunales de otro de estos Estados. La misma regla se aplicará al pago exigible a los demandantes o a las partes intervinientes para garantizar las costas judiciales. Continuarán aplicándose los convenios por los cuales los Estados contratantes hayan estipulado para sus nacionales la dispensa de la cautio judicatum solvi o del pago de las costas judiciales sin la condición del domicilio”.
[53] “Igualdad de Trato Procesal. Artículo 3: Los ciudadanos y los residentes permanentes de uno de los Estados Partes gozarán, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanente de otro Estado Parte, del libre acceso a la jurisdicción en dicho Estado para la defensa de sus derechos e intereses. El párrafo precedente se aplicará a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes.
“Artículo 4: Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, podrá ser impuesta en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente de otro Estado Parte. El párrafo precedente se aplicará a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes”.
[54] “Articulo 2610.-Igualdad de trato. Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero”.
[55] “Artículo 16: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales”.
[56] “Artículo 18: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.
[57] “Artículo 20: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República”.
[58] “Artículo 348: Si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la República, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda”.
[59] Arazi, Roland, Derecho procesal Civil y Comercial, t. I, Buenos Aires, Rubinzal, 1999, pág. 307.
[60] Uzal, María Elsa, Derecho internacional privado, Buenos Aires, La Ley, 2016, pág. 268.
[61] En este sentido, parte de la doctrina que no identifica al art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación con una norma inconstitucional señala igualmente la importancia de otorgar a la norma una interpretación restrictiva que no conculque el derecho de acceso a la jurisdicción. Así : “El arraigo no es inconstitucional, pues no afecta la garantía de la defensa en juicio ni viola la igualdad de las partes, puesto que tiene por objeto proteger al accionado de la demanda temeraria de quien puede luego eludir su responsabilidad por no tener su domicilio ni bienes en la república, ello sin dejar de tener en cuenta que su aceptación debe ser apreciada en forma restrictiva, lo cual supone que la posibilidad cierta de recurrir a la justicia no se vea desvirtuada por fines económicos”, Fassi, Santiago C. / Maurino, Alberto L (nota 42), pág. 323.
[62] Citamos tan solo a modo de ejemplo: CNCom., Sala B, 21/07/2006, Odin S.R.L. c. Ava S.A.; CNCom., Sala B, 17/04/2009, Inversora Celisur S.A. c. Salto 96 S.A. y otros s. ordinario.
[63] CNCiv., Sala F, 27/02/1992, Kohnke, Otto c. Knapp, Eugenio s. sucesión; CNCom., sala A, 12/10/06, Armor S.A. c. Armor Latina S.A; CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 30/12/2008, Schweizersche Lebensversicherungs Und Rentenanstalt c. Swiss Medical SA s. cese de oposición al registro de marca; CNCom., sala A, 11/08/2009, Circuitos A Fondo S.A. c. Viajes Futuro S.R.L. s. ordinario; CNCiv. y Com. Fed., Sala II, 01/11/2013, Victorinox AG y otro c/ The Asia Holding Group S.A. | nulidad de marca.
[64] Sobre el particular y para mayor detalle ver: Massud, Pablo, “La excepción de arraigo luego del Código Civil y Comercial”, La Ley, 2017-E, pág. 54.
[65] CNCiv, Sala J, 28/11/2013, Microsoft Corporation c/ Simicro S.A. s/ daños y perjuicios.
[66] CNCom, Sala C, 07/08/2007, Old Manila Corp. c. Asociación del Fútbol Argentino.
[67] CNCom., Sala D, 02/06/2010, Aldao de Hardoy, Graciela Susana Magdalena y otros c. Dresdner Bank Latinamerika AG y otros s. ordinario.
[68] CNCom., Sala E, 28/12/1989, Industrias Tekas SA s. pedido de quiebra por The Bentley Engineering Co.
[69] CNCom., Sala F, 04/05/2010, Gómez, Elisa Nilde c. HSBC La Buenos Aires Compañía de seguros SA s. ordinario.
[70] Aunque no son pocos los supuestos, citamos a modo de ejemplo sintomático la colisión entre la norma que regula el acuerdo de elección de foro (art. 2605 del Código Civil y Comercial) y el art. 1º del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, que prohíbe el ejercicio de esta facultad.
[71] Todas las sentencias que se citan a continuación se encuentran disponibles en el sitio web del Centro de Información Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, www.cij.gov.ar/sentencias.
[72] Por imperio de los art. 3 y 4 del Protocolo de Las Leñas el tribunal señaló que “[l]a incidentista una sociedad anónima con domicilio real en la República Federativa del Brasil (fs. 508), aquella se encuentra alcanzada por lo dispuesto en la ley 24.578 que aprobó el protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa”.
[73] de Sousa Santos, Boaventura, “Law: A Map of Misreading. Toward a Postmodern Conception of Law”, Journal of Law and Society, vol. 14, nº 3, pág. 281.
[74] D´Avout, Louis, “Droit fondamentaux et coordination des ordres juridiques en droit privé”·, en : Edouard Dubout/ Sébastien Touzé, Les droits fondamentaux : charnières entre ordres et systèmes juridiques, Paris, Pédone, 2010, pág. 165.
[75] Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, “Fortalecimiento de las actividades del programa interamericano de facilitadores judiciales”,Resolución de la Asamblea General nº 2703 (XLII-O/12) disponible en: http://www.oas.org/es/s la/ddi/docs /AG-RES_27 03_XLII-O-12. pdf.
[76] En este sentido Fernández Arroyo, Diego P., “Comentario al art. 2610 del Código Civil y Comercial de la Nación, en: Rivera J.C / Medina G., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Buenos Aires, La Ley 2015.
[77] Basedow, Jürgen, “The application of foreign law”, Jürgen Basedow/Knut Benjamin Pißler, eds., Private International Law in Mainland China, Taiwan and Europe, Mohr Siebeck, 2014, disponible en: http://papers .ssrn.com/sol 3/Paper s.cfm?abstract_id =2535728, pág. 98.