I.- Introducción

En la actualidad hablar de análisis del derecho desde una perspectiva de género no es un capricho intelectual que forma parte de los especialistas en la temática sino una necesidad imperiosa de que todos/as las operadores/as del derecho analicen cada caso particular conforme esta perspectiva.

Con respecto al derecho de las familias, los diferentes institutos de la rama requieren ser estudiados desde esta perspectiva que tiene basamento legal y permite una comprensión del supuesto y el contexto en el que se dirime la cuestión.

Uno de los institutos en estudio es el de la adopción que a primera vista parecería ser un proceso de familia que poco tiene que ver con la necesidad de hacer un análisis con perspectiva de género, ya que tiende a asegurar que un NNA permanezca con una familia que le provea los cuidados necesarios a su formación y desarrollo. Sin embargo la ausencia de este análisis afectaría gravemente los derechos de las partes involucradas, específicamente, los derechos del niño, niña y adolescente.   

La idea de este artículo es plantear como los estereotipos de género perjudican al niño, niña y adolescente en el proceso de adopción.

II.- El cruce procesal con la violencia familiar

Frente a la denuncia de violencia familiar en donde esté involucrado los derechos de un NNA por haber padecido de situaciones de violencia de parte de sus progenitores, el juez o jueza debe dictar medidas de protección acorde a las leyes de violencia y las de niñez y adolescencia, entre ellas la prohibición de acercamiento y/ o contacto y/o la guarda a un tercero o pariente idóneo.  Entre este procedimiento y el inicio del proceso de adopción, se tienen que agotar todas las medidas adecuadas en el ámbito institucional ya sea administrativo y/o judicial para darle a la situación/es de violencia inicialmente denunciada/as un cauce procesal adoptivo. Sumado a que esas intervenciones profesionales no deben estar basadas en tintes discriminatorios y estereotipos de género porque esto afectaría los derechos de las personas involucradas, específicamente de los niños, niñas y adolescentes.  

III. Los peligrosos tintes discriminatorios

La discriminación es una práctica cotidiana que consiste en dar un trato desfavorable o de desprecio inmerecido a determinada persona o grupo[1]. Como planteaba anteriormente, las intervenciones profesionales no pueden estar basadas en tintes discriminatorios que impidan el goce y ejercicio de un derecho, como los atinentes a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental.

En un fallo de la CSJN[2] se revoca la sentencia de Cámara que habilitó la entrega del menor en guarda preadoptiva al tener por verificado su estado de desamparo, y disponer el reintegro del menor a su hogar, pues al concluir que la progenitora, quien padece de discapacidad mental, no ha podido sostener su deseo de ser la madre, ha descartado infundadamente puntos esenciales de la causa, en la que lucen informes ambientales del que surge la voluntad de la madre y el grupo familiar de que el niño viva con ellos, la falta de apoyos suficientes de la madre al momento del nacimiento de su hijo; situación que ha cambiado en la actualidad, pues la madre ha aprendido la función parental, la cual ejerce con otro hijo más pequeño, y porque dispone de apoyos para desempeñarse como madre y garantizar el afecto, los cuidados y la estimulación emocional, social y cognitiva, así como la trasmisión de su historia y los propios valores culturales y sociales.

La acción de protección de persona no se inicia por la demostración de la incapacidad de la madre en la crianza de su hijo, ya que se dispone su apartamiento y derivación a un hogar directamente al ser dado de alta del servicio de Neonatología luego de su nacimiento, sin haberle permitido en ningún momento convivir con éste, lo que ha venido reclamando en todo el proceso, en el que participó activamente y en el que permaneció a disposición de los tribunales, perseverando en la voluntad de hacer efectiva su función materna.

La circunstancia de que el Hogar donde se encuentra alojado el menor se halle a una considerable distancia del domicilio de su progenitora y de la escuela a la que la misma asiste, que constituye una valiosa fuente de sostén para ella, ha importado un factor significativamente desfavorable para la correcta evolución del vínculo materno-filial, máxime si se tiene en cuenta el retraso madurativo y las limitaciones económicas de la joven progenitora, quien debía tomar dos colectivos para atravesar la ciudad hacia y desde el Hogar donde se encontraba el infante.

La Cámara llegó a una conclusión de carácter eminentemente psicológico -como es la imposibilidad de sostenimiento del deseo materno-, ya que al tiempo de decidir, pasó injustificadamente por alto la expresa recomendación -del Servicio de Psicología- de proveer un acompañamiento estable que repare y facilite el vínculo madre-niño y que brinde a la madre un sostén que sirva de identificación para que pueda ejercer su rol materno en forma adecuada. 

Las dificultades del núcleo familiar no constituye razón suficiente para tener por configurada la causal de abandono moral y material (todas las conclusiones anteriores son del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante, al que la Corte remite).

La invocación al interés superior del niño para ser colocado en situación de adoptabilidad, sin la correspondiente evaluación del perjuicio que le ocasionará ser criado por una posible familia adoptiva, lejos de su madre, de su hermano menor quién sí convive con ella y de la restante familia materna, aun con las limitaciones de éstos, es una clara demostración de la ausencia de una debida fundamentación.

Ante la discapacidad de los progenitores, el Estado no está habilitado para acudir el mecanismo de adopción sin haber intentado efectivamente la prestación de servicios de apoyo y ajustes adecuados a las características del problema.

El fallo mencionado ha aclarado que los estereotipos y discriminación que puedan existir en razón de la existencia de un padecimiento mental no pueden impedir analizar el supuesto particular en aras de garantizar el ejercicio de un derecho, en este caso:

a). La voluntad de una madre de permanecer con su hijo y las acciones concretas que ha realizado para ello conforme los informes socioambientales, su participación activa en el proceso, la superación de las distancias para ir a verlo en la institución donde se encontraba, las limitaciones propias de su retraso madurativo, las carencias económicas, las ganas de progresar.

b). La necesidad contar con servicio de apoyo y ajustes que permitan un cambio en la función parental para desempeñarse como madre y garantizar el afecto, los cuidados y la estimulación emocional, social y cognitiva, entre otras cosas.

No obstante lo mencionado si se hubiese analizado el caso en base exclusiva al padecimiento mental de la madre sin verificar la existencia de un cambio positivo en su accionar apoyada por los servicios probablemente se le hubiese negado permanecer con su hijo y se hubiese declarado el estado de adoptabilidad.

En conclusión, el trasfondo del fallo de una manera u otra nos dice que no se trata de buscar a la “madre perfecta” para ese niño que imaginan los operadores del derecho (lo que significaría expulsar toda figura que se aleje de ella) sino alguien que pueda cumplir de manera adecuada el rol de cuidado y protección del niño (verificado el cambio con acciones e intervenciones).   

IV.- Los estereotipos de género

Las sociedades perciben la realidad y actúan a través de estereotipos que varían según regiones, sectores sociales y subculturas. Muchos de ellos resultan discriminatorios[3]. En general, los estereotipos (ideas, creencias, opiniones y juicios preconcebidos, transmitidos a través del medio social y de la cultura) se aplican a aquellas personas o grupos que comparten alguna característica o cualidad, pudiendo ser tanto la nacionalidad, pertenencia indígena o afro, edad, como también la elección sexual, entre otras características de una persona. En muchos casos, los estereotipos buscan fundamentos en motivos biológicos o genéticos, entre otros. Habilitan representaciones negativas (de inferioridad, desprecio, etc.) con relación a determinados grupos o personas, y pueden dar lugar a actos discriminatorios[4].

Las intervenciones profesionales no deben estar basadas en estereotipos de género[5] porque esto afectaría los derechos de las personas involucradas, específicamente de los niños, niñas y adolescentes.  Los interrogantes que surgen son los siguientes: ¿De qué manera los afectaría?, ¿Y qué relación tiene esa afectación con el procedimiento?.  

Un ejemplo de esa afectación seria que si la autoridad judicial interviniente tiene una preconcepción de lo que considera que es ser “una buena madre” y cómo “debería comportarse” y las actitudes de la progenitora biológica se apartan de lo que dicha autoridad asignó como rol para ella, probablemente declare el estado de adoptabilidad de los niños.

En un fallo[6], la jueza del Juzgado de Familia declaró el estado de adoptabilidad de unos niños y requirió la intervención de la Dirección Provincial de la Niñez, Adolescencia y Familia de la Provincia debiéndose encargar de efectuar los contactos necesarios con los aspirantes inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a Guardas con fines de Adopción. Contra dicho resolutorio, los padres biológicos de los niños interpusieron recurso de apelación expresando agravios. Entre ellos: a) Lo agravia no haber sido intimada a contestar traslado alguno en la primera instancia, a pesar de haber constituido domicilio legal al efecto. Nunca fueron oídos; b). Lo agravia que nunca se haya procurado por parte del organismo administrativo la reinserción en el núcleo familiar primario; c) Los niños nunca tuvieron asistencia legal; d) No vemos a nuestros hijos pero nunca se nos privó de la responsabilidad parental. No se ha probado ningún tipo de abuso.

En torno al primer agravio surge que dictadas las Resoluciones Administrativas, disponiendo el alojamiento de los niños en La Casa del Niño y posteriormente en otras instituciones, estas les fue notificada a los recurrentes sin ninguna objeción. Por otro lado tal omisión en caso de existir habría sido subsanada por la audiencia celebrada con ellos.

Con respecto al segundo agravio, plantea que resulta falaz, la afirmación de los recurrentes de que no se ha procurado la reinserción de los niños en el ámbito de su familia primaria, puesto la tareas se han llevado a cabo conforme las posibilidades que los organismos tienen, pero no puede dejar de meritarse que el procedimiento de reinserción necesariamente reclama una activa y decidida intervención e iniciativa de los progenitores que permitan avizorar que la situación imperante al momento de adoptar las medidas han desaparecido por completo, debiendo poderse exhibir un universo familiar para los niños absolutamente diferente al que en su momento los expelió.

Ingresando en el tratamiento de los dos últimos agravios, surge del acta obrante a fs. 14 que los niños fueron escuchados.

Es entonces que, la solución puede aquí únicamente ser la que satisfaga de una manera más plena el interés primordial de Noelia, Antonella y Sergio aun cuando, como se ve ello no comulgue con los deseos de sus progenitores apelantes. En esta faena no se trata solo de considerar el natural deseo de los padres de procurar lo mejor para sus hijos sino de evaluar si acaso esa intención puede ser sostenida con hechos y acciones concretas de carácter permanente y con suficiente grado de certeza, y es en este aspecto donde personalmente este Magistrado ha podido percibir de modo directo de los tres niños en oportunidad de la audiencia mencionada supra, que el comportamiento de ellos no suscita ninguna duda con relación a los muy malos momentos que han pasado en el ámbito familiar, con un padre y madre desentendidos y escapados de la realidad, un abuelo materno violento, que no pudo ser limitado en su accionar por los progenitores, permite inferir que sus reales y efectivas posibilidades de asumir, de un modo serio y responsable, la paternidad y maternidad resultan clara y notoriamente imposibles. 

No se trata, por cierto, de evaluar a los recurrentes en función del modelo abstracto o ideal de un buen padre y madre de familia y sobre tal base extraer una conclusión sobre el asunto, como tampoco estigmatizarlos, pero lo cierto es que de la entrevista brindada por los progenitores recurrentes ante este Tribunal, emerge de modo diáfano que no han realizado ningún intento genuino de recuperar a sus hijos pretendiendo atribuirle la responsabilidad a la Delegación y el resto de las autoridades y ocultar que lo que en realidad dieron a sus hijos cuando estaban a su cargo, fue una vida que los han afectado en sus estructuras psíquicas, sufriendo malos tratos y carencias tanto materiales como afectivas desde su más temprana edad y, como lo han manifestado en la audiencia piden de modo urgente poder contar con figuras significativas que les ofrezcan seguridad emocional y afectiva, todos ellos manifestaron que "querían una familia del corazón"[7]. 

Bajo este panorama, el norte a seguir pasa por proporcionarles un hogar donde puedan crecer y desarrollarse con afecto y estabilidad, asegurándoles la escolarización, único modo de que puedan acceder a un futuro mejor. Cualquier otra decisión que soslaye estos objetivos conllevaría para los niños un perjuicio grave actual y futuro. 

Finalmente se resuelve rechazar el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes confirmando íntegramente la sentencia apelada.

El rechazo del recurso de apelación conforme lo referido no se basa en estereotipos de género con una imagen paternal determinada y descontextualizada del caso que tienen los operadores para conceder o rechazar un recurso, sino que su deseo tiene que estar acompañado de acciones concretas que permitan generar convencimiento judicial de que los niños van a estar bien con sus progenitores.

 

IV.-Conclusión

Como conclusión de este aporte, las intervenciones requieren una labor interdisciplinaria en cada de unas de las etapas del procedimiento de violencia familiar y previo a la declaración de adoptabilidad en el proceso de adopción. Dichas intervenciones no deben estar influenciadas por algún tipo de discriminación o asignación de algún estereotipo de género so pena de incurrir en la afectación de algunos derechos de las partes involucradas, específicamente el niño, niña o adolescente.

 

 

 

[1] Discriminación e igualdad, Consejo nacional para Prevenir la Discriminación, Secretaria de Gobernación de México, https://www.conapred.org.mx/index.php?contenido=pagina&id=84&id_opcion=142&op=142, fecha de consulta: 09/12/18.

[2] I. J. M. s/ protección especial, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 7-jun-2016, MJ-JU-M-98891-AR | MJJ98891 | MJJ98891.

[3] Discriminación hacia las mujeres basadas en el género, INADI, pág. 16, http://www.inadi.gob.ar/contenidos-digitales/wp-content/uploads/2017/06/Discriminacion-Hacia-las-Mujeres-Basadas-En-Genero-FINAL.pdf, fecha de consulta 09/12/18.

[4] Discriminación hacia las mujeres basadas en el género, INADI, op. cit, pág. 17

[5] Son el conjunto de ideas preconcebidas utilizadas para explicar el comportamiento de varones y mujeres, generadas en torno a la idea sobre cómo deben comportarse y los papeles que deben desempeñar en el trabajo, la familia, el espacio público.  

[6] A. N. s/ medida definitiva, Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto, 15-jun-2018, MJ-JU-M-114021-AR | MJJ114021 | MJJ114021

[7] La negrita me pertenece