1. Introducción  

La buena fe es un modelo o arquetipo de conducta social, hay una norma jurídica que impone a la persona el deber de comportarse de buena fe en el tráfico jurídico.

Como dice Marcelo López Mesa “la vida en sociedad requiere actuaciones razonables, maduras, responsables, alineadas por el principio cardinal de la buena fe.

La noción de buena fe, expresa nuestro amigo en cita,  ha ido creciendo en su imperio sobre el derecho, conforme avanzaba el tiempo y las nociones formalistas estrictas iban cediendo paso a un deseo de mayor justicia [2].

Más adelante nos dice que la buena fe es un principio general del derecho, consistente en un imperativo de conducta honesta, diligente, correcta” [3]

Se trata de una norma objetiva integrada por arquetipos de comportamientos sociales en algunos casos, no sólo sirve para interpretar sino para integrar el negocio, de tal modo que se podrá echar mano a ella para precisar si lo pretendido por uno de los contratantes guarda congruencia con el equilibrio del sinalagma contractual y la reciprocidad de las contraprestaciones, así como con la proporción de las cargas y sacrificios que la justicia conmutativa impone y que los contratantes han tenido en consideración al integrar uno de los tipos negociales previstos por el derecho.

Expresan Morello y Tróccoli [4] que la buena fe, debe acompañar al contrato en cada una de sus fases y en su variante objetiva significa que el acreedor no debe pretender más, en el ejercicio de su crédito, ni el deudor puede rehusase a dar menos, en el cumplimiento de su obligación, de lo que exige el sentido de la probidad, habida cuenta de la finalidad del contrato”.

En definitiva, expresa De Los Mozos, parece evidente, y, en ello es unánime la doctrina, que la buena fe constituye una regla de conducta, a la que ha de adaptarse el comportamiento jurídico de los hombres. [5]

Por conducta de buena fe, entiende la doctrina términos como, honestidad,  lealtad, honradez, integridad, fidelidad, rectitud, veracidad, comportamiento leal, cooperación, información, asesoramiento.

2. Las normas abiertas  

Para el positivismo jurídico, que limita el derecho a la ley o a la letra de la ley y no admite salir de su tiranía, es muy escaso o ninguno el papel que le incumbe a la buena fe, sea que se la considere como “un principio general del derecho”, como una norma flexible o como un standard jurídico [6]

Siguiendo a Marcelo J. López Mesa [7] que el descrédito en que ha caído el positivismo radical ha hecho adquirir una mayor trascendencia a la intervención de los jueces y, como auxiliares de éstos, a los principios generales del derecho, los standards y las normas abiertas, instrumentos que alguien llamó acertadamente los órganos respiratorios del derecho.

 

Estas valiosas herramientas son llamadas “conceptos válvulas” por alguna doctrina nacional – entre otros, los maestros Spota y Goldemberg  (ver L.L. 1994-A-736 El valor de la doctrina en la evolución del derecho civil argentino); en la doctrina alemana reciben el nombre de “normas de goma”.

El juez del siglo XXI debe buscar por todos los medios posibles el resultado social esperado.

La más eminente misión del juez no es aplicar la ley, sino hacer justicia. Resolver con acierto los problemas concretos que se llevan a conocimiento de los magistrados crea una “sensación de justicia”, que no necesita demasiadas explicaciones.

No sirve que el juez sea un esclavo que de sol a sol se recluye en su oficina, si pese a su mejor esfuerzo no consigue los frutos que la sociedad espera.

Lo que no está en el expediente no está en el mundo, constituye una verdad de fe del derecho antiguo. En un mundo globalizado e interdependiente, donde vía Internet se puede acceder a información de todo tipo en minutos, donde la información explota por doquier, alterando esquemas de siglos, ¿pueden mantenerse este tipo de ideas a rajatabla? ¿Puede un juez consumar iniquidades por no utilizar su saber privado o la información que pueda conseguir por los nuevos medios? ¿Es ésa la justicia que queremos?

Nuestra Corte Suprema en el caso «Santa Coloma» 5 de agosto de 1986) expresa que “ las sentencias de los jueces no pueden ofender el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el Preámbulo de la Carta Magna».

3. Los principios generales en el mundo jurídico 

Expresa Rezzonico[8] que es comprensible que ante las relaciones interindividuales más complejas que se desenvuelven en un mundo conflictuado, con una cambio tecnológico que da vértigo, con un tráfico jurídico masificado y presuroso, con un tempo de acción y de reacción sin precedentes, las normas de los códigos y leyes resulten harto deficitarias para manejar todos esos nuevos problemas: en este caso los principios jurídicos constituyen un adecuado instrumento jurídico para resolver conflictos humanos y representan la reserva del derecho en general.

De allí que se haya propuesto, como sistema jurídico adecuado a la sociedad tecnológica, una estructura jurídica abierta, que pueda ser completada con agilidad, según las exigencias del desarrollo; un aparato normativo elástico, en el cual lo construido, lo predispuesto por el legislador, debe dejar siempre amplio margen para lo construible.

Acudir a los principios significa reconocer la insuficiencia de las leyes y que hay algo más allá del derecho formulado – y, en hipótesis, chocado con él - ; que lo legislado no agota todo el derecho. Con ello se evidencia un campo más amplio ganado para el derecho objetivo, pues a través de los principios se ve ampliado y enriquecido. Por otra parte, en supuestos, evitando una ostensible quiebra del sistema, permite cierta evolución en permanencia; ello a través de una nueva perspectiva que le puede conferir a la legislación una consideración en altura  de la problemática a resolver.

Cierta doctrina marca la relación entre lo evolutivo en el derecho y los principios, refiriéndose, precisamente, al progreso en el comercio y la industria, creando relaciones nuevas y más complejas, con la consecuente insuficiencia de las leyes, que debe ser suplida con la analogía y los principios generales del derecho.

Recordemos de los tria iuris precepta:

vivir honestamente,

no hacer daño a otro y

dar a cada uno lo suyo,

que sirven de fundamento a cualquier legislación positiva.

Se trata de principios ecuménicos y atemporales,

la ética jurídica de la humanidad.

La recepción de esos principios romanos en el derecho vigente ha sido señalada por la doctrina:

Honeste vivere: art.  279 del CCC  Objeto del Acto Jurídico: El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”.

Alterun non laedere: Art. 1717. Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.”

Suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) materializado a través del Poder Judicial, organizado por la Constitución nacional y las constituciones provinciales. Artículo 2º Interpretación: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que urgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

- El PREAMBULO  de la Constitución Nacional expresa:

- 1. afianzar la justicia

- 2. consolidar la paz interior

- 3. proveer a la defensa común

- 4. promover el bienestar

Recordemos los artículos 1º, 2º y 3º del Código Civil y Comercial respecto a los principios y los valores jurídicos, que deben ser aplicados de modo coherente con todo el ordenamiento (Constitución, Tratados, las leyes).

Sin perjuicio de los principios inmutables, los principios se modifican y se transforman y ello produce cambios en el ordenamiento jurídico. Caso el derecho de propiedad.

Los principios pueden relacionarse entre sí hasta casi superponerse.

En cuanto al principio de  buena fe, la doctrina observa que también éste sirve para atenuar una norma demasiado rígida o para completar o colmar otra.

Para Rezzónico son [9] las ideas ético-jurídicas fundamentales para un grupo social, poseedoras de un mayor o menor grado de generalidad y abstracción, sirviendo a la solución de conflictos,  vigentes con independencia de su textualización, y que actúan con criterios valorativos abiertos y flexibles de orientación, guía e interpretación para los particulares y el juez; poseyendo carácter basilar, informador, respecto de diversas materias jurídicas, constituyendo un límite a lo arbitrario.

Se trata de verdades o criterios fundamentales, basilares, es decir que sustentan todo el ordenamiento jurídico. Poseen carácter cardinal (es decir, principal, fundamental)

Tienen grado de generalidad

Están relacionados a una determinada legislación, según un orden de cultura.

Tienen vigencia independientemente  de su figuración en normas jurídicas.

Poseen función fundamentadora, interpretativa y supletoria del orden jurídico.

Rezzónico nos dice que  los principios son pauta de interpretación no residual, proyecta  artículo 21 del C.C.: ”Los jueces resolverán los casos sometidos a su juzgamiento según lo dispuesto en las leyes, la costumbre y las decisiones de los tribunales de casación. En todos los supuestos, pero especialmente cuando el caso no esté contemplado, se tendrán en cuenta los principios del derecho, según las circunstancias del caso. La doctrina más autorizada y las decisiones jurisprudenciales servirán como criterio orientador”.

Ahora lo tenemos en los artículos 1, 2 y 3 del Título Preliminar ya citados.

Recordemos que la buena fe es un principio ínsito o sobreentendido en todo el ordenamiento jurídico. La sociedad actual no puede prescindir de ella, como no pudo omitirla la sabiduría romana, la legislación napoleónica o el BGB. El principio de la buena fe como deber de lealtad y corrección satisface una exigencia fundamental del mundo moderno.

4. Principio de la buena fe 

De la buena fe, afirma Roxana Jiménez Vargas-Machuca[10], todos tenemos una idea, al menos abstracta, sin perjuicio de numerosas posturas, la remisión inmediata la asocia con la rectitud, honradez, buen proceder, buena intención, confianza en la verdad de un acto jurídico, ingenuidad, candor, inocencia, entre otros conceptos, teniendo siempre una connotación socialmente aceptable y deseable.[11]

En el Prólogo a la obra de Franz Wieacker "El Principio general de la buena fe"[12] expresa Luis Diez-Picazo que "son dos cosas distintas la idea escueta de buena fe y el principio general de buena fe. Buena fe a secas es un concepto técnico jurídico que se inserta en una multiplicidad de normas jurídicas para describir o delimitar un supuesto de hecho. Por ejemplo: el matrimonio contraído de buena fe produce efectos civiles aunque sea declarado nulo (Art. 69 CC. español); el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no se interrumpa legalmente la posesión (art. 451 Cc.esp); para que la renuncia del contrato de sociedad surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno (art.1705 apartado 2, Cc.ep).

Otra cosa distinta, expresa el jurista español, es el principio general de buena fe. Aquí la buena fe no es ya un puro elemento de un supuesto de hecho normativo, sino que engendra una norma jurídica completa, que además se eleva a la categoría o al rango de un principio general del derecho: todas las personas, todos los miembros de una comunidad jurídica deben comportarse de buena fe en sus reciprocas relaciones. Lo que significa varias cosas: que deben adoptar un comportamiento leal en toda la fase previa a la constitución de tales relaciones (diligencia in contraendo); y que deben también comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ya constituidas entre ellos. Este deber de comportarse según buena fe se proyecta a su vez en dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurídicas: derechos y deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe".

Se trata de un principio general y no un mero standard jurídico. La diferencia esencial, siguiendo a Ferreira Rubio [13] "radica en la normatividad propia del primero, de la que carece el segundo. Tomemos un standard jurídico indiscutible como es el del "hombre medio" ¿surgen de este concepto obligaciones concretas? Obviamente, no. ¿Puede generar normas? No. Simplemente indica el molde en el que han de volcarse las conductas concretas. Tomemos ahora un principio general, la buena fe o el enriquecimiento sin causa. ¿Generan normas? Sí, y no sólo eso sino que en sí mismos ya son normas, aunque su estructura formal-técnica no esté muy desarrollada, imponen ciertas formas de conducta, de ellos derivan obligaciones, surgen consecuencias jurídicas"

Coincidente es Roberto Vázquez Ferreyra quien afirma  que el standard no es generador de normas y sirve para indicar cuál es la conducta esperada de un sujeto en una situación determinada, en cambio, los principios representan valores jurídicos y tienen potencialidad jurígena, son fuentes de normas, generan por sí auténticas reglas de conductas.

Para De los Mozos, la buena fe en su carácter objetivo debe ser considerada como un principio general del Derecho, que, por ello mismo, requiere una apreciación concreta en relación con el caso controvertido, sino también, porque la buena fe inspira el ordenamiento jurídico y conforme a ella, como uno de los criterios rectores, éste, ha de ser convenientemente interpretado, situándose en el mismo plano que el principio de equidad, legalidad, orden público, causalidad, certeza, seguridad, equilibrio de intereses y aún razones sistemáticas.[14]

Esta función de la buena fe que excede del propio campo del Derecho Civil y que penetra en la Teoría General del Derecho.

Hedemann refiriéndose al artículo 242 del B.G.B. afirma que tuvo el acierto de colocar a la cabeza del Derecho de obligaciones como rectora y guía de las relaciones de crédito una formula positiva que dice: “El deudor está obligado a cumplir la prestación como lo exija la buena fe y la consideración de los usos del tráfico".[15]

En el caso de nuestro Código Civil Vélez Sarsfield, más preocupado por la seguridad jurídica y la necesidad de imponer la nueva ley y salir del antiguo régimen, la buena fe era peligrosa, de allí que no reguló  la lesión, abuso del derecho, ni imprevisión

Posteriormente, la reforma de la ley 17711 "estampó en el apartado primero del artículo 1198, tras recoger una precedente preocupación doctrinaria y un intenso laboreo jurisprudencia, la norma cardinal que consagra una pauta de conducta dominante para el sujeto de derecho: la de obrar de buena fe", norma que es coincidente con numerosos códigos.[16]

En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bs.As. setiembre de 1997) el despacho de Lege ferenda de la Comisión III recomendaba que "En una próxima reforma del Código Civil sería conveniente incluir un Título Preliminar en el que se positivicen de manera ordenada principios generales del derecho privado, algunos de los cuales se encuentran dispersos en el Código vigente, entre los que se cuenta el principio de la autonomía de la voluntad".[17][18]

El artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, ratificado por ley 22.765 establece la necesidad de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.

Adherimos que la buena fe es una, es un concepto unitario, aunque puede funcionar de diversa manera y puede estudiarse o considerarse desde una doble faz, buena fe objetiva o buena fe lealtad y buena fe subjetiva o buena fe creencia [19]

Como recomendara la Comisión Nº 8 de las Undécimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bs. As. 1987) que trató la "Buena fe en el derecho patrimonial" referida a las formas de manifestación de la buena fe: "Se trata de un concepto único que se proyecta multifacéticamente en el campo del derecho patrimonial, aplicándose con diversos matices según el supuesto fáctico de que se trate".

La buena fe objetiva alude al comportamiento negocial honesto, probo, leal y su campo es el negocio jurídico y las relaciones obligacionales que el mismo engendra [20]

Buena fe en sentido subjetivo concierne a la intención con que obran las personas o a la creencia con que lo hacen, por tanto es aquella en la que se `puede afirmar un especial estado psíquico del sujeto: ignorancia, conocimiento o creencia errónea acerca de una determinada situación jurídica que hacen que ese sujeto produzca hechos con consecuencias en el derecho. En este sentido, la buena fe comprende un estado de ignorancia en el que se encuentra la persona en el momento en que cumple la acción [21]

Expresa Vallet de Goytisolo (Prologo obra de Delia Ferreira): Que hoy asistimos a una renovación del espíritu que aspira a corregir los excesos del legalismo positivista. Como reacción a la posición exegética, se aprecia una tendencia a la flexibilización del ordenamiento jurídico. En esta dirección, la buena fe resulta uno de los elementos aptos para lograr la adecuación del Derecho a la realidad. A medida que los problemas surgen la inagotable virtud jurígena del principio de la buena fe brinda soluciones nuevas”.

Para Ferreira Rubio (obra citada, pág. 38)  los principios generales del derecho son normas jurídicas en la medida que significan o encarnan directivas para la actuación de los hombres en sus relaciones recíprocas.

Diez Picazo  nos dice que  los principios generales del derecho...son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pauta o moldes de conducta.

Es nota esencial de los principios la de su fecundidad inagotable para dar lugar a la adaptación de la ley a las nuevas circunstancias fácticas. (pág. 44).

Es un principio general y no un mero standard jurídico ya que este último es un parámetro, una medida un patrón. El hombre medio es un patrón pero no surgen comportamientos, en cambio la buena fe, implica forma de actuar, de conducirse.

 

La buena fe, como concluye su trabajo Rezzónico [22], como el sol, es el centro del sistema y conserva su luminosidad constante pese a la energía que prodiga y toda la actuación de los hombres en sus relaciones recíprocas debe ser conforme a ella.

La buena fe y la lealtad negocial es considerada como una de las ideas fundamentales en las que se basan los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales. [23]

Este principio ha adquirido una presencia insoslayable en el foro, y está llamado a acrecentar su importancia, como prisma de análisis de las relaciones jurídicas, pudiéndose hablar hoy con asidero de un efecto expansivo de la buena fe. [24]

5. El Código Civil y Comercial - 

El Código Civil y Comercial coloca en el Título Preliminar como el primer principio que hace al ejercicio de los derechos subjetivos al de buena fe.

Prescribe el art. 9. Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.

Como expresan los comentaristas del CCC “incorporar a la buena fe dentro del Título Preliminar coloca a este principio, de manera expresa y precisa en el lugar central que debe observar en el Derecho privado contemporáneo”[25].

Luego a lo largo de todo el Código se establecen diversas aplicaciones del principio.

Concluyen su comentario  afirmando “En suma, siendo este el primer artículo con el que se inaugura el Capítulo 3 del Título Preliminar dedicado al “Ejercicio de los derechos”, es dable señalar que este está dirigido en especial a los ciudadanos, siendo ellos quienes deben actuar de buena fe (art. En análisis); no abusar del derecho (art. 10); no abusar de su posición dominante (art. 11); observar la ley (art. 12), siendo imposible renunciar a ella (art. 13), reconociéndoles tanto derechos individuales como de incidencia colectiva (art. 14).

Desde el punto de vista sistémico, se puede aseverar que estos principios en el ejercicio de derechos subjetivos son, a la par, fuentes del derecho y pautas de interpretación hábiles para determinar la razonabilidad de una decisión judicial y la coherencia con todo el ordenamiento jurídico —tanto hacia adentro como hacia afuera del CCyC, es decir intra y extra sistema—, el que involucra los tratados de derechos humanos en los que el país es parte —en consonancia con lo dispuesto en los arts. 1° y 2°—. De este modo, y de manera rápida, se advierte la interacción - interrelación que muestra el Título Preliminar”.

Artículo 729:”Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado y previsión y según las exigencias de la buenas fe”.

Expresan los comentaristas en cita que “Se incorpora la buena fe dentro de las disposiciones generales de las obligaciones; se reitera de esa manera el principio general establecido en el art. 9° CC y C en relación al modo en que deben ser ejercidos los derechos; y en materia de contratos, también se la incluye entre las disposiciones generales, en el art. 961 CC y C, cuando se establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe”

 

Artículo 961: Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances den que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”.

Expresan en su comentario a este artículo “La buena fe tiene gravitación en todas las etapas de la contratación. Ella se exige tanto en la etapa de negociaciones previas a la concreción de un contrato (art. 991 CC y C) como   en el momento de su celebración, en su etapa funcional o de ejecución y hasta en la pos contractual, cuando las partes se restituyen bienes empleados en la ejecución del contrato concluido. El de buena fe es, asimismo, el criterio rector que guía la interpretación de las disposiciones contractuales (art. 1061 CC y C).

La considerada es la buena fe-confianza o buena fe-lealtad, que debe ser evaluada según un estándar objetivo medio, el de “un contratante cuidadoso y previsor”, categoría cuyo molde habrá de ser llenado en cada caso concreto, según sus circunstancias”.

Artículo 991: Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa en la celebración del contrato”.

Artículo 1061: Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe”.

Artículo 1067:”Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”.

6. Las funciones de la buena fe como principio general del Derecho 

Quien mejor ha precisado las funciones de la buena fe como principio general es Delia Ferreira Rubio y distingue cuatro funciones.

1. Función informadora del ordenamiento jurídico: inspira al ordenamiento.

El legislador suele inspirarse en los principios para redactar una norma.

2. Función limitativa de la conducta jurídicamente admisible: Es un límite para lo exigible y para lo permitido. Preside todo comportamiento humano intersubjetivo. Lesión, abuso, imprevisión, actos propios.

3. Función interpretativa: inspira el proceso de interpretación de la norma pública o privada. Caso de los negocios.

4. Función integradora: En esta función cobra un papel jurígeno de singular importancia, la buena fe en los negocios, al lado de las obligaciones voluntarias asumidas o impuestas por el orden público, genera toda una serie de deberes accesorios de conducta jurídicamente exigibles, ate cuyo incumplimiento se genera la consecuente responsabilidad civil: deber de conservación; deber de dar aviso, deber de veracidad, deber de protección o seguridad, deber de colaboración [26].

5. Por su parte López Mesa con cita del Profesor  García Martínez expresa entre otras funciones la de Recreación de normas obsoletas.

En efecto “El derecho se encuentra en permanente movimiento y evolución, íntimamente ligado al devenir político, económico y social, de modo que muchas veces, cuando el legislador no actuar en forma pareja con ese constante cambio, las normas legales suelen quedar viejas en poco tiempo; y una norma envejecida suele llegar a ser una norma injusta.

Esas lagunas ideológicas o axiológicas pueden ser corregidas a través de los principios generales del Derecho”

Cita como ejemplo toda la construcción doctrinaria y jurisprudencial en torno de la actualización  de deudas dinerarias, corrigiendo el envejecimiento  normativo ante una realidad incontrastable como era el envejecimiento de nuestra moneda. [27]

En relación a esto, causa asombro lo que resolvió la Corte Suprema en relación al valor de nuestra moneda: »El valor de la moneda circulante con fuerza legal en todo el territorio de la Nación -que cumple la función de un bien económico insusceptible de ser regulado directa o indirectamente por la ley de la oferta y la demanda- se funda en la autoridad del Estado que es su creador y, por consiguiente, la perdurabilidad de ese valor como signo monetario de fuerza legal, en tanto no fuere alterado por el propio Estado de quien dimana, no puede estar a merced de las convenciones concertadas por los particulares entre sí».« (Massolo Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A. s/   Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20-abr-2010;Cita: MJ-JU-M-54456-AR | MJJ54456 | MJJ54456 .Suscriben el fallo: ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA y E. RAUL ZAFFARONI.

Mayor  asombro nos provoca el voto del Dr. Petracchi, quien olvidando totalmente la historia expresa: »La problemática de la inflación, fenómeno muy antiguo y corriente cuyo remedio, en definitiva, está inevitablemente ligado a la política que acierte a seguir el Estado, debe ser, por naturaleza, objeto de soluciones legislativas y no pretorianas» (Del voto del doctor Petracchi - Mayoría).

Nuestro legislador, a diferencia de lo ocurrido en Chile, Uruguay, Perú, Bolivia,  etc., ignoró esta realidad y como ahora no brinda ninguna cláusula de escape.

Ante la legislación vigente, válida para épocas de estabilidad monetaria y frente a la inflación y la prohibición de actualizar es que las partes deben imaginar cláusulas que les permitan que el contrato se mantenga y no conduzca a grandes pérdidas o ruina de una de las partes, así tenemos en el contrato de locación que se suele pactar:

CLAUSULA DE NEGOCIACION: Los contratantes manifiestan que es voluntad de las partes mantener el  valor locativo del inmueble en términos lógicos y equiparables a unidades similares. Razón por  la cual, si la inflación desbordara los precios convenidos en el  presente contrato, Locador y Locatario  se comprometen a encontrar un mecanismo compensatorio que evite que una  parte se beneficie en forma ostentosa respecto de la otra.

 

7. Carácter imperativo 

En cualquier tipo de relación jurídica el principio de buena fe es de orden público, tiene carácter imperativo y las partes no pueden excluirlo o limitarlo [28]

Coincidimos con Rezzónico que "es indudable que la derogación de los deberes de buena fe por medio de un contrato — de manera directa o indirecta — contradice el sentido y fin del orden jurídico. Y si ello es inadmisible que se materialice a través de un contrato negociado, menos aún resultaría aceptable por medio de condiciones negociales generales"[29]

Siendo un principio de orden público el mismo es aplicable de oficio por los jueces ampliándose las facultades judiciales [30]

Expresa la Cámara Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I, [31] Es que la custodia de las formas a que deben ajustarse los procesos, depositados en los jueces, hoy de hombros más anchos, es el cometido que deben cumplir atendiendo en todo momento al fin último a que aquellos se enderezan, que no es otro que contribuir a la más efectiva, cuando eficaz, realización del derecho".

Antes de concluir debemos destacar que nuestra jurisprudencia y doctrina en un proceso que no fue rápido sino en forma lenta y dificultosa fueron ampliando la función creadora del juez y aplicando de oficio los principios generales [32]

Como sostiene López Mesa [33] “cualquier persona suscribiría sin dudarlo que los jueces deben evitar por todos los medios a su alcance la comisión de abusos, tutelando la buena fe de los justiciables. Como las estratagemas y argucias tendientes a defraudar son infinitas y variables, y cada día surgen nuevas, el legislador no puede prever todos los casos posibles, y, en consecuencia, sienta los principios generales, estableciendo normas abiertas; quedas librado entonces a la inteligencia y buen juicio del juez la aplicación del standard a cada caso concreto.

Por ello la buena fe detenta una notable aptitud jurígena, es decir que permite extraer, a partir de ciertos postulados fundamentales, materiales para ir ampliando su esfera de aplicación a las situaciones nuevas que se presentan.

El principio de buena fe es una directiva flexible, es como una regla que se va adaptando a las anfractuosidades de cada caso, de cada especie jurídica [34], teniendo presente que es el eje sobre el cual se mueven las relaciones patrimoniales [35]

En todos los problemas y dudas que se van presentado en cada conflicto entre las personas, la buena fe tiene una fecundidad inagotable para lograr la adecuación del Derecho a la realidad y la buena fe no es un molde acabado "que el juez calca sencillamente sobre el material que ha colocado debajo, sino una extraordinaria tarea que tiene que realizar el propio juez en la situación determinada de cada caso jurídico"[36]

La jurisprudencia argentina ha dicho reiteradamente que “una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sea éstos los particulares o el propio Estado” (CS Fallos 315-214; 312-1725, ver E.D. 1990-135-392)

 

“El proceso es una empresa de buena fe en la que sus protagonistas deben revelarse empeñados en la consecución de la común aspiración de justicia" (CNCiv. LL 1985-A-412).

“Cuando la mora llega a desnaturalizar la misma esencia del contrato, convirtiéndolo de oneroso en prácticamente gratuito, es indudable que su invocación es contraria a los principios elementales de la buena fe, y de la moral y buenas costumbres” (CNCiv. JA 1980-III-307).

“El principio de la buena fe constituye una regla jurídica general plenamente aplicable en materia de derecho administrativo” (DJBA 120-54).

Jurisprudencia española.

“Por buena fe en el ejercicio de los derechos ha de entenderse la adecuación de las conductas a las exigencias imperativas éticas clamadas por la conciencia social, en el lugar y momento histórico determinado (TS 06.06.91).

“Los derechos y obligaciones deberán ejercitarse conforme a los principios de la buena fe (honeste vivere), pues la buena fe obliga a un comportamiento honrado y legal en el ejercicio de los derechos, exigiendo coherencia en el comportamiento de las relaciones humanas y negociales, ya que el principio de la buena fe es informador de todo el ordenamiento jurídico e impone el rechazo de interpretaciones que conduzcan a un resultado contrario a aquél, como cuando el derecho subjetivo se utiliza con un fin económico-social distinto del querido por el ordenamiento jurídico, o se ejercite en circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico jurídico” (AP Girona LL 1992-1-706).

8. Análisis de algunas derivaciones del Principio General de Buena fe 

Siguiendo a Ordoqui Castilla[37] los principios generales  “derivados” del principio general de la buena fe, entre otros son:

 

9. El principio del equilibrio prestacional 

Nos dice Mosset Iturraspe,  que “en los contratos onerosos la buena fe exige que la prestación y la contraprestación guarden un razonable equilibrio. Ahora bien, se autoriza a las partes a contratar en desequilibrio – a pactar un precio vil, no así uno irrisorio, asimilado a un no precio – siempre y cuando ese ajuste desproporcionado no sea la resultancia de un aprovechamiento de una de las partes sobre la otra, de una imposición o de un abuso de sus circunstancias personales.  La falta de equilibrio al momento de la celebración configura el elemento objetivo de la lesión – art. 954 CC hoy  332 CCyC -  así como el desequilibrio sobreviniente en uno de los presupuestos de la revisión por excesiva onerosidad, art. 1198 , segunda parte CC, hoy art. 1091 CCyC.

La buena fe apadrina la lesión, la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente, la condena al ejercicio irregular o anti funcional de los derechos, etc. (“Justicia contractual”, pág. 122 y 144).

Coincidiendo una vez más con el querido maestro Mosset Iturraspe [38], en los contratos onerosos lo que una de las partes da, hace o deja de hacer, debe guardar armonía o proporción con lo que la otra parte, a su vez, da, hace o deja de hacer. La equivalencia de los valores que se intercambian está en la naturaleza de tales contratos; es lo común y ordinario, lo que se halla efectivamente en los carriles exigidos por la naturaleza del hombre en sociedad, aquello que en mayor medida favorece el desenvolvimiento de la personalidad de los hombres en sociedad.

Por el contrario, la desproporción o desequilibrio en las prestaciones es un hecho anormal que se aparta de las coordenadas de la perfección; es injusto y por tanto inadmisible que una de las partes cambie un mayor valor por uno menor, que pague un precio que es excesivo en la realidad del tráfico, por los bienes que recibe.

Hay coincidencia en doctrina que el contrato, como instrumento de intercambio de bienes y servicios, está sometido al principio de justicia conmutativa;  eso implica que cada una de las partes reciba el equivalente de lo que da.

Los jueces, antes y ahora se han esforzado por realizar en la medida de lo posible la justicia contractual.

Como ha ocurrido en nuestro país en distintas crisis inflacionarias “Los jueces administran justicia conforme al ordenamiento jurídico positivo, pero en graves crisis los tribunales deben recurrir a los principios generales” [39].

Una balanza simboliza a la justicia conmutativa para representar el equilibrio entre las prestaciones de un contrato bilateral. A través de esa imagen emblemática se ve con claridad que los valores económicos en juego de una relación patrimonial deben guardar equivalencia entre sí. La idea se remonta a la antigüedad y fue desarrollada por los filósofos griegos, cultores de la armonía.

 

10. El principio de igualdad jurídica de las partes 

Aquí cobra especial importancia lo que prescribe el Derecho del Consumidor: el deber de informar, el deber de seguridad, los efectos de la oferta, el trato digno, la publicidad y la transparencia, el abuso, etc.

Cuando se trata de relaciones entre experto y profano, el deber de información y de asesoramiento se acrecienta.

“El deber de informar reviste particular importancia, nos dice Roberto Andorno, en aquellos contratos en los que hay un desequilibrio entre las partes, porque una de ellas es un profesional del área en cuestión, mientras que la otra es un cliente o un consumidor que carece de los conocimientos técnicos pertinentes. Está claro que la exigencia  de honestidad en la información que se brinda es aún más necesaria en estos casos, sobre todo cuando informar  es parte de las obligaciones asumidas por uno de los contratantes”[40].

En las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan Agosto de 1989) en su despacho de lege lata se expresaba referido a las responsabilidad por el ejercicio de profesionales liberales: 9. El profesional asume deberes complementarios impuestos por la buena fe, como el de información y en su caso, reserva y secreto”.

Lo precedente, como expresan Atilio Alterini y Roberto López Caba deriva de la superioridad del experto frente al profano [41]

Vicia la voluntad por incumplimiento de la obligación de informar ya que afecta la intención y permitirá solicitar la nulidad del negocio [42]

Expresan Vallespinos y Ossola [43] que “Deben distinguirse el deber jurídico de informar del consentimiento informado. Si bien esta cuestión tuvo sus orígenes en el ámbito de la relación médico-paciente, somos de la opinión que cabe hacerla extensiva a todas aquellas situaciones en las que una persona manifiesta su consentimiento luego de haber sido informado, sea cual sea la información transmitida”.

Afirman estos autores que “Como bien se aclara en el art. 59 del CCyC, el consentimiento informado es una declaración de voluntad que se emite luego de haber recibido información. O sea, supone el fiel cumplimiento del deber jurídico de informar, y trae como consecuencia que el receptor de la información emite su declaración de voluntad "debidamente informado", esto es, sin vicio de la voluntad alguno.

No existe impedimento para trasladar a la Parte General estas conclusiones, ya que la naturaleza de la situación jurídica no incide en la cuestión: si se requiere, para prestar el consentimiento, que previamente se haya cumplido con el deber de informar, dicho consentimiento será, siempre, informado. Es lo que acontece, por ejemplo, en las relaciones de consumo (arts. 4º de la Ley 24.240, y 1100 del CyC).

Los deberes de informar existen en todo el iter contractual. Cuando se está en presencia de una relación jurídica contractual, los deberes de información, que por lo general son recíprocos, existen antes, durante y después del contrato; esto es, en las etapas precontractual, contractual y postcontractual”.

 

Por nuestra parte, pese a la ausencia de una norma general que establezca la obligación de informar, no tenemos dudas que ella es una derivación muy importante del principio de la buena fe.

 

También derivan el principio de transparencia, de razonabilidad,  protectorio, de cooperación, favor contractus; de congruencia o de la realidad, coherencia, correspondencia, etc.

 

Como hemos dicho anteriormente la buena fe es una fuente inagotable de deberes jurídicos. 

 

Notas 

[1] Vicepresidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado
[2] López Mesa Marcelo; “Doctrina de los actos propios”, Editorial Hammurabi, 4ª. Edición actualizada, Buenos Aires 2018, pág. 135
[3] Obra citada, pág.  144.
[4] “La revisión del contrato. Onerosidad sobreviniente, Intereses, Indexación”, Editorial Platense, , La Plata 1977, página 99.
[5] De los Mozos, José Luis; “El principio de la buena fe”, Edit. Bosch, Barcelona, 1965, página 40.
[6] Mosset Iturraspe, Jorge; “Interpretación económica de los contratos”, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, página 175 y ss.
[7] “La Doctrina de los Actos propios”,  obra citada, pág. 66/67.
[8] Rezzónico, Juan Carlos; “Principios fundamentales de los contratos”, Edit. Astrea,  Bs.As. 1999, página 16 y ss.
[9]  Ob. Citada, página  57
[10] Jiménez Vargas-Machuca, Roxana; "El principio de la buena fe", trabajo publicado en el libro "Obligaciones y Contratos en los albores del siglo XXI", homenaje al Profesor Roberto López Cabana, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 2001, página 762.
[11] Expresa Juan Carlos Rezzónico en su libro "Principios fundamentales de los contratos", Edit.Astrea, Bs.As. 1999, página 482, "buena fe es una expresión que puede adquirir distintos significados, dependiendo del círculo social en que sea utilizada la palabra. Por ello, en el lenguaje común sirve para designar una particular condición del espíritu de quien obra, mientas que, en otro ámbito, verifica condiciones como la honestidad, la probidad y la lealtad del comportamiento; asimismo, al lado de estas acepciones existe otra, peyorativa, en el sentido de una fe basada en la ingenuidad, y — en caso extremo — credulidad o candidez excesiva".
[12] Editorial Civitas, Segunda reimpresión, Madrid 1986
[13] Obra citada, página 101.
[14] Obra citada, página 123.
[15] Hedemann, J.W.;"Derecho de Obligaciones", Vol. III,Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1958, traducción de Jaime Santos Briz, página 75.
[16] Morello, Augusto Mario; "Dinámica del contrato. Enfoques", Editorial Platense, La Plata 1985, página 18.
Art. 1198 C.C. argentino: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión ...".
Art. 715 del C.C. paraguayo: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que está expresado, y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas.
Art. 1546 del C.C. chileno: Los contratos deben ejecutarse de buena fe,  y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza e la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".
Art. 1291 del C.C. uruguayo: “Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma.
Todos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley".
Art. 113 del  nuevo Código Civil del Brasil se establece "Os negocios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fe e os usos do lugar de sua celebracao" y el art. 422:" Os contratantes sao obrigados a guardar, assim na conclusao do contrato, como en sua execucao, os principios de probidad e boa-fe".
Art. 520 del C.C. boliviano:"(Ejecución de buena fe e integración del contrato). El contrato debe ser ejecutado de buena fe y obliga no sólo a lo que se ha expresado en él, sino también a todos los efectos que deriven conforme a su naturaleza, según la ley, o a falta de ésta según los usos y la equidad".
Articulo 6 C.C. cubano: "La buena fe se presume cuando el Código la exige para el nacimiento o los efectos de un derecho".
Artículo 1546 del C.C. hondureño: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".
Artículo 1109 del C.C. panameño: "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley ...".
Artículo 1796 del C.C. mexicano  para el Distrito Federal:" Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley"
Articulo 7 del C.C. español: "1. Los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ..."; art. 1258 : "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".
Art. 242 del C.C. alemán" El deudor está obligado a efectuar la prestación como exigen la fidelidad y la buena fe en atención a los usos del tráfico".
Artículo 1366 del C.C. italiano: Interpretación de buena fe. El contrato debe ser interpretado de buena fe"; articulo 1375. "Ejecución de buena fe. El contrato debe ser cumplido según la buena fe".
[17] Ya en el  3er. Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961) la Recomendación Nº 5 que trató "Las cláusulas de estabilización y la depreciación monetaria" expresaba: "Que ningún principio constitucional o legal es obstáculo para admitir la misma solución en las deudas de cantidad, todas las veces que los interesados en sus contratos han convenido expresamente cláusulas de garantía, económicas o monetarias, sin que ello obste a la aplicación oportuna de los principios y normas generales de nuestra legislación, que preservan el contenido moral de las relaciones jurídicas e imponen la observancia de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones".
[18] Ya en las Terceras Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa (Santa Rosa, La Pampa, 1991) la Comisión Nº 3 que trató la Teoría General del Contrato" en relación al Proyecto de Código Unico de 1987, recomendó por unanimidad:" 5) Es elogiable la exaltación del principio rector de la buena fe".
[19] Ver Mosset Iturraspe, Jorge; "Justicia Contractual", Editorial Ediar Bs.As. 1977, página 133; Ferreira Rubio, Matilde<, "La buena fe", Edit. Montecorvo S.A., Madrid 1984, pagina 92 y ss.Rezzonico, Juan Carlos; "Principios...", obra citada, página 482 y 511; Jiménez Vargas-Machuca,Roxana, trabajo citado, página 765;
[20]   Mosset Iturraspe J.; "Justicia contractual", obra citada página 133
[21] Conforme Rezzónico; "Principios ...", obra citada, quien sigue a Von Thur, Breccia, De los Mozos, a quienes cita al pie de página 513.
[22] Rezzonico, Juan Carlos; "La buena fe como norma abierta para la interpretación de los contratos y límites de la interpretación", trabajo publicado en L.L. 1983-C-270.
[23] El artículo 1.7 dispone: "(Buena fe y lealtad negocial).  (1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. (2) Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber"
[24] Rezzónico, Juan Carlos “Efecto expansivo de la buena fe”, L.L. 1991-C-516.
[25] Herrera Marisa y Caramelo, Gustavo; “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Editorial Infojus,  Buenos Aires 2015, Tomo 1º pag. 35/36.
[26] Vázquez Ferreyra, Roberto; “La buena fe y las relaciones jurídicas” en el libro homenaje a J. Bustamante Alsina, Edit. Abeledo Perrot,Bs. As. 1990,  Tomo I, pàgina 261
[27] López Mesa, obra citada pág. 90/91.
[28] Así hemos visto el articulo 1.7 de los Principios de Unidroit que establece en su inciso (2) que "Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber".
[29] Rezzónico, J.C.; "Principios ...", obra citada, página 531.
[30] La comisión 8ª de las Undécimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendaron: "Facultades judiciales: La vigencia de este principio supone una facultad revisara de la conducta y de los móviles de las partes por los jueces, ampliándose de este modo la esfera de valoración judicial".
La XIV. Y Com., Lomas de Zamora, sala I el día 16/07/2002 publicados en  Suplemento Especial L.L. Setiembre 2002, paginas 71 y 76 en "López de Castiglione, María c. Germiniani, Juan Carlos y otros" y "Gorospe, Ana M. c. Bursa, Analía y otros" expresa. "Porque la regla moral, la buena fe y las buenas costumbres, posibilitan que el órgano jurisdiccional encauce las obligaciones asumidas dentro de las pautas de razonabilidad, restableciendo el equilibrio del sinalagma del contrato para evitar que se configure una notoria quiebra de esos valores todo lo cual viene del juego armónico de los arts. 21, 953, 1198 1ª parte del Cód. Civil"
El Juez Daniel F. Fognini en "Martínez Castro, Marcelino I. Y Otro c. Establecimiento Tala Viejo S.A.", L.L. 05.08.2002 fallo 104.163 expresa:"Queda en pie, entonces, el instituto del abuso del derecho, que puede ser aplicado de oficio, pues siendo éste un "standard jurídico" o idea fuerza que mueve a la moralización de las relaciones jurídicas, domina toda la dogmática legislativa y no debe detenerse ante el principio nominalista que rige en las obligaciones de dinero conforme al art. 619 del Cod.Civil".
[31] Fallos citado en nota anterior dictados el 16/07/2002.
[32]  Ver  fallo 76.516 CNCiv., sala A, agosto 31-978 "Listo Víctor E. c.Ako Sdad Alifi" L.L. 1978-D-487 con  nota  al pie de Jorge Mosset Iturraspe; fallo 32.306 bis Capel.CC Mercedes, Sala II, junio 1-979 "Carsillo, Norberto O. C.Gauna de Pettenon, Rosalía, E.D. 84—713; Fallo 40.274 C5ª CC Córdoba, octubre 3-1986 "Weinmester, Mario O. C/Olmos Francisco R. E.D. 124-440 con comentario de María Victoria González de Prada y Ernesto C. Wayar; Fallo 89.686 CS Santa Fe, junio 26-991 "Soler Elba E. c. López de Sartori Mirna N." L.L. 1991-D-348 con comentario de Jorge Mosset Iturraspe.
La Terceras Jornadas Rioplatenses de Derecho San Isidro 1981) la Comisión 4 recomendó: Despacho A.  El abuso del derecho no es aplicable de oficio (Bueres; Sivori; Cerowsky; Esteguy, Espel; Zago; Moisset de Espanés). Despacho B.El abuso del derecho es aplicable de oficio (Venini, Díaz Reyna, Daich).
La Comisión Nº 3 de las Cuartas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junin 1990) que trato el tema "La extinción del contrato: los standards de la moral y las buenas costumbres" recomendó en despacho de mayoría:" 5) Los standards son de aplicación imperativa, conforme a las directivas del orden público de protección"
[33]  La doctrina de los actos propios, ob. Citada, pág. 29.
[34] Conforme Spota, obra citada, página 22.
[35] CNCiv, sala A, setiembre 22-1981 E.D. 97-392.
[36] Wieacker, Franz; "El principio general de la buena fe", obra citada, página 37.
[37] Ordoqui Castilla, Gustavo: “Reflexiones sobre la buena fe contractual”, Separata de Anales de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Córdoba 2008, pág. 348 y ss.
[38] “Interpretación económica de los contratos”, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, página 237.
[39] Hirschberg, Eliyahu;”El principio nominalista”, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1976, pág. 115.
[40] Tratado de la Buena Fe, Editorial  La Ley, Tomo I, pág.  185.
[41] “Responsabilidad profesional: el experto frente al profano”, LL 1989-E-847
[42] Ossola, Federico, “·Obligación de informar”, pág. 254 y ss.
[43] Vallespinos, Gustavo y Federico Ossola; “Obligaciones y deberes de informar (o comunicar) en el Nuevo Código . La importancia de la Teoría General”, publicado en RCCyC 2015, pág. 141.