I. Introducción 

La Ley argentina N° 26.061 [1]de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes ha reconocido jurídicamente realidades de niños que se hallan separados de sus padres e incorporados a otros medios familiares. El Código Civil y Comercial (C.C.C.) ha llevado adelante algunas previsiones específicas que complementan a nuestra ley nacional.

El objetivo del presente trabajo será precisamente analizar las configuraciones de niños[2] separados de sus padres que se encuentran en otro ámbito familiar[3], deteniéndose en el acogimiento familiar:

Por un lado, se distinguirán las situaciones en que el niño, por decisión judicial, se encuentra en guarda con un pariente o se ha delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en los términos de los arts. 657 C.C.C. y 643 C.C.C. respectivamente cuyo análisis particularizado excede al presente trabajo.

Luego, se analizará la situación de los niños separados de sus padres pero que se encuentran con su familia, de acuerdo a la concepción amplia de familia del art. 7 de la Ley N° 26.061.

Por último, haremos foco en los niños que se encuentran en ámbitos familiares alternativos como aplicación de una medida de excepción de separación de sus padres. No se analizarán los supuestos de incorporación de un niño a una familia adoptiva dada su especificidad.

Tengamos presente la legislación aplicable: el tratamiento jurídico de la infancia y la adolescencia[4] en nuestro país se remonta al año 1919 cuando se promulga la Ley N° 10.903 conocida como Ley de Patronato de Menores o Ley Agote. Esta ley habilita la intervención del Estado en sus tres órbitas para educar y proteger a los niños considerados en peligro bajo la sospecha de “abandono moral o material” y supone la vigencia de la doctrina de la situación irregular.

La Convención Nacional sobre los Derechos del Niño (CDN) del año 1989, a la cual nuestro país adhirió en el año 1990 y que desde 1994 adquiere jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), constituye un punto de inflexión en la forma de concebir a la infancia y su relación con el Estado, con la familia y la comunidad, reconoce, finalmente, a niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y establece que el Estado, a través de las políticas públicas, debe ser garante de los derechos humanos de los niños. La Convención conduce a la vigencia de la doctrina de la protección integral.

La Ley N° 26.061 deroga la Ley N° 10.903 y crea un mecanismo llamado:

"Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes", “que reúne a todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los principios, derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional” (art. 32 Ley N° 26.061).

La necesidad de establecer principios para fortalecer a las familias en el cuidado de sus hijos y para los casos en los que se hace necesaria la separación, conduce a la entrada en vigencia de las “Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños” (Directriz) por la Asamblea General de Naciones Unidas el 24 de febrero de 2010, brindando pautas adecuadas de orientación política y práctica para la aplicación de la Convención a niños privados de cuidados parentales.

El C.C.C. incorpora a su articulado los principios, derechos y garantías de los niños de la Ley N° 26.061, siguiendo los postulados de la doctrina de la protección integral y complementando, asimismo, las normas para niños separados de sus padres.[5]

En el presente análisis, se busca plantearnos nuevos interrogantes para la permanente consideración del niño, niña o adolescente como un sujeto de derechos, para la segura aplicación de la doctrina de la protección integral, a los fines de evitar que bajo la apariencia de un reconocimiento jurídico de los derechos del infante se escondan criterios propios de la doctrina de la situación irregular.

II. Todo niño tiene derecho a vivir con su familia 

Sabemos que todo niño tiene derecho a vivir con sus padres y a ser cuidado por ellos (arts. 7, 18 CDN) o, en su caso, por los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, sin injerencias arbitrarias (arts. 5, 8 y 16 CDN, arts. 10 y 22 Ley N° 26.061). Tiene derecho al pleno desarrollo personal en su medio familiar, social y cultural (CDN preámbulo, arts. 3.2, 5, Ley N° 26.061 art. 7).

El Estado tiene la obligación de promover y propiciar un apoyo adecuado a las familias para que estas puedan cumplir con sus responsabilidades, fortaleciendo el entorno familiar y comunitario del niño, con el fin de garantizar la efectiva protección de sus derechos (arts. 3.2, 18, 19, 2, 3, 20, 27 CDN, art. 33, 35, 37 Ley N° 26.061, Directriz 31, 32, 33, 34, 35).

III. Niños que por decisión judicial se encuentra en guarda con un pariente o se ha delegado el ejercicio de la responsabilidad parental 

El C.C.C. regula, en el art. 657 C.C.C., dos posibilidades de dar forma jurídica a la situación de niños que están con un pariente a través del otorgamiento por decisión judicial de la guarda ante la presencia de supuestos de especial gravedad por un año renovable. Vencido el plazo el juez debe resolver la situación mediante otras figuras. Si bien no lo contempla expresamente, podría haber acuerdo entre los padres y el o los parientes, que podría homologarse judicialmente.

El otro caso es el de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental previsto en el art. 643 C.C.C. y por razones suficientemente justificadas.

Estos supuestos no requieren la intervención del organismo administrativo local de protección de derechos que prevé la Ley N° 26.061, aunque podría caber su intervención cuando los derechos del niño se encuentran amenazados o violados a los fines de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias[6] (art. 33 de la Ley N° 26.061). Si en los “supuestos de especial gravedad” o “razones suficientemente justificadas” no existe amenaza o violación de un derecho, no cabe la intervención del organismo administrativo a fin de no presentarse una injerencia arbitraria del Estado en la vida del niño (art. 10 Ley N° 26.061).

En caso de que estuviera tramitándose una medida excepcional de separación del niño de su familia (art. 39 Ley N° 26.061), el otorgamiento de la guarda a un pariente supone el cese de la medida excepcional, dado que la guarda constituye un vínculo autónomo del niño con su guardador que le permite atender todas las cuestiones atinentes al cuidado del niño, niña o adolescente, conservando la titularidad y el ejercicio parental en todo lo demás. El mantenimiento de la medida excepcional supondría también en este caso, una injerencia arbitraria del Estado en la familia del niño.

IV. Niños separados de sus padres, pero que se encuentran con su familia de acuerdo a la concepción amplia de familia del art. 7 de la Ley N° 26.061 

Un niño puede estar separado de sus padres al cuidado de personas que lo toman bajo su égida y que están vinculadas al mismo por líneas de parentesco por consanguinidad o afinidad o son miembros de la familia ampliada. La CDN contempla esta situación cuando precisa que, en caso de separación del niño de sus padres, este tiene el derecho a vivir con la familia ampliada (art. 5, 22).

El Decreto reglamentario de la Ley N° 26.061[7] incorpora novedosamente al concepto de familia merecedor de protección para la misma ley a otros miembros de la comunidad que representen para el niño “vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo asistencia y protección”.

Aquí encontramos las relaciones que han surgido espontáneamente entre un niño con un vecino, con un amigo, con un maestro u otras personas y que constituyen un “vínculo significativo o afectivo”, en virtud del cual este adulto ha tomado a su cuidado al niño. Como vemos, la ley le da relevancia jurídica a las relaciones interpersonales que son importantes para el niño en su subjetividad y lo hace en cuatro aspectos, a mi entender, indicativos: su historia personal (por lo que se evaluará el tipo de relación que ha tenido el niño con ese adulto a lo largo de su ciclo vital), su desarrollo (si este vínculo le permite enfrentar de manera saludable la etapa de desarrollo en que el niño se encuentra), su asistencia (si este vínculo cubre las necesidades del niño) y su protección (si el vínculo le brinda al niño cuidado y amparo). Para el derecho, el concepto de “vínculo significativo o afectivo” es impreciso, por lo que su determinación estará dada por lo que las Ciencias Sociales o la Psicología precisen, le den contenido y sentido en cada caso particular, constatando la configuración de este vínculo que se ha dado de hecho y que beneficia al niño.

Este lazo goza de una cierta autonomía, probablemente nació fuera del sistema de protección estatal y por lo tanto el Estado, en razón de lo normado en el art. 7, está obligado a respetar (acciones negativas) garantizar y promover (acciones positivas), tales como becas de estudio, programas de apoyo escolar, seguimiento a través de programas específicos, tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico etc.[8]

La forma jurídica de este vínculo podría darse a través de los casos vistos anteriormente del otorgamiento de la guarda a un pariente -instituto regulado en el art. 657- o la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental previsto en el art. 643, en caso de darse los presupuestos correspondientes. No obstante ello, se complejiza la aplicación a todos los casos de niños separados de sus padres que viven con su familia en el sentido amplio del art. 7 de la Ley N° 26.061. Así, no se contemplan los supuestos de relaciones con personas con las que se constituya un vínculo significativo y afectivo que no sean parientes. La asimilación que hace la Ley N° 26.061 de los vínculos significativos y afectivos al concepto de familia y a las relaciones de parentesco podría extender la guarda a las personas con las que el niño detenta estos vínculos, sin perjuicio del trámite posterior de tutela.

La referencia del art. 607 C.C.C. para excluir de la declaración del estado de adoptabilidad al niño que se encuentra con un referente afectivo, constituye otro elemento a tener en cuenta para la posibilidad de extender los supuestos de guarda a las personas que constituyen la familia del niño de acuerdo al art. 7 de la Ley N° 26.061. Así dice el art. 607: “la declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de este”.

Recientemente, se han presentado en casos excepcionales y cuya guarda se desarrolló antes de la entrada en vigencia del nuevo C.C.C., una valorización de los vínculos significativos y afectivos para la designación de guardadores preadoptivos: tal es el caso de una maestra[9] que adopta a dos hermanitos con su madre fallecida en virtud del vínculo afectivo que la unía a los mismos, declarándose la inconstitucionalidad del art. 611 del C.C.C. cuanto prohíbe considerar tal situación de hecho para una eventual adopción y del inc. b) del art. 600, en tanto establece como requisito sustancial, inscripción en el registro de adoptantes.

En otro caso[10], se trató de un maestro que, en virtud del vínculo significativo y afectivo del art. 7 de la Ley N° 26.061 que lo unía con un niño de once años, inicia los trámites de guarda preadoptiva.

V. Niños en grupos familiares alternativos como aplicación de medidas excepcionales de separación de su familia. Preeminencia de los cuidados familiares por sobre el tratamiento institucional 

La Ley N° 26.061 regula dos configuraciones de niños en ámbitos familiares alternativos que surgen como consecuencia del desarrollo de un procedimiento administrativo y judicial de aplicación de una medida excepcional de separación de su familia.[11]

Al hablar de grupos familiares alternativos, se recepciona la terminología de la Ley N° 26.061 en su art. 41 y último párrafo del art. 11 de la Ley N° 26.061, que contemplan la inclusión de niños en ámbitos familiares alternativos como aplicación de una medida excepcional de separación del niño de su familia y siempre que se hayan agotado las intervenciones posibles para mantenerlo con ella (arts. 5, 7, 8 y 9 CDN).[12]

Reza el art. 20: “1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”.

Es necesario que la decisión se tome caso por caso[13], planificando y evaluando la modalidad de acogimiento más adecuada que responda al interés superior del niño.[14]

El cuidado familiar es preferible al cuidado institucional, el cual tendrá carácter subsidiario (Convención sobre los derechos del niño, art. 20, Directrices 20, 21, 59, Ley N° 26.061, art. 11, 41 inc. b, los Lineamientos Nacionales en Materia de Niños, Niñas y Adolescentes Carentes de Cuidados Parentales del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia 3, a).

La opinión del niño debe ser primordialmente tenida en cuenta[15] al momento de tomar la decisión[16] de separación de su familia y hacerse efectiva permanentemente, en especial cuando el niño lo solicite.[17] Este derecho es comprensivo, como consecuencia de la necesaria participación activa del niño en el proceso[18], del derecho del niño a ser informado de la naturaleza de la medida que va a ser llevada adelante [19] y de su derecho a contar con un abogado.[20]

Es conveniente la convivencia de grupo de hermanos en el mismo grupo familiar alternativo.[21]

Veamos los dos supuestos:

Grupos familiares vinculares alternativos como aplicación de una medida excepcional: (art. 41 inc. a de la Ley N° 26.061[22]) son los casos de permanencia temporal de niños en ámbitos familiares vinculados a ellos por parentesco por ser familia ampliada o de la comunidad. Las Directrices lo denominan “acogimiento por familiares”, aunque preferimos dejar la denominación de “acogimiento” para los casos de grupos familiares convivenciales alternativos, como veremos seguidamente. Estos grupos son particularmente respetuosos del derecho a la familia y a la identidad y facilitan el restablecimiento futuro del niño a la vida familiar con sus padres.[23]

En la definición de este vínculo, es importante que los operadores puedan escuchar al niño.[24] Son personas que prestan conformidad con cuidar a un niño con el cual tienen un vínculo preexistente; de allí, su denominación de “grupos vinculares”. Si bien en los hechos se da cierta espontaneidad en la formación del vínculo entre el niño y este grupo familiar, la relación entre ambos es producto de una medida de excepción, es un vínculo temporal que conlleva la pronta restitución a los padres del niño o a su grupo familiar. No requiere que sea para el niño un “vínculo significativo y afectivo” que pueda ser asimilado al concepto de familia como en el supuesto contemplado en el caso anterior, sino un vínculo que permita al niño transitar el proceso excepcional de separación de sus padres. Tal es el caso de un tío que asume el cuidado de sus sobrinos transitoriamente en razón de las situaciones de violencia provocadas por sus padres y hasta que estos se encuentren en condiciones de reasumir el ejercicio de sus funciones tanto paterna como materna (Ferrari 2006).

Grupos familiares convivenciales alternativos como aplicación de una medida excepcional o acogimiento familiar:[25] (art. 41 inc. b de la Ley N° 26.061[26]). Es una especie dentro del género de “formas convivenciales alternativas” que marca la ley.

Las Directrices las denomina hogares de guarda.[27] En la actualidad, podemos decir sin hesitación que “acogimiento familiar” -denominación tomada del derecho español- es actualmente la denominación técnica que utilizan la mayoría de las jurisdicciones de nuestro país para la aplicación de una medida excepcional en un ámbito familiar.

Las [28] primeras consideraciones en nuestro país, con ciertos aspectos de cuidados en ámbitos familiares con intervención estatal, se desarrollan bajo la vigencia de la doctrina de la situación irregular, esto es de la Ley N° 10.903: familias cuidadoras de niños pequeños en su domicilio por un lado y matrimonios al frente de casas proporcionadas por el Estado por la otra para niños mayores y adolescentes.

Se trata de familias de la comunidad que prestan su conformidad para colaborar dentro del Sistema de Protección Integral de la Ley N° 26.061, recibiendo niños del organismo administrativo local de protección de derechos, siendo supervisadas por él, sin que haya existido con los niños un vínculo preexistente, sino que son seleccionados especialmente para cuidar a aquellos que se encuentran bajo una medida excepcional de separación de su familia.

Estos grupos forman parte del sistema de atención familiar del Estado que brinda asistencia especial a niños que se encuentran privados de su medio familiar por razones debidamente justificadas, entregando el cuidado del niño a familias de la comunidad que colaboran con el organismo de aplicación bajo su supervisión.

Los caracteres de estos programas sociales donde se insertan estos grupos familiares alternativos son los siguientes:

1) forman parte de programas cuidado familiar o acogimiento familiar enmarcados en el Sistema de Protección Integral;

2) son excepcionales[29], destinado a niños que se encuentran separados de su medio familiar por razones debidamente justificadas. Es necesario, por ello, agotar como vimos, todas las posibilidades de ubicación del niño con su propia familia;

3) se fundamentan en el cuidado del niño, acompañándolo en el proceso para la pronta restitución de sus derechos;

4) se basan en la libre voluntad de familias de la comunidad en colaborar en la atención de niños privados de su medio familiar, por lo que es necesario contar con familias seleccionadas y aptas para la atención de niños. Este instituto encuentra su fundamento sociológico en la posibilidad de activar las redes sociales entre familias para la atención de niños que no pueden estar con la suya. Las políticas sociales se valen de estas redes para la protección de estos niños.[30]

El conocimiento de la realidad social es vital para una exitosa implementación de esta figura en beneficio de niños y adolescentes que deben vivir alejados de su propio medio familiar;

5) son dinámicos, no obstante la necesidad de permanencia en el período de vigencia de la medida excepcional; su configuración como aplicación de una medida excepcional le permite cualquier modificación que beneficie la situación del niño;

6) son temporales [31], por lo que habilitan la asistencia al niño en un medio familiar hasta el regreso a su grupo o medio familiar o comunitario o hasta que habiendo fracasado las acciones reales tendientes a su retorno, pueda tener una filiación adoptiva siguiendo los plazos que a tales efectos prevé la Ley N° 26.061 y el C.C.C.

Así, el órgano técnico administrativo entrega el "cuidado" del niño al grupo familiar convivencial alternativo. Este “cuidado" que ejerce la familia cuidadora es de naturaleza eminentemente asistencial dentro del marco del Sistema de Protección Integral, no creando entre la familia y el niño vínculo jurídico alguno. El grupo familiar cuidador incorpora al niño para su cuidado, sin que esto implique el nacimiento autónomo de derechos y obligaciones de la familia cuidadora hacia el niño más allá del Programa de acogimiento familiar del organismo local de protección de derechos (Ferrari 2006).

No es conveniente que estos grupos familiares sean designados guardadores ni tutores mientras se esté aplicando una medida excepcional de separación del niño de su familia, ya que tal calidad le daría a la familia de acogimiento una autonomía en el vínculo con el tutelado que no permitiría al organismo administrativo local de protección de derechos trabajar en la pronta restitución del niño a su familia de origen o a una familia adoptiva.

El vínculo jurídico solo existe entre la familia y el órgano administrativo, dentro del marco del programa de acogimiento familiar cuyo objetivo es el cuidado, atención y formación del niño y dentro del Sistema de Protección Integral.

El cuidado de niños menores de corta edad, especialmente los de menos de tres años, debería ejercerse en un ámbito familiar, de acuerdo a lo indicado por la Directriz 22.

Sería conveniente también la cercanía de la familia de acogimiento al entorno cultural y religiosa del niño.[32] Así el Comité de los Derechos del Niño[33] ha observado que al momento de tomar la decisión de separación del infante de sus padres se tenga en cuenta su cultura: los niños se sienten mejor en su propio entorno y esto debe ser tenido en cuenta cuando se colocan fuera de su ambiente familiar. La premisa básica es que los niños deben mantenerse en sus comunidades distintivas. Por ejemplo, las comunidades indígenas a menudo tienen un sistema familiar muy cercano y el sistema de protección infantil debe tener en cuenta tanto la cultura indígena, los valores y el derecho del niño a la identidad indígena. La importancia del nivel local y las autoridades locales no deben dejarse de lado en la protección básica de los niños.

VI. Desarrollo de situaciones no previstas inicialmente en el acogimiento familiar 

Pueden surgir elementos que vayan modificando el vínculo entre el niño y la familia de acogimiento que tienen consecuencia directa en el acuerdo preliminar entre el órgano administrativo y la familia.

A los efectos de evitar estos supuestos, es necesario que la permanencia del niño con el grupo familiar alternativo sea temporal siguiendo los plazos previstos por la Ley N° 26.061 y el C.C.C., “debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio familiar o comunitario...”[34]. En segundo término, es importante que el organismo administrativo de protección de derechos efectúe serios y comprobables actos para que el niño sea restituido a su grupo familiar.[35]

Se han planteado supuestos, anteriores en el desarrollo del proceso a la vigencia del nuevo C.C.C., en que el niño, niña o adolescente se ha visto imposibilitado de retornar a su familia por causas ajenas al grupo familiar, no obstante las acciones concretas, serias y comprobables efectuadas por el órgano administrativo destinadas a tal fin y se construyó entre la familia de acogimiento y el niño un vínculo significativo y afectivo que lo asimila al concepto de familia del art. 7 de la ley y por lo tanto objeto de protección por parte de la ley con independencia del programa de acogimiento familiar. Es una situación no prevista por la Ley N° 26.061 y desarrollada en el tiempo antes de la vigencia del C.C.C. De corresponder, cabría la aplicación de la guarda judicial del art. 657 del C.C.C. o la tutela del art. 104 C.C.C. y ss.

También, se han presentado en el mismo sentido elementos configurativos de un vínculo que han dado lugar a la filiación adoptiva. Así en un caso en el que el niño que permaneció diez años con la “familia sustituta” el Juzgado declaró la inconstitucionalidad de los arts. 611 y 613, C.C.C., en cuanto prohíben considerar la situación de hecho actual del niño para una eventual adopción, y del inc. b, art. 600, y del inc. h, art. 634, C.C.C., en tanto establecen como requisito sustancial la inscripción en el registro de adoptantes.[36]

Se espera que una correcta aplicación de los plazos que marcan la Ley N° 26.061 y el C.C.C. para resolver una medida excepcional y evaluar el estado de adoptabilidad del niño o en su caso la guarda o tutela que prevé el art. 607 inc. C, evite situaciones que planteen incertidumbre al niño en acogimiento familiar. El estado de indecisión y su prolongación en el tiempo de la toma de la resolución judicial producirá indefectiblemente situaciones no previstas por la Ley N° 26.061 y el C.C.C.

Los casos más complejos de resolver son aquellos en los cuales los padres del niño, niña o adolescente se ven imposibilitados de ejercer su función siendo tampoco beneficioso para este su entrega en adopción. La Cámara Nacional en lo Civil [37]aunque anterior a la vigencia de la Ley N° 26.061 y el C.C.C. tuvo oportunidad de considerar estas situaciones cuando revocó un fallo de Primera Instancia que declaraba el estado de adoptabilidad de un niño de un año y una niña de seis separados de su madre con serias dificultades para ejercer su función materna, que se encontraban con una familia cuidadora cuando dijo, fundándose en el informe del equipo técnico de supervisión: “...la complejidad de la situación por el transcurso del tiempo muestra los límites de una ilusión reparadora, depositada como única alternativa en la adopción. Las posibilidades de la Sra. L. en la actualidad y en el futuro las encuentran de difícil concreción, y una salida estable, permanente y sostenida en el afecto para los niños, por las características que en especial posee la niña, no necesariamente la puede aportar una salida en adopción, ya que resignificarse como hija de otros es una tarea muy dificultosa para ella y ante quienes deseen ser sus padres, puede ser una gran frustración para ambas partes...” y ante la sugerencia del equipo técnico el tribunal propone “la crianza de los menores por la familia...L-F (con quienes actualmente viven), con el aval y apoyo de la madre biológica Sra. L., la que continuará un proceso de vinculación con los niños...”. Cabría, en estos supuestos, la determinación de la guarda del art. 657 C.C.C. y el cese de la medida de separación excepcional. La nueva Ley N° 27.364 que crea el Programa de Acompañamiento para el Egreso de Jóvenes sin cuidados parentales podría ser una solución para estos casos de indefinición que confiamos sean minoritarios.

Finalmente, se considerarán los supuestos que podríamos denominar ilegítimos, pues suponen en los hechos una forma de intervención sustitutiva del grupo familiar prohibida por el art. 41 inc. c de la Ley N° 26.061. Esto se puede dar, si la familia deja de respetar el marco del Programa de acogimiento familiar que la une al órgano técnico administrativo: no respeta las indicaciones del equipo técnico presenta resistencia a la supervisión y a los señalamientos, como así también tendencia al ocultamiento. Con respecto al niño probablemente la familia de acogimiento no estimula su autonomía, ni permite que se vincule con su propia familia por lo que el retorno a ella se hace dificultoso y así el niño expresa ante los organismos administrativos una opinión influenciada por el grupo alternativo. Son los supuestos en los cuales el niño o adolescente es ubicado en el lugar de “objeto” por la familia de acogimiento siendo esta su “vulneración primordial”. Siguiendo una mirada jurídica-psicológica, podríamos decir que “la vulneración que llamaríamos primordial es aquella que ubica a los mismos en lugar de objetos y no de sujeto de deseo o de derecho”.[38]

Se hace necesario correr el velo de argumentaciones [39] que no son genuinas, aunque lo parecen, tales como: “dejemos al niño con la familia cuidadora, es lo mejor para él”; “está viviendo con una familia normal”, “es mejor que esté con una familia y no en un instituto”. Estos razonamientos emocionalmente persuasivos tienen su origen en el Patronato que no accede a dejar su lugar (Ferrari-Guasti, 2009).

Un reciente fallo que rechaza precisamente el comportamiento ilegítimo de una familia de acogimiento de la Provincia de Santa Fe[40] que intenta dejar sin efecto un cambio de cuidado alternativo por parte del organismo de protección de derechos local, nos da el marco de actuación preciso de una familia de acogimiento dentro de un Sistema de Protección Integral:

“La familia solidaria tiene como finalidad específica y fundamental en la vida del niño. Debe acompañar amorosamente el proceso, contenerlo, explicarle progresivamente quiénes son ellos, qué lugar ocupan y prepararlo para lo que va a venir: el retorno a su familia de origen o la adopción. Lógicamente, sin dejar de resaltar la responsabilidad del organismo estatal en la evaluación, seguimiento, control y apoyo de estas familias, como así también el respeto de los plazos legales. Este Tribunal, como muchos otros, ha presenciado exitosas adopciones de niños que han estado bajo el programa familias solidarias durante la medida de protección, aún por un tiempo mayor al del presente caso siendo hoy niños plenamente felices y sanos. El vínculo positivo gestado con sus cuidadores transitorios, ha posibilitado dicho éxito, por la colaboración y compromisos asumidos. Una realidad opuesta se construye si la familia toma un posicionamiento que desvirtúa el objetivo acordado. Es decir, no acompaña en el proceso al niño y resiste su egreso. Esta postura no solo es violenta para el menor de edad, que debe transitar lo sucedido con mayor dificultad y queda estigmatizado en los medios de comunicación por su exposición y la divulgación de datos que forman parte de su identidad (aunque se crea evitar por la utilización de un sobrenombre), sino también produce un efecto a nivel social, ya que se transmite un mensaje que desalienta a las personas evaluadas por profesionales y debidamente inscriptas en el Registro Único Provincial de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción (R.U.A.G.A.), que esperan desde hace años, habiendo cumplido con todas las evaluaciones propias a tal efecto, poder brindar su amor a un niño. Cuando la propia familia de origen es la vulneradora de los derechos de sus hijos, el Estado es el que debe asumir la responsabilidad de esos niños trabajando por su desarrollo tanto físico como emocional, ubicándolos en lugares especializados para su cuidado hasta el momento en que, ante la imposibilidad de reintegro, les consiga una familia adoptiva que los acoja. En este proceso, es fundamental que todos los involucrados en la protección del niño -entre ellos la familia solidaria- contribuya en la preparación del menor de edad para su adopción, una preparación que incluya las temáticas del pasado, del presente y del futuro, sus miedos, alegrías, vínculos actuales y los nuevos vínculos que se van a formar, las cosas nuevas que va a conocer y las viejas de las que tiene que desprender”.

VII. Conclusión 

Los supuestos de guarda a un pariente o delegación en el ejercicio de la responsabilidad parental en los términos de los arts. 657 y 643 C.C.C. son algunas soluciones para evitar la injerencia del Estado para niños que están separados de sus padres al cuidado de su familia en el sentido amplio del art. 7 de la Ley N° 26.061 que incluye a los vínculos significativos y afectivos.

El desarrollo de un procedimiento administrativo y judicial de aplicación de una medida excepcional de separación de un niño de su familia supone la evaluación de la modalidad de acogimiento más adecuada que responda al interés superior de aquel y de su escucha. El cuidado familiar será preferible al cuidado institucional.

Los grupos familiares vinculares alternativos (art. 41 inc. a de la Ley N° 26.061), llamados “acogimiento por familiares”, son respetuosos del derecho de identidad del niño y favorecen el restablecimiento a la vida familiar con sus padres. Los grupos familiares convivenciales alternativos o acogimiento familiar como aplicación de una medida excepcional o acogimiento familiar (art. 41 inc. b de la Ley N° 26.061) son familias de la comunidad que prestan su conformidad para colaborar dentro del Sistema de Protección Integral de la Ley N° 26.061, recibiendo niños del organismo administrativo local de protección de derechos, siendo supervisadas por él, sin que haya existido con los niños un vínculo preexistente, sino que son seleccionados especialmente para cuidar aquellos que se encuentran bajo una medida excepcional temporal de separación de su familia, que cuidan al niño acompañándolo en el proceso para su pronto regreso a su familia de origen (90 días según la Ley N° 26.061 y 180 días de acuerdo al C.C.C). La correcta selección de la familia cuidadora, el respeto por los plazos y los actos serios y comprobables del organismo administrativo para restitución de sus derechos, permitirá evitar situaciones de incertidumbre no previstas por la normativa jurídica e ilegítima en caso de intervención sustitutiva del grupo familiar. El vínculo jurídico solo existe entre la familia y el órgano administrativo dentro del marco del programa de acogimiento familiar, no siendo conveniente la designación de la familia de acogimiento como guardadores o tutores del niño para permitir el dinamismo de la aplicación de una medida excepcional.

Un niño separado de sus padres, considerado sujeto de derechos dentro de un sistema de protección integral, supone no solo un ordenamiento jurídico respetuoso, sino también organismos, personas y familias que actúan a los efectos de evitar la “vulneración primordial”; esto es, tener al niño en lugar de objeto por parte de los adultos. Este es el eje fundamental al momento de analizar las configuraciones de niños que se encuentran excepcionalmente en otro ámbito familiar. 

NOTAS

* Abogada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Profesora en Ciencias Jurídicas de la Facultad de Ciencias de la Educación y la Comunicación de la Universidad del Salvador.

[1] La Ley N° 26.061 fue sancionada el 28 de septiembre de 2005 y reglamentada por el Decreto N° 415/2006.
[2] Cuando utilizamos el término niño, nos referimos a niña, niño o adolescente.
[3] El presente trabajo tiene como antecedente la publicación en Niños separados de sus padres “Psicoanálisis y el Hospital”, Nº 30 noviembre de 2006, Paternidad y Filiación. Ediciones del Seminario. Buenos Aires, Argentina.
[4] FERRARI, LUCÍA y GUASTI, SUSANA en “El acogimiento familiar en el sistema argentino de protección integral de derechos”. Una mirada latinoamericana al acogimiento familiar. Ed. Lumen Humanitas, Buenos Aires, 2009.
[5] BURGUES, MARISOL. “Responsabilidad parental, tutela y adopción en el Código Civil y Comercial. Aportes e implicancias en las medidas de protección excepcional” DFyP 2016 (noviembre), 04/11/2016, 3. AR/DOC/332/2016.
[6] Son las llamadas medidas de protección integral que no suponen separación del niño de su familia.
[7] Véase la reglamentación del art. 7 de la Ley N° 26.061 del Decreto N° 415/2006 cuando dice: “Se entenderá por "familia o núcleo familiar", "grupo familiar", "grupo familiar de origen", "medio familiar comunitario", y "familia ampliada", además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección...”.
[8] BURGUÉS MARISOL y LERNER GABRIEL en “Alcances, límites y delimitaciones de la reglamentación de la ley 26.061. Desafíos pendientes...”. Jurisprudencia Argentina. Lexis Nexis, Buenos Aires, fascículo 12, 209/06 pág. 3.
[9] Rosario, 7 de septiembre de 2016, “L.A. s/guarda preadoptiva” y L., A.E. s/adopción”.
[10] Cura Brochero 27 de marzo de 2017 “C. J.G “control de legalidad.
[11] Dice el art. 39 de la Ley N° 26.061: Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio. Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Estas medidas son limitadas en el tiempo y solo se pueden prolongar mientras persistan las causas que les dieron origen. Directriz 46: Toda decisión sobre la remoción de la guarda de un niño contra la voluntad de sus padres debe ser adoptada por la autoridad competente, de conformidad con las leyes y procedimientos aplicables y estar sujeta a revisión judicial, garantizándose a los padres el derecho de recurso y el acceso a asistencia letrada adecuada.
[12] El art. 20 de la Convención fue elaborado a propuesta del grupo de redacción sobre adopción y cuestiones de familia integrado por: Argentina, Australia, Brasil, China, Francia, Italia, Países Bajos, Pakistán, Reino Unido de Gran Bretaña URSS, y Portugal y puesto en consideración del Grupo de Trabajo que en sesión plenaria trabajó el acerca del Proyecto de Convención sobre los derechos del Niño presidido por el Sr. Adam Lopatka de Polonia. Si bien el art. 20 no hizo una regulación independiente para los niños temporalmente privados de su medio familiar y otra para aquellos permanentemente privados, estuvo en el espíritu del grupo de trabajo que redactó el artículo distinguir ambos supuestos. Así el representante de Venezuela aconsejó establecer grados de privación de familia y consideró “la colocación en hogares de guarda “como destino de los niños temporalmente privados de familia y las instituciones como el Kafala y la adopción para los permanentemente y legalmente privados de familia.
[13] Directriz 6.
[14] Directriz 56, 57, 59.
[15] Art. 3 inc. b.
[16] Art. 27 inc. b, Ley N° 26.061. Directriz 6 bis.
[17] art. 27 inc. d, Ley N° 26.061.
[18] art. 27 inc. d, Ley N° 26.061.
[19] Directriz 6.
[20] Directriz 56.
[21] Dice el art. 41 inc. d: Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos. Directriz 16. FERRARI, LUCÍA “El principio de convivencia de hermanos en familias de acogimiento y los derechos de los niños”.
[22] Dice el art. 41 inc. a de la Ley N° 26.061: “Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas consisten en la búsqueda e individualización de personas vinculada a ellos, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes...”.
[23] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “El derecho del niño y la niña a la familia, Cuidado alternativo”, 17 de octubre de 2013, punto 282.
[24] Observación General 12, Comité Derechos del Niño. Directriz 61.
[25] La presente denominación se ajusta a la terminología de la Ley N° 26.061. Otras denominaciones son “familias acogedoras”, “familias cuidadoras”, “pequeños hogares”, “hogares de tránsito” entre otras.
[26] Dice el art. 41 inc. b de la Ley N° 26.061: “Solo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario. Al considerar las soluciones se prestará especial atención a la continuidad en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Estas medidas deberás ser supervisadas por el organismo administrativo local competente y judicial interviniente”.
[27] Directriz 28 II Acogimiento en hogares de guarda.
[28] FERRARI, LUCÍA y GUASTI, SUSANA. op. cit.
[29] Directriz 13.
[30] SANÍCOLA LÍA, “Redes sociales y menores en riesgo, solidaridad y servicios en el acogimiento familiar”. Editorial Lumen-Hvmanitas. Buenos Aires, 1996, pág. 237.
[31] Directriz 13. La reglamentación al art. 39 efectuada por el Decreto N° 415/06 establece un plazo de 90 días para la duración de la medida excepcional que puede ser prorrogado. El C.C.C. en su art. 607 establece que: “La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si: c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas”.
[32] Art. 41 inc. b.
[33] Día del Debate General del Comité de los Derechos del Niño sobre la temática de los Niños sin cuidados parentales.
[34] Art. 41 inc. b de la Ley N° 26.061.
[35] Case of K. Ad T. V. Finland European Court of Human Rights (Application No. 25702/94). Judgment Strasbourg 27, April 2000.
[36] N.A.M-M.I. s/Adopción. Juzgado de Familia Nº 1, Corrientes, 10-5-2017 RCJ 3247/17.
[37] Cámara Nacional en lo Civil Sala L 16/12/05 autos “L. S. E. s/protección de persona”.
[38] GIGLIO, JORGE. La vulneración primordial. El Estado frente al niño, niña y adolescente ubicado en un lugar de objeto. Ed. Letra Viva. Buenos Aires, 2017.
[39] Véase “Análisis del lenguaje jurídico” de GÓMEZ ASTRID Y BRUERA, OLGA M. Ed. De Belgrano, 1982, págs. 69 y 155 para quien esta clase de razonamientos son argumentum ad populum.
[40] Tribunal Colegiado de Familia N° 3 Santa Fe 27 de febrero de 2018.