Cuando se tiene una necesidad de respuesta, en base a la violación que se realiza de un derecho que nos pertenece, se genera una especie de barrera entre dicha necesidad y el ejercicio efectivo de ese derecho.

En virtud de esa necesidad, se aprende precisamente a traspasar las barreras que se presentan entre ese derecho que nos pertenece y el ejercicio y respeto que del mismo nos es debido. La posibilidad de que esas barreras existan se da en base al desconocimiento o la desinformación de los derechos que nos corresponden y de la posibilidad de exigir su respeto y cumplimiento.

Una vez que estamos informados acerca de los derechos que nos corresponden, se nos brinda una serie de herramientas para poder superar esas barreras y obtener así el pleno cumplimiento y respeto de los derechos que nos pertenecen.

Una de esas necesidades, traducida en impotencia, se hizo presente en la Sra. Lucía Torres, madre de Bruno, quien posee Síndrome de Down y Dispraxia verbal. Actualmente, tiene 11 años de edad y aún no habla. Se comunica por medio del lenguaje de señas y algunos sonidos guturales. Asiste a una escuela común y cuenta con Certificado Único de Discapacidad (CUD).

Su médico tratante le indicó ciertos tratamientos de rehabilitación y habilitación para el año 2017, en virtud de las necesidades del niño y atendiendo a las grandes posibilidades que tenía el mismo de evolucionar favorablemente con los tratamientos indicados.

Al momento de requerir la cobertura de los mismos por ante su Obra Social, comenzaron los problemas que dieron origen a la Acción de Amparo, que culminó con una Sentencia que sienta importantes precedentes.

En el año 2016, comenzó el peregrinar de la Sra. Torres. Hacia finales de ese año, el médico tratante del niño había realizado todos los pedidos médicos para las prestaciones que Bruno debía recibir durante el año 2017. En todos los casos en donde se le requiera tanto a una Obra Social, como a una Empresa de Medicina Prepaga, la cobertura de prestaciones por discapacidad, cada una posee instructivos a los cuales, padres y médicos tratantes, deben ajustarse a la hora de realizar los pedidos médicos.

Habiendo buscado la Sra. Torres dichos instructivos y habiéndolos completado, conforme se lo requerían, presentó los mismos para su autorización ante su Obra Social; en este caso, la Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.).

En ese momento, la Sra. Torres me pide que la oriente, en cuanto a los pasos a seguir, para poder obtener la cobertura de las prestaciones indicadas para su hijo Bruno. El médico tratante había requerido entre las prestaciones indicadas, dos que en principio, sería difícil que la Obra Social autorizara: una era Método Prompt y la otra, Equinoterapia.

Prompt significa puntos para la reestructuración de objetivos musculares, orales y fonéticos, en el cual la fonoaudióloga realiza una serie de maniobras en la cara del paciente, manipulando los órganos fonoarticulatorios, para desarrollar los subsistemas del habla: fonatorio, mandibular, labio-facial, lingual y de movimientos secuenciados. Este tipo de terapia reduce el tiempo de duración de los tratamientos, favoreciendo el desarrollo de la comunicación verbal. Conforme la situación de Bruno en ese momento y conforme lo prescrito por su médico tratante, el menor tenía grandes posibilidades de aprender a hablar, ya que recordemos que el niño, en ese momento con 10 años, aún no hablaba. Pero para ello, el menor debía realizar un tratamiento en conjunto entre la Fonoaudióloga y la especialista en el método Prompt, que también es una Lic. en Fonoaudiología.

En el caso de Equinoterapia, dicha prestación le fue indicada para colaborar con los demás tratamientos prescritos, reforzando la estimulación vestibular (a partir del movimiento del caballo), propioceptiva (por la presión que recibe en sus caderas y miembros inferiores el jinete en contacto con el animal), táctil (al contacto con el pelo del animal) y motora (por los ajustes motores que debe realizar el jinete para mantener la postura y el equilibrio, en respuesta a los movimientos del animal). Mientras el jinete trata de mantener el equilibrio, sus músculos se ven obligados a reaccionar.

Las fundamentaciones médicas del requerimiento de dichas prestaciones eran indiscutidas, pero había que lograr que la Obra Social comprendiera la necesidad de las mismas para así lograr su cobertura.

Dentro de las prestaciones requeridas para Bruno, algunas eran por así decirlo “clásicas”, pero en el caso del Método Prompt y la Equinoterapia, no solo que en líneas generales no son reconocidas por las Obras Sociales al momento de brindar la cobertura total que corresponde, en virtud de la Ley N° 24.901[1], sino que las mismas son prestaciones que no están reconocidas en el Nomenclador de prestaciones básicas para Personas con Discapacidad, creado por el Ministerio de Salud y Acción Social, a través de la Resolución Nº 428/1999 y sus modificatorias, la cual establece la normativa general al respecto, los niveles de atención y tratamiento.

Con ese panorama, la madre del niño presentó ante su Obra Social, los pedidos médicos indicados por su galeno que eran los siguientes: Fonoaudiología; Maestra de apoyo a la integración escolar; Psicomotricidad; Psicopedagogía; Hidroterapia; Equinoterapia; Estimulación Auditiva y del Lenguaje; Transporte y método Prompt.

Acompañó a los pedidos médicos un breve resumen de la historia clínica del niño, expedida por el médico tratante, explicando la necesidad de tales tratamientos y una nota en la que ella misma solicitaba la total cobertura de las prestaciones requeridas.

La Obra Social, al momento de emitir las autorizaciones para las distintas prestaciones requeridas, autorizó la cobertura de las prestaciones de transporte y Maestra de apoyo de forma correcta. Las prestaciones de Psicopedagogía, Psicomotricidad y Fonoaudiología fueron autorizadas, pero a un valor inferior al establecido por el Nomenclador, es decir, inferior al legal y éticamente vigente.

Sin embargo, la Obra Social demandada no hizo lugar a la cobertura requerida, tanto respecto del método de Prompt, como así tampoco autorizó las prestaciones de Hidroterapia y Equinoterpia.

La madre del menor se apersonó ante las oficinas de la Obra Social y, allí, le informaron que al haber autorizado la cobertura de la prestación de Fonoaudiología, no podían autorizar otra prestación por idéntico tratamiento. Desatendiendo así a las indicaciones y explicaciones brindadas por el médico, ya que la Obra Social los tomaba como si fueran dos pedidos idénticos de cobertura para Fonoaudiología.

Por otra parte, le manifestaron que no iban a proceder a brindar la cobertura a Equinoterapia ni Hidroterapia, por no estar las mismas reconocidas en el Nomenclador de prestaciones básicas para Personas con Discapacidad.

Frente a esta situación y atento a que el médico tratante del niño había indicado dichas prestaciones, la madre remitió a la Obra Social una carta documento intimando a O.S.E.C.A.C. a que brinde íntegra cobertura de las prestaciones rechazadas. Así también, intimó que se adecuaran los valores por los que la Obra Social había autorizado las prestaciones de Psicología, Psicomotricidad y Fonoaudiología. Todo esto bajo apercibimiento de que, una negativa o el silencio al emplazamiento efectuado, diera lugar a la interposición de una acción de Amparo para tutelar los derechos del niño que se encontraban vulnerados por su ilegítimo accionar.

La respuesta de la Obra Social a la intimación efectuada mediante la Carta Documento fue el silencio. No se otorgaron las autorizaciones requeridas, ni se adecuaron los valores de las prestaciones autorizadas a un valor inferior al que legalmente correspondía.

La Ley N° 16.986[2] establece los requisitos de admisión de la Acción de Amparo; en este caso en concreto, habría uno puntual a tener en cuenta y es el siguiente: “Art. N° 2: La acción de amparo no será admisible cuando: inc. a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate”.

Existe la controversia en cuanto a la admisión de la acción de Amparo, en virtud de lo establecido por la propia normativa, respecto a la situación de la existencia o inexistencia de otros recursos o remedios judiciales o administrativos, a los fines de tratar la situación en conflicto.

Al interpretar el alcance del art. N° 2, inc. a. de la Ley N° 16.986, en una primera etapa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación convalidó el principio, en virtud del cual la acción de amparo era inadmisible si, para el caso, existían remedios administrativos y no se había agotado esa instancia. Sin embargo, el mismo Tribunal flexibilizó la regla y admitió excepciones que atemperaron su rigidez; ello para la hipótesis en que los remedios administrativos disponibles fuesen incapaces de reestablecer con inmediatez los derechos vulnerados.

Concretamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, respecto del derecho a la salud y puntualmente respecto a la temática que nos ocupa, expuso:

“(…) Esta Corte ha sostenido reiteradamente que incumbe a los jueces la búsqueda de soluciones congruentes con la urgencia ínsita en los temas de asistencia integral de la discapacidad, para lo cual deben encauzar los trámites por carriles expeditivos y evitar que el rigor de las formas conduzca a la frustración de derechos que cuentan con tutela constitucional” (CSJN.Fallos:327:2413;330:4647;332:1394).[3]

Es por ello que el reclamo de la cobertura de las prestaciones requeridas a la Obra Social no podía dilatarse en el tiempo. Por ende, no quedaba otra vía de solución posible más que recurrir a la vía judicial, a los fines de poder contar con una resolución que funcionara como un remedio para el caso en concreto. Puesto que el tiempo que implicaría tramitar y transitar un reclamo por otra vía, se traduciría sin más, en un daño a la salud del niño.

Luego del análisis realizado, surgía que la vía más eficaz y pronta para la resolución del conflicto en cuestión era la interposición de una acción de amparo, para poder así, defender y hacer cumplir los derechos que le asisten al menor en este caso. La obligación de la demandada, respecto de la cobertura de las prestaciones requeridas, nace de lo prescrito en la Ley N° 24.901[4], en su art. 2, que establece lo siguiente:

“Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el art. 1 de la Ley N° 23.660, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas”.

Amén del detalle que realiza la Ley N° 23.660[5], en su art. 1, donde establece quienes quedan comprendidas en dicha Ley, en su art. 3, dispone lo siguiente:

“Las obras sociales destinarán sus recursos en forma prioritaria a prestaciones de salud. Deberán, asimismo, brindar otras prestaciones sociales. En lo referente a las prestaciones de salud formarán parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud -en calidad de agentes naturales del mismo- sujetos a las disposiciones y normativas que lo regulan”.

Surge claramente de la normativa vigente, la obligación de la Obra Social demandada de brindar la cobertura de las prestaciones indicadas por el médico tratante del menor. Fue así que se interpuso una acción de amparo en contra de O.S.E.C.A.C., solicitando que se ordenara la cobertura integral, conforme lo establece la Ley N° 24.901 de las prestaciones que en su momento habían sido rechazadas (Método de Promt, Hidroterapia y Equinoterpia), como así también, solicitando la adecuación del valor de las prestaciones autorizadas a los valores establecidos por el Nomenclador vigente. En la misma, y a través de una medida cautelar innovativa, se peticionó a al Sr. Juez que ordenara a la demandada la inmediata cobertura de las prestaciones rechazadas, para que el menor pudiera dar comienzo de manera urgente con los tratamientos prescritos por el galeno, como así también la adecuación de los valores, conforme lo solicitado.

Es sabido que en el caso de Equinoterapia, las Obras Sociales y Prepagas se niegan sistemáticamente a brindar su cobertura, excusándose en que no se encuentra dentro del Nomenclador de prestaciones para Personas con Discapacidad, y en los casos en que excepcionalmente acceden a la cobertura de la misma, la prestación se factura de manera “encubierta”, a través de otra prestación como Psicología o como prestación de apoyo.

Respecto del Método Prompt, lo cierto es que, como la Profesional que lo lleva adelante es una Licenciada en Fonoaudiología y el menor ya contaba con pedido de cobertura de sesiones de Fonoaudiología, la negativa de la Obra Social se respaldaba en la imposibilidad de brindar cobertura a la misma prestación (Fonoaudiología) con dos profesionales distintos. En ningún momento, la demandada se detuvo a estudiar la situación planteada por el médico tratante en el Resumen de Historia clínica acompañada, en el cual explicaba el porqué de los pedidos realizados y las características de este innovador método, que tanto beneficio podría aportarle al menor.

No podemos perder de vista dos extremos: que en el certificado de discapacidad que la persona posee se encuentran descritas ciertas orientaciones prestacionales, que bajo ningún punto de vista, son limitativas de las prestaciones que pueda recibir esa persona a futuro. Es decir, se debe tomar lo descrito en dicho certificado como lo que realmente es: una orientación, pero de ningún modo debe entenderse que las prestaciones que pueda recibir esa persona están limitadas a lo allí descrito. Por otro lado, es el médico tratante de la Persona con Discapacidad quien puede y debe efectuar las prescripciones médicas para los tratamientos que puntualmente colaborarán para la rehabilitación o habilitación de esa persona. Es su conocimiento sobre el desarrollo y la evolución del mismo lo que lleva a indicar tal o cual prestación.

La Ley N° 24.901[6] establece el Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral, a favor de las personas con discapacidad. Y en su artículo prevé:

“Instituyese por la presente ley un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos”.

La Ley nos otorga un marco dentro del cual, y siempre a través de las indicaciones de los médicos tratantes, podemos solicitar a las entidades obligadas a brindar la cobertura de las prestaciones básicas enunciadas. Por ello, en el caso en cuestión, no se estaba haciendo otra cosa que ejercer un derecho reconocido constitucionalmente y exigir su cumplimiento, el que corresponde por imperio de la Ley.

La medida cautelar fue acogida parcialmente de forma favorable, ordenando a la demandada la cobertura integra respecto de transporte; Maestra de Apoyo a la integración Escolar; Psicopedagogía; Psicomotricidad, Fonoaudiología y tratamiento del Método Prompt; ello conforme los valores establecidos por el Nomenclador vigente, pero difirió el tratamiento del pedido de cobertura, respecto las prestaciones de Equinoterapia e Hidroterapia. Luego de que la demandada contestara el informe legalmente requerido por el art. 8 de la Ley N° 16.986, y se evacuaran los traslados pertinentes, el Sr. Juez dictó decreto de Autos.

Al momento de dictar sentencia y abordar específicamente el tratamiento de las dos prestaciones que no habían sido incluidas en el dictado de la medida cautelar, a saber: Equinoterapia e Hidroterapia, el Sr. Juez, amén de destacar la obligatoriedad por parte de la demandada en brindar la cobertura respecto de las prestaciones requeridas en base a la Discapacidad del menor, argumentó, dentro del Considerando V, lo siguiente:

“(…) Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño que desde el año 1994 forma parte del bloque de constitucionalidad y por con siguiente sus prescripciones tienen la misma jerarquía normativa que nuestra Carta Magna nacional, establece en su art. 24.1: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”. Por ende, si desde el seno del Ministerio de Salud, especializado en la cuestión que nos ocupa, se ha generado ese esfuerzo a la que la Convención invita, su no observancia sería darle la espalda no solo a una política pública de carácter humanitario, sino también a una norma constitucional…”.[7]

Destacamos este de entre varios de los fundamentos que se vertieron en la sentencia, a los fines de poner de manifiesto, cómo se articula una doble protección en el caso puntual que nos ocupa. Por un lado, el derecho de las personas con discapacidad y, por el otro, los derechos del niño, ambos relacionados al efectivo ejercicio del derecho a la salud.

Observamos, como conjugó el Sr. Juez, los derechos que asistían al menor del caso, a los fines de fundamentar la procedencia de lo requerido y brindar así el sustento normativo a la resolución arribada.

La sentencia dictada fue ejemplar, ya que su Señoría, en base a los fundamentos vertidos, ordenó la cobertura de todas las prestaciones requeridas. Lo innovador del fallo es que ordenó la cobertura de la prestación de Equinoterapia como tal. Si bien en los considerandos, relacionó la misma como una prestación de apoyo, en el resuelvo del fallo, ordenó la cobertura de la misma en forma autónoma.

Su Señoría ordenó la cobertura de la prestación como tal, extremo que la Obra Social cumplimentó, lo que sienta un importante precedente para los casos que a futuro pudieran plantearse respecto de este tipo de prestaciones. Así establece el fallo:

“RESUELVO: 1º) Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los Sres. Lucía Torres y Edgardo Rubén Martínez en carácter de representantes legales de su hijo menor B.M.T, en contra de O.S.E.C.A.C. (Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles), en los siguientes términos: (…) 2) hacer lugar al reclamo de cobertura de equinoterapia e hidroterapia, de conformidad a la prescripción médica a cargo de la profesional que vienen tratando al niño…”.[8]

La Sentencia arribada en la acción de amparo que fue objeto de la presente, representa no solo para este caso en concreto, sino para otros casos que a futuro se presenten, el verdadero reconocimiento del ejercicio de un Derecho.

Sucede que a veces, es más común encontrar situaciones en donde a las personas con discapacidad se les suela indicar prestaciones de rehabilitación. Estas prestaciones son las que apuntan o aspiran a “rehabilitar”, en el sentido de habilitar de nuevo o restituir a una persona un estado que debiera poseer (partiendo siempre del preconcepto -a mi criterio erróneo- de que la Persona con Discapacidad debería asemejarse lo más posible a una persona sin discapacidad).

Lo cierto es que en muchas oportunidades, lo que las Personas con Discapacidad requieren y que se encuentra reconocido por la normativa específica, es la “habilitación”, entendida esta como la capacitación o adecuación para hacer algo o lograr alguna cuestión.

Es más frecuente que no exista controversia o que la misma sea menor, en tanto y en cuanto, las prestaciones que una Persona con Discapacidad requiera a su Obra Social o Prepaga sean referidas a su rehabilitación. Pero no sucede lo mismo cuando las prestaciones cuya cobertura se requiere, se orientan a la habilitación de la Persona con Discapacidad.

Es importante trabajar en la promoción y toma de conciencia de los derechos que asisten a las Personas con Discapacidad, ya que la única forma de ejercer los derechos es conociéndolos. Por ello, mientras más información podamos brindar a cerca de los derechos, más posibilidad habrá de que los mismos sean efectivamente ejercidos por los distintos actores.

La sentencia objeto de la presente publicación vino a arrojar luz a muchas personas que desconocían el alcance de sus derechos, respecto a los temas objeto del litigio, lo que sin duda les permitirá ejercer derechos que desconocían y que les correspondían.

Si tratamos por todos los medios de lograr una real inclusión de las Personas con Discapacidad, no podemos limitarnos a garantizarle la realización de prestaciones de rehabilitación. Puesto que como indicáramos supra, la misma solo arribará, y eso en el mejor de los casos, a que la persona esté lo más cerca posible de “recuperar” una habilidad que, aparentemente, por su discapacidad ha perdido.

Sin embrago, si apuntamos a brindarles también las prestaciones de habilitación, lograremos en esa persona que desarrolle al máximo sus posibilidades, que llegue los más lejos posible dentro de su posibilidades.

En el caso analizado, si tenemos la posibilidad de que, mediante la terapia del Método Prompt, el menor pueda hablar, ¿por qué debemos limitarnos?

Si conforme lo requerido por el médico tratante, la equinoterapia desde distintos aspectos puede resultar beneficiosa para el menor, ¿cómo no vamos a requerir su cobertura?

Debemos saber que la defensa de los derechos es una obligación que pesa sobre todos los que, de una forma u otra, somos operadores del Derecho. No puede oponerse a la cobertura o no de una prestación el hecho de que se encuentre establecida en un Nomenclador. Si un médico tratante determina que alguna prestación puede ser beneficiosa para el tratamiento de una persona con discapacidad, como lo fue en el caso en concreto, debemos estudiar y analizar de qué forma podemos articular y acreditar la necesidad de que se brinde tal cobertura.

Debemos apuntar a lograr que cada Persona con Discapacidad llegue a su mayor nivel de desarrollo posible, al mayor autovalimiento posible y si está a nuestro alcance, que esa persona por intermedio de nuestro trabajo reciba esa prestación indicada, que pueda marcar esa diferencia en su vida; entonces, es nuestra responsabilidad brindarle tal oportunidad.

NOTAS

[1] Ley N° 24.901, Ley que establece el sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las Personas con Discapacidad.
[2] Ley N° 16.986, Amparo, Régimen Legal.
[3] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 10/12/13, “L.S.R y otra c.Instituto de Seguridad Social de la Provincia-Subsidio de Salud s/Amparo”, CSJN- fallos, 336:2333.
[4] Ley N° 24.901, Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las Personas con Discapacidad; art. 2.
[5] Ley N° 23.660, Obras Sociales; Régimen de Aplicación; Art. 3.
[6] Ley N° 24.901, Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las Personas con discapacidad; art. 1.
[7] TORRES, Lucia (repres.h.menor) y otro c/O.S.E.C.A.C. s/Ley de discapacidad-Expediente N° 30.263/2017. Poder Judicial de la Nación. Juzgado Federal de Córdoba N° 1. 13/11/2017. Firmado por Ricardo Bustos Fierro, Juez Federal.
[8] TORRES, Lucia (repres.h.menor) y otro c/O.S.E.C.A.C. s/Ley de discapacidad-Expediente N° 30.263/2017. Poder Judicial de la Nación. Juzgado Federal de Córdoba N° 1. 13/11/2017. Firmado por Ricardo Bustos Fierro, Juez Federal.