I.- Introducción  

El derecho de la insolvencia se encuentra abocado (en nuestro país y en el mundo) a la definición de nuevos paradigmas.[2] 

Esta idea puede observarse claramente, entre muchos otros hechos, con el análisis de la posibilidad de plantear concursos (entendiendo a este término como comprensivo de toda solución concursal preventiva) que no pretendan atender a todo el universo pasivo, con la permanente reformulación del concepto de la par condicio, conla incorporación de mecanismos que permiten al juez imponer acuerdos concursales que no alcanzan las mayorías de ley, con la posibilidad de plantear opciones de conservación de la empresa sin acuerdo homologado y sin quiebra (como el art. 48 LCQ), con la consagración de un mecanismo rehabilitatorio como el A.P.E. con su pléyade de efectos concursales, etc.. Todas estas hipótesis son cuestiones[3] que hace diez años no hubiéramos soñado siquiera o, peor aún, que de haber sido planteadas como posibilidad en oportunidad de rendir nuestros exámenes de grado de la materia, habrían importado nuestro inmediato desalojo de la mesa en medio de sonoras carcajadas o airados gritos, y con el consiguiente aplazo. [4]

 Pues bien, todo eso, y mucho más, es hoy posible.

II.- La Prohibición de Voto en los Procesos Concursales. Su Fundamento Histórico. Prohibición por razón de Parentezco y Control Societario  

También en aquellos años era sabido (casi como verdad revelada) que el elenco de prohibiciones de voto dentro de un proceso concursal preventivo era inamovible, un verdadero numerus clausus, no ampliable por vía de analogía o extensión.

Estas prohibiciones dentro de la ley 24.522 están prevista en el art. 45 LCQ (que sigue el criterio del artículo 51 de la ley 19.551), que pretende impedir el voto de los acreedores que podríamos denominar “complacientes”, es decir aquellos respecto de los que no puede suponerse otra opción que el voto o la conformidad respecto de cualquier propuesta que el deudor haga. Resulta llamativo que este criterio de la presunta complacencia que es el que se entiende inspira la prohibición, no fue siempre el argumento justificante de la misma, al menos para todos los autores.

Según Quintana Ferreyra[5] en el caso de los parientes, la prohibición no podía radicar en la presunción de su voto favorable sino, por el contrario, en la posibilidad de su voto negativo con la consecuencia de permitir con su actuar que un pariente condene a la quiebra, la calificación de conducta y, eventualmente a ser requerido en sede penal, a otro. En definitiva, cuestiones de orden moral para salvaguarda de la familia eran las que inspiraban esta prohibición para dicho autor.

Para Cámara, fundar esta prohibición en la presunción de voto complaciente importaba considerar, de algún modo, ilegítimo al crédito que le daba sustento, lo que entendía mostraba falencias serias en el sistema de verificación que preveía la ley. Estas falencias sólo podían requerir mejoras del sistema y no, soluciones drásticas como la prohibición de voto que condenaba. [6]

El elenco es casi idéntico en ambas normas (la anterior y la actual), tomando en cuenta como condiciones - para justificar la prohibición – de índole personal, lo que no hace más que ratificar la crítica reflexión de Maffia que la ley concursal argentina, ya dentro del Siglo XXI, sigue pensando en el comerciante individual - persona física - al legislar los procesos concursales, desconociendo la realidad empresarial actual.

El único agregado significativo que hizo la ley 24.522 fue el de la prohibición de voto para los “accionistas controlantes”, hipótesis que no se encontraba prevista en la ley 19.551, no incluyéndose ni la hipótesis de la controlada en el concurso de la controlante ni otros supuestos de vinculaciones societarias.[7]

Esta enumeración del art. 51 de la ley 19.551 era, según la casi unanimidad de la doctrina y jurisprudencia, una enumeración taxativa, no susceptible de ser ampliada, pues la prohibición revestía un carácter excepcional y debía aplicarse restrictivamente.[8]

Aún, siendo ello así, existió durante su vigencia alguna importante excepción creada jurisprudencialmente en un caso concreto [9] en el cual se prohibió votar a tres sociedades integrantes de un conjunto económico y, respectivamente acreedoras y deudoras entre sí, pues se entendió que en el caso, la ratio de la norma (aún cuando no su texto) no podía dejar de lado una hipótesis tan evidente. Para justificar el aserto el Tribunal citó en su auxilio el art. 16 C.Civ.

Para Quintana Ferreyra[10], la norma del art. 165, inc. 2do. (incorporada por la ley 22.917), si bien prevista para la extensión de quiebra otorgaba, según el autor, mayores argumentos para entender incluidas las hipótesis de control dentro de las prohibiciones de voto de la ley, así como una interpretación integradora que tomara en cuenta lo dispuesto por el art. 61 incs. 1 y 5 de dicha norma.[11]

III.- Las Prohibiciones del Art. 45 ¿Es Posible Ampliarlas? Nuestra Posición 

Este criterio estricto de imposibilidad de ampliar las exclusiones de voto se mantuvo durante la vigencia de la actual ley 24.522, considerándose al elenco del art. 45 como una enumeración taxativa.[12]

En la consideración del suscripto los criterios de prohibición del art. 45, basado en especialísimas relaciones personales o societarias, no pueden ampliarse, pues respecto a ellos rige el inveterado principio jurisprudencial del máximo Tribunal de no aplicar prohibiciones o restricciones de derecho por vía de la realización de una interpretación extensiva o analógica [13].

En tal sentido se ha dicho que: “La aplicación analógica no parece hermenéutica apropiada cuando el término de  comparación que tiene reconocimiento legal importa una solución de excepción”.[14]

El fundamento de estas prohibiciones radica en la especialísima condición del acreedor respecto del deudor[15], condición que no puede entenderse extensible a supuestos parecidos aunque no idénticos[16], así como – para la mayoría de los autores - en la supuesta existencia de un voto complaciente que no puede presumirse ni predicarse respecto de otros sujetos no previstos. [17]

Este es, en nuestro criterio, la posición correcta: No existe posibilidad por vía interpretativa de ampliar el elenco de prohibiciones de voto que prevé la LCQ en su artículo 45. Dicho elenco no resulta una mera enunciación de supuestos (a la usanza de la enumeración de sujetos del art. 173 primer párrafo de la ley 24.522) que responden a un concepto: “el acreedor complaciente”, y consecuentemente todo aquel que pueda caer dentro del mismo debería entenderse incluido.[18]

Ello, en nuestro criterio, alcanza aún a las sociedades controladas (para votar en el concurso de su controlante), o a las sociedades que integran un grupo económico pues si bien, como sostenía Quintana Ferreyra, tales hipótesis se fundan en la misma ratio que la prohibición de voto a la controlante sí prevista en el artículo 45 LCQ, no están positivamente incluidas en la norma. [19]

Si bien dicho autor sostenía que: “La ley 19.551 no ha querido, con la enunciación del art. 51, excluir un caso que no ha previsto. Si el ordenamiento concursal no hace casi mención alguna a los supuestos de conjuntos económicos o agrupamiento de empresas, y el juez se encuentra ante estos fenómenos, no puede pretenderse que el texto normativo los excluya de sí; es el tribunal quien debe encontrar en la misma ley, en las leyes análogas, o en los principios generales del derecho (art. 16, Cód. Civil), la solución al caso que se le presenta”, no creemos que pueda crearse – salvo excepciones harto limitadas - tal prohibición por extensión o analogía de la disposición del art. 45 LCQ.

Reiteramos que, resulta claro que el legislador tuvo oportunidad de ampliar el elenco al sancionar la ley 24.522 ( y de hecho lo hizo incluyendo la prohibición de voto de la controlante), por lo que si hubiera querido ampliar los supuestos los hubiera incluído o le hubiera dado un principio conceptual al Juez para usar en el caso.[20]

Ahora bien, lo expuesto parecería – sólo parecería - cerrar definitivamente la posibilidad de que existan acreedores que vayan a estar alcanzados por la propuesta que no puedan votar.[21]

IV.- Privación de Voto (O De Conformidad) sin Recurrir a la Ampliación del Elenco de Menciones del Art. 45: Una Interpretación Integral del Ordenamiento Jurídico 

En nuestro criterio, en este punto no podemos exhibir la misma contundencia de nuestra posición planteada en el capítulo anterior, pues una cosa es la prohibición específica del art. 45 y la posibilidad de su ampliación por vía analógica o extensiva (entendiendo, por ejemplo, que donde dice controlante, también dice controlada),y otra, muy distinta, es encontrar situaciones en las que la posibilidad de excluir del cómputo a un acreedor, surge de realizar una adecuada integración de todo el ordenamiento jurídico.[22]

No puede entenderse que la ley donde dice controlante dice también controlada, pero si existen circunstancias de hecho en donde es facultad del juez como director del proceso impedir que un concurso se vea frustrado en su verdadera finalidad, amén que violados principios de transparencia elementales, por la emisión de voto de acreedores que, por alguna razón, intentar utilizar el concurso fuera de sus verdaderos fines.[23]

En este último supuesto entendemos que resulta posible, en algún caso excepcional y con una aplicación harto restrictiva de tal posibilidad, la creación de otros supuestos de exclusión o prohibición de voto cuando estén en juego (y en contraposición con los principios referidos) otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico en general.

Ya existen, de algún modo dentro del marco de la propia ley concursal situaciones en las que se han creado pretorianamente exclusiones de voto, conformidad o derecho de opinión, cuando permitir a algún sujeto emitir tal expresión de voluntad violenta principios jurídicamente tutelados.

Puede resultar más claro lo que pretendemos decir, al considerar el caso de la autorización por acreedores de las acciones de ineficacia o responsabilidad prevista en el art. 119 LCQ, que exigen la conformidad de la mayoría simple de los acreedores quirografarios para poder dar curso a alguna de dichas vías de reintegración patrimonial.

En tal hipótesis la norma citada no prevé exclusión alguna de voto con lo que, siguiendo el criterio ya expuesto, no debería haberlas.

Pero ¿parece razonable que alguien con interés contrario al de la masa o en conflicto de intereses con ésta[24] pueda expresar su conformidad o disconformidad con la iniciación de una acción?

Por ejemplo, el administrador o socio que es a la vez acreedor de la quiebra no parece razonable que pueda expresar su opinión respecto de si se inicia una acción de responsabilidad que lo involucra como sujeto pasivo. Lo mismo el tercero acreedor que puede ser, a la vez, sujeto pasivo de una acción de ineficacia.

Sobre ambas circunstancias la posición dominante en doctrina y jurisprudencia es que dichos terceros no pueden expresar su conformidad o disconformidad respecto de una acción que los tendrá como demandados, sin que dicha prohibición se encuentre prevista en el propio art. 119 LCQ.[25]

Analizaremos algunas de éstas hipótesis:

IV.A.- La exclusión del voto de la A.F.I.P.

La primera grieta por donde empezó a filtrarse la posibilidad de plantear prohibiciones o exclusiones de voto, más allá de las del art. 45 LCQ, surgió en el tratamiento del crédito de la A.F.I.P en los procesos concursales.

Sus créditos, sometidos a regímenes especiales propios de pago (las famosas resoluciones generales[26]), no permiten margen alguno de negociación ni configuran, strictu sensu, la eventual conformidad que del organismo se pretende obtener, en tanto este es un acto jurídico derivado de una negociación realizada con voluntad plena. En este caso no hay voluntad – viciada – por complaciente como en los supuestos analizados en el capítulo anterior, pero si una imposibilidad de ingresar en una negociación real como es la que permite o debería permitir el período de exclusividad. [27]

Es decir, si cumplo con las pautas que fija la resolución general estoy adentro, sino la cumplo, estoy afuera, sin que ello pueda ser desviado en un ápice por fuerza terrena alguna. Repugna la lógica entender que el acogimiento a este procedimiento se trate de una obtención de conformidad tal y como lo postula la ley concursal.

Amén de ello, se suma el hecho de que las resoluciones generales que regulan la cuestión resultan, la más de las veces, harto intrincadas, difíciles, asincrónicas, poniendo muchas veces en riesgo la posibilidad de llegada en término durante el trámite del período de exclusividad, amén de la exigencia contenida en ellas de que el concursado debe, como conditio sine qua non, para formular la adhesión al plan desistir de la totalidad de sus planteos (incluido revisiones) contra el crédito del organismo, o allanarse a los de este último.

De allí que al deudor le quedan dos caminos: o intentar someter a la A.F.I.P. incluyéndola en otra categoría donde obtener mayorías sin necesidad de recurrir a ella, para imponerle la propuesta, o categorizarla por separado, y rezar, para que pueda llegarse al final del camino con la emisión por parte del organismo de la conformidad en tiempo y forma.[28]

Por ello entre las muchas soluciones adoptadas para resolver la cuestión (vgr., aplicar el art. 919 C.C., homologar el acuerdo sujeto a la condición de que se obtenga la conformidad dentro de los treinta días posteriores, etc.), una ha sido la de excluir a la AFIP del cómputo votativo.[29]

Así, concordamos con Villoldo en que “La exclusión del Fisco configuraría una causal de exclusión “no escrita”, pero no por ello inadmisible como tal. En tal sentido la jurisprudencia ha sostenido “... la enumeración prevista por el art. 45 de la L.C. no es taxativa ya que solo prevé causales de exclusión para “ciertos” casos de presumible interés favorable al deudor, guardando silencio respecto de otros casos en los cuales al votar … podría tratarse de un acreedor sin libertad de votar por limitaciones estatutarias internas, como sería el caso de la A.F.I.P....”[30].

Aquí más que una ampliación del elenco del art. 45 LCQ entendemos que rige el principio establecido al iniciar este capítulo. El argumento de esta exclusión es también una afectación (no exactamente un vicio) en la voluntad del emisor de la conformidad: la A.F.I.P., quien en el caso no tiene libertad alguna para hacerlo.[31]

No es ésta la mejor solución, pero sí una de las posibles en aras de preservar la solución preventiva (uno de los objetivos primordiales que establece la ley 24.522).

La mejor es, en nuestro criterio, la de categorizar a la A.F.I.P. por separado (de hecho es un acreedor al que la propia normativa paraconcursal le da un tratamiento especialísimo), y luchar por obtener en tiempo y forma la conformidad del organismo[32], aunque no debe descartarse aquella otra si la conformidad, aún cumplidos todos los requisitos, no llega.[33]

IV.B. Exclusión del Voto del Competidor. El Voto Hostil. Interés Contrario:

IV.B.1.- Planteo del tema:

Otra alternativa en la que se encuentra trabajando más recientemente parte de la doctrina (con algunos pronunciamientos judiciales importantes) es la exclusión del voto del competidor – que quiere que el concursado desaparezca o, mejor aún, participar de su cramdown, o de aquel que de ningún modo votará por aceptar cualquier propuesta – denominado también voto hostil – del concursado, es decir de aquel que se presume votará en contra de cualquier propuesta que se le formule, aún la del 100% al contado al otro día de homologado el acuerdo.

Uno de los primeras casos en donde este principio fue aplicado fue en “Supercanal Holding S.A.”. Allí se entendió que la exclusión de acreedores cuya voluntad estaría “condicionada” no afecta el orden público concursal. En el dictamen fiscal dictado en la causa se sostuvo que: “...sería una medida que, en todo caso, redundaría en la total transparencia del procedimiento de cómputo de las mayorías a efectos del acuerdo del caso, al excluir a acreedores cuya voluntad podrá considerarse condicionada”[34], considerando que en el caso la exclusión se justificaba en "manifiesto interés contrario" del acreedor excluido.

Estos supuestos de exclusión tuvieron su ejemplo paradigmático en un fallo del Dr. Favier Dubois (h) que excluyó del voto al competidor, buscando con ello evitar la interferencia que habría de surgir del cómputo de cierto acreedor con su voluntad direccionada a evitar que el deudor alcance las mayorías[35], en un claro supuesto de lo que el magistrado consideró constituía “competencia desleal”[36]. Ese voto negativo (o negación de la conformidad), sumado a una serie de actos que entendió acreditados suficientemente, convencieron al Juzgador que se estaba vulnerando allí principios y normas tuteladas (el derecho de defensa de la competencia), por lo que en la disputa entre los dos valores en juego: el derecho máximo dentro del proceso concursal (el voto), y el ejercicio irregular y abusivo del mismo, violatorio de expresas normas y principios jurídicamente tutelados (el derecho de la competencia), debía primar la defensa de este último. Entendió el Tribunal que si no “privaba de efectos” al voto del competidor desleal, estaría convalidando la configuración de un ilícito.

La Cámara de Apelaciones, en resolución del 27 de diciembre de 2002, por mayoría revocó la resolución de Primera Instancia, entendiendo que el a quo debió analizar la cuestión teniendo en consideración exclusivamente la ley concursal, lo que había omitido hacer.[37] A su entender se estaba privando al acreedor de su derecho trascendental, básico y legítimo: el de participar en el resultado de la votación.

Y, ciertamente, es dable destacar el voto de Dr. Monti en tanto el mismo sigue una tendencia de su autor[38] acerca de la necesidad de analizar las cuestiones sometidas a consideración del Juez concursal no sólo, bajo el prisma de la ley 24.522, sino integrando la misma a todo el plexo normativo.

Así, nos dice en su voto el mencionado camarista que: “La inteligencia estricta que suele predicarse en punto a las causales de exclusión del voto de ciertos acreedores en el concurso, no puede conducir a hacer de ellas un numerus clausus que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen concursal. En especial si se trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres, que ellos deben resguardar (Arts. 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071, concs. del Cód. Civil). De modo que si en la emisión de voto se percibe una infracción a tales normas y principios, la consecuencia no puede ser otra que la ineficacia de dicho acto, como acto jurídico que es (Art. 18. C. Civil)., situación que conduce a la exclusión del cómputo de ese voto que es precisamente su efecto propio (Art. 1050, C. Civil), mas allá de otras consecuencias que puedan derivarse de él, tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional (Art. 1056, C.Civil)”.

Solución esta que, con prudencia compartimos, pero no entendiéndola – como ya dijimos - como una ampliación del elenco de las prohibiciones del art. 45 LCQ, o comprendida en éstas, (que tienen una ratio y una finalidad propias), sino como parte de entender que existe la posibilidad de aplicar soluciones dentro del proceso concursal que no derivan, al menos no exclusivamente, de la aplicación de su letra (no sólo recurriendo a la ley de Defensa de la Competencia, sino que remitiéndose a las normas y principios del derecho común).

Ello importa que no en todo caso el controlado en el concurso se su controlante, o el concubino, o la competidora, o el acreedor cerril, estarán  per se excluídos de participar de la votación, como lo están inexorablemente todos los enumerados en el art. 45 LCQ.

Los hombres y mujeres de derecho de mi generación fuimos formados en la idea de que el Derecho Concursal era un derecho autosuficiente, autónomo (universo cerrado e inexpugnable, casi un compartimento estanco), hipótesis de estudio ésta que ya ha sido superada en el criterio académico por, entre otras cosas, contrariar una sana hermenéutica, lo que la Corte Suprema ha descalificado en innumerables ocasiones (Fallos: 303:278, 696, 1041; 304:1181; 307:518; 311:1614, 1833, 2091, 312:193, 295, 1461, 1604, 1849; entre muchos otros), como bien aclara el destacado camarista en su voto.[39]

En el caso, tanto el Juez de Primera Instancia como el Dr. Monti, entendieron que existía probada "una posición de colisión de intereses" por parte de los acreedores que se pretendía excluir de voto, que constituía "un condicionante de su voluntad, en sentido negativo", es decir la contracara del art. 45 LCQ (para la doctrina mayoritaria que entiende el fundamento del mismo la presunción de voto complaciente o positivo).

IV.B.2.- La exclusión de voto del socio en el derecho societario: una pauta de interpretación analogable.-

Ahora bien, el derecho de voto es esencial dentro del proceso concursal, como lo sostiene la propia Sala C en el fallo que revoca. Es, sin dudas, el derecho por excelencia dentro de ese marco, lo que dificulta la justificación respecto de su afectación. Lo dificulta, pero no lo impide. Veamos.

Todo derecho es, lo sabemos, relativo.[40] Integra un universo que contiene otros derechos, todos de ello convivientes y que, muchas veces, entran en conflicto entre sí, por lo que en tal circunstancia debe considerarse y definirse a cual de ellos, cuál de los bienes jurídicos que dichos derechos tutelan es aquel al que se le otorga primacía.

El derecho trascendental a votar – no votar – la propuesta versus el derecho a no actuar con la voluntad condicionada por un interés contrario que puede afectar derechos de terceros. ¿Cuál debe primar?

 

Es difícil contestar la pregunta en forma genérica, sin considerar el caso concreto. En tal sentido, reitero, me siento inclinado mucho más a respetar el derecho cuasi inalienable a ser reconocido como acreedor y votar (o rechazar) la propuesta que en tal condición se le haga, pues el mismo es parte de la esencia de la dinámica concursal esencial, parte fundamental de lo que podría considerarse el orden público concursal, si es que esto existe.

¿Es posible realizar (como sostiene el Dr. Monti) un ejercicio disfuncional de tal derecho en los términos del art. 1071 del Código Civil? ¿Es disfuncional rechazar una propuesta porque se tiene la expectativa de participar en el eventual cramdown o porque se quiere eliminar un competidor?[41] ¿Cuáles son los límites – pues ya dijimos que debe haberlos al considerar que como todo derecho, el de voto es también relativo – al derecho del acreedor a conformar o no una propuesta?[42]

Ahora bien, este derecho fundamental de formar decisión en cuestiones donde está en juego el propio interés no es exclusivo del derecho concursal. Encontramos en el régimen jurídico de las sociedades, por ejemplo, que el derecho de voto es uno de los esenciales que el socio posee. La participación del socio con voz y voto en la toma de decisiones sociales hace al corazón mismo de la sociedad moderna. Siendo ello así, ¿es este derecho absoluto? No, existen circunstancias en las que el socio – o el director - deben abstenerse de participar en la toma de decisiones, siendo una de ellas la existencia del interés contrario (art. 248 y 272 LS).

Las normas referidas son una incorporación de la ley 19.550 pues el Código de Comercio nada preveía al respecto. Esto no resultaba óbice, según coincidente doctrina y jurisprudencia, para realizar planteos de nulidad o impugnación contra decisiones sociales adoptadas mediante el voto de socios en interés contrario al social,[43] puesto que se sostenía que el socio en tal condición debía abstenerse de participar de la toma de decisión.

Llamativamente (o no, porque en definitiva todo vuelve, incluso aquello de considerar a los derechos científicamente autónomos como partes de un todo más amplío), un viejo trabajo citado por Odriozola[44], ya daba cuenta de que podía arribarse a tal solución recurriendo a los preceptos generales sobre causa lícita, buenas costumbres y orden público (arts. 21, 502, 953 y 1104 C.C.).[45]

La propia exposición de motivos de la ley 19.550 refirió que la incorporación del art. 248 obedecía a dar una solución legal conforme regulación generalmente aceptada por la mejor doctrina.

¿La sola existencia de esa contraposición de intereses con los de la sociedad lleva a la obligación de abstenerse obligatoriamente? Entendemos que no, compartiendo la posición de aquellos que sostienen que ello sólo es así en caso de que tal participación en la decisión importe daño a la sociedad.[46]

Esto es lo que parece surgir del propio texto del art. 248, que no sanciona a quien votó en interés contrario si, a pesar de su voto, la moción por el évalada no alcanzó mayoría. [47]

Como se ve, el origen de la exclusión de voto del accionista (o director) con interés contrario fue, primero una creación doctrinaria y pretoriana – tomada del derecho italiano básicamente – para recibir luego recepción legal.

Como veremos, en un área cercana al derecho concursal, como lo es la del derecho de las sociedades, han enfrentado un problema de características similares llegando a admitir la posibilidad de crear exclusiones de voto (u obligaciones de abstención de voto), aún sin previsión legal expresa.

Ello nos ayudó a obtener el convencimiento de que la posibilidad de realizar exclusiones de voto en materia concursal, en casos excepcionales y ante circunstancias extraordinarias (atento la magnitud e importancia del derecho que se afectaría), es posible.[48]

IV.B.3.- ¿Cuál es el interés que resguarda la ley concursal? (¿Interés contrario u hostil respecto de qué?)

Pero, habiendo referido que coincidimos con que el voto en interés contrario, o aún el voto hostil[49] puede ser objeto en situaciones excepcionales de una resolución que lo excluya del cómputo de mayorías, cabe analizar cual es el interés respecto del que dicho voto puede ser contrario u hostil, como para admitir tal hipótesis singularísima.

La ley 24.522, que no tuvo exposición de motivos sino un mero mensaje de elevación, igualmente nos otorga, a mi criterio, pautas para intentar definir qué es lo que importa a los fines de poder determinar cuál es el interés o intereses cuya defensa propugna. Intereses o finalidades que son, en definitiva, aquellos que no debería afectar el tercero con su voto para poder encontrarnos dentro del excepcionalísimo marco de excluir la expresión de su voluntad.

En dos normas de la ley concursal, a falta de una exposición de motivos, podemos encontrar elementos para determinar cuáles son los intereses o finalidades que el Tribunal (en ejercicio de las amplias facultades previstas en el art. 274 LCQ) debe considerar a los efectos de tomar resoluciones dentro del marco de los procesos concursales.

La primera de ellas, la encontramos en el último párrafo del art. 16 LCQ (cuando la ley, dentro del marco del régimen de actos jurídicos del sujeto concursado, fija las pautas obligatorias que el Juez debe considerar para evaluar si permite o no un acto de los sujetos a autorización). Allí, nos dice la ley:

“La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de acreedores; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores”.

La restante norma es la previsión del artículo 159[50]

“En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el interés general”.

Es decir, sintetizando, las finalidades y pautas que persiguen los procesos concursales y a los que el Juez debe atender (preservar)[51], son:

a.- La continuación de la actividad del concursado (entendido esto a través del mismo “empresario” o no, según las circunstancias).

b.- La protección de los intereses de los acreedores.

c.- La debida protección del crédito.

d.- La integridad del patrimonio del deudor y de su empresa.

e.- El estado del concurso.

f.- El interés general (debiendo entender éste el de los afectados por el proceso concursal, así como el de la comunidad toda, involucrado inexorablemente en todo proceso de esta naturaleza en cuanto la afectación al crédito, el disvalor que importa para toda sociedad la crisis de cualquier emprendimiento productivo, la puesta en riesgo de puestos de trabajo).

Y, el artículo 159 LCQ nos indica, clara y expresamente, que para ello el Juez debe recurrir en primer lugar, cuando las normas de la propia ley concursal no dan la solución, a las de las que son análogas, lo que no es otra cosa que una reexpresión de lo dispuesto por el art. 16 del Código Civil.[52]

Existe para nosotros entonces un interés concursal a defender, determinado por las pautas y principios antes referidos, que son aquellas por las que debe velar el Juez concursal, como director del proceso.[53]

Es decir entonces que el Tribunal, con absoluta prudencia, y sólo excepcionalmente, a los fines de considerar si existe posibilidad de excluir a algún crédito-acreedor de voto por hostilidad o interés contrario[54], debe tomar en cuenta dichas pautas a las que debe contraponerse el interés (es decir la intencionalidad mediante la que se signa la expresión volitiva del emisor) del acreedor que expresará su voto.

Claro que harto difícil resultará para el Tribunal interviniente juzgar intereses (o intenciones basadas en ellas), por lo que la única forma de evaluar la cuestión será a través de la existencia de signos externos (pruebas, indicios graves, precisos, contundentes y concordantes) de que la voluntad de quien pretende expresar su disconformidad o rechazo están signadas por un interés o intencionalidad subjetiva en evidente contradicción con las que son los principios fundamentales a defender en todo proceso concursal y, como ya hemos visto, cuando tal contradicción importa generar un perjuicio o daño a esos intereses si se permite tal expresión de voto.

La mera hostilidad en la decisión o el mero interés contrario no pueden ser, por sí solos, fundamentos para admitir un supuesto tan excepcional como el que estamos analizando. De ello debe derivar un perjuicio claro para los intereses del concurso (que son los que ya hemos visto, y que pueden o no coincidir con los del propio concursado).[55]

EQUIPOS Y CONTROLES S.A. puede ser, en función de lo expuesto, un paradigma de una base fáctica y jurídica razonable en la que considerar la excepcional hipótesis de aplicación de la idea de la exclusión de voto.

Existe en la actualidad un planteo realizado en sede judicial acerca de la exclusión de voto en un concurso preventivo de un medio de comunicación de uno de los principales acreedores, a la sazón, uno de sus directos competidores respecto de los que se ha expuesto que la intención de tal acreedor es, lisa y llanamente, quitar de la cancha al concursado.[56]
Esta práctica podría encuadrarse dentro de las conductas penadas o castigadas por la ley de Defensa de la Competencia (25.156) en su artículo 2do. f[57], donde se castiga toda conducta tendiente a impedir, dificultar u obstaculizar la permanencia del competidor – el concursado en el caso – dentro del mercado o, directamente, excluirlo de él. Hipótesis esta en la que podría considerarse la posibilidad de exclusión no ya en interés del propio deudor concursado – como a primera vista aparecería – sino en miras del interés general que el sostenimiento de una unidad productiva, la preservación de las fuentes de trabajo, la defensa de la libre competencia nos marcan como principios liminares a considerar en el caso.

Esta posibilidad fue la que dio lugar a la ya comentada exclusión de voto decretada en el caso de “SUPERCANAL HOLDING S.A.”, en donde se excluyó a los dos principales proveedores de televisión por cable del país, competidores directos del concursado.

El voto hostil, amén de lo ya comentado, puede resultar de aquel que sólo quiere “una libra de carne”, al cual ninguna propuesta – por excelente que ésta pueda ser – le alcanza, porque lo único que quiere es la quiebra del deudor, su desaparición por venganza, bronca, enemistad personal, etc. ¿Es esto admisible en derecho? ¿Existe algún límite? Como hemos visto pareciera que sí, aún cuando dificil de establecer conceptualmente sin considerar o analizar un caso en concreto. Es claro que el abuso del derecho, o el ejercicio disfuncional de los mismos está castigado por la ley.[58]

En definitiva, creemos que existe un interés concursal[59] superior al de todos los intervinientes en el proceso en el que los principios concursales se ponen en acto, que está dado por aquellas pautas o paradigmas ya referidos en base a los cuales el Tribunal, con plena convicción y prudencia, podrá en casos excepcionales hacer lugar a planteos de exclusión de voto.

Esto, reiteramos, debe ser evaluado con certidumbre y prudencia, pues coincidimos una vez más con Monti[60], al expresar que la hipótesis de exclusión de voto “...se trata de situaciones particulares que requieren un tratamiento especial, precisamente para resguardar esa misma igualdad entendida como debe ser, esto es, siempre que concurran las mismas circunstancias...”[61].

IV.B.5 ¿Es la categorización impuesta por el Juez una solución viable para la cuestión de la exclusión?

Ya hemos anticipado nuestra opinión negativa respecto a esta posibilidad, en tanto entendemos que, salvo contadísimas excepciones la categorización de los créditos resulta un instrumento exclusivo del desarrollo de la estrategia concursal del deudor para reestructurar su pasivo y salir de su crisis.[62] Si la categorización es razonable, fundada e idónea o adecuada (conforme los criterios que en el trabajo mencionado referidos como contenidos en tales conceptos) no corresponde al Juez modificarla[63], ni mucho menos por esa vía crear un símil exclusión de voto que la ley no ha previsto, fundado en la existencia de la misma ratio que poseen, como hemos visto, las exclusiones de voto del art. 45 LCQ.

En tal caso sería más razonable, en nuestro criterio, intentar buscar el fundamento de una exclusión lisa y llana de voto en el ordenamiento jurídico general antes que definir una reformulación de la categorización propuesta por el deudor[64], o directamente juzgar mucho más estrictamente el acuerdo, en punto a la posibilidad de abuso, conforme la previsión del art. 52, inc. 4to.[65]

Sin perjuicio de ello, algunos casos emblemáticos en la justicia, utilizaron dicha metodología como forma de obtener un sucedáneo de exclusión de voto (o, mejor, una neutralización del poder votativo de algún o algunos acreedores que, por diversas razones se entendía no deberían votar). Así, Schoeller Cabelma S.A.[66], Correo Argentino S.A.y Listas argentinas (aquí sólo se agrupó a los fiscales en una única categoría) , entre otros.

En el primero de ellos, el Juez Bargalló en Schoeller Cabelma S.A. modificó la categorización propuesta por la concursada, mediante la creación de una categoría separada donde incluyó a las empresas controladas por la deudora (supuesto que, como sabemos, no se encuentra previsto dentro de las hipótesis de exclusión de voto del art. 45 LCQ). El concursado no alcanzó las mayorías necesarias, se abrió el proceso del art. 48 LCQ, y la empresa fue adjudicada a un tercero participante en el cramdown. Cabe referir que en esta etapa del procedimiento se deshizo la categoría creada pues, siendo que en aquella oportunidad la ley aún prohibía al propio deudor participar de dicho procedimiento, ya no existía el argumento mediante el cual se justificó la creación de la misma.[67] El caso de excluir o categorizar a la controlada por fuera del resto, es presumir que ésta no tiene voluntad propia distinta a la de su controlante concursada, por lo que sería algo así como permitir que el concursado se vote a sí mismo.

En “Listas Argentinas SA s/Conc.Prev s/inc. De apelación art. 250” el juez creo una categoría de acreedores estatales (organismos centralizados y descentralizados). En acuerdo con dicha línea la CNCom., sala D, mediante esolución del 30-3-99, admitió la potestad del Juez de incorporar categorías de acreedores distintas a las propuestas por el deudor. Reflejamos el criterio, con el que – reiteramos - discrepamos, compartiendo, en cambio, la opinión discordante que refleja el Dictamen del Fiscal de Cámara que precede a este fallo, en cuanto a que constituye un ex­ceso en el ejercicio de las facultades del juez, susceptible de nulidad, imponer una categoría de acreedores no propuesta por la deudora.[68]

Por último, el fallo en autos “Correo Argentino S.A. s/concurso preventivo”, de fecha 17 de octubre de 2002, del Dr. Eduardo Favier Dubois (h), mediante el cual el referido magistrado modifica la propuesta de agrupamiento realizada por la entonces concursada, creando una categoría especial en la que incorporó a ciertos acreedores quirografarios (sociedades vinculadas al deudor),[69] a la vez que el mismo Tribunal [70]mediante resolución de fecha 18 de noviembre de 2003 rechazó un pedido de SIM S.A. (acreedor) de que se excluyera de voto a los acreedores estatales por presunto abuso de derecho e interés contrario: Banco de la Nación Argentina, A.F.I.P. y Estado Nacional, sin perjuicio de reiterar que comparte la doctrina que permite crear exclusiones fundadas en los principios generales de derecho. 

Reiteramos que, en nuestra consideración, la categorización no es el modo de solucionar las cuestiones objeto de análisis. Si lo que se pretende es una exclusión lo mejor es resolverlo directamente mediante los mecanismos de argumentación que recalan en la integración del derecho concursal al derecho en general y la remisión a los propios fundamentos o fines de la ley concursal o, en su defecto, un análisis más riguroso respecto de la no abusividad de la propuesta en oportunidad de considerar el Juez la homologación de la misma.

V.- Conclusión 

Como hemos dicho, el derecho de voto (o conformidad) en los procesos concursales no es absoluto. Por ello, consideramos que el Juez, ante circunstancias excepcionales y mediante un uso prudente de tal posibilidad, puede excluir del cómputo a aquellos acreedores que no figuren dentro del limitado marco que está referido en el art. 45 LCQ. recurriendo para ello a una intregación normativa y a los principios y fundamentos de la propia ley concursal.

En realidad no hay ampliación alguna de las prohibiciones de dicha norma, no son es, en realidad, una extensión o ampliación de dicho elenco a sujetos en situación análoga, sino que lo que admitimos, como posiblidad excepcional, es la de excluir del cómputo de voto a algunos acreedores en casos puntuales que, por alguna razón, al ejercer dicho “poder votativo”, estarían haciéndolo en violación de los principios y finalidades propias que el ordenamiento concursal debe resguardar, principios y normas que, por una adecuada e imprescindible integración normativa, forman parte del mismo (art. 16 C.Civ.).

En punto al texto legal vigente no existe otra posibilidad en nuestro criterio. Sería deseable que una futura reforma definiera adecuadamente – previa discusión – cuál es el marco dentro del que el derecho de decisión de los acreedores puede afectarse, mediante una doble regulación:

a.- La expresa previsión de los supuestos (ya sea mediante una enumeración de sujetos taxativa, ya sea mediante la definición de situaciones o conceptos generales a los que recurrir para permitir al juez supuestos de exclusión en casos gravísimos), en cuyo caso el Juez deba excluir de voto a determinados acreedores o créditos.

b.- Una regulación más adecuada y, razonablemente más laxa, de la facultad prevista en el art. 52 inc. 2do. (conocida como cramdown power) que en la ley actual ha sido prácticamente condenada al desuso por los excesivos y elevados requisitos que existe estén presentes para poder ser utilizado[71], para la hipótesis de que acreedores hostiles o con interés contrario boicoteen la propuesta.

Ahora bien, con el texto vigente, reitiramos:

1.- En la hipótesis de que aquel acreedor que se pretende excluir lo es por supuesta complicidad o condicionamiento para votar favorablemente la propuesta, y si no fuera uno de los excluídos de voto en el elenco de la ley concursal, sólo en casos excepcionales podrá decidirse la exclusión del cómputo de su crédito, mediante una lisa y llana exclusión, o, en su defecto, entendiendo que, en tal caso, el Juez podrá considerar tal circunstancia como una de las que deberá evaluar con la mayor profundidad a los fines de considerar si la propuesta es o no abusiva al momento de homologar la misma, conforme las pautas de lo dispuesto por el art. 52 inc. 4 de la ley 24.522.[72]

2.- En punto a la hipótesis de pretender la exclusión por interés contrario o voto hostil, tal posibilidad existe – también limitada y excepcional – mediante la recurrencia a los principios generales del derecho, a la intregración normativa (recurriendo a pautas análogas del derecho común – art. 16 C. Civ.)y tomando en consideración finalidades y principios que están en juego al aplicarse la ley concursal.

 

VI. ANEXO:Doctrina y Jurisprudencia sobre el tema (recopilación efectuada por el Dr. Juan Marcelo Villoldo a quien agradecemos la gentil remisión de la misma, y que nos permitimos agregar aquí pues entendemos que resultará de toda utilidad para el lector):

·Exclusión de voto.

-“El no logrado régimen de exclusiones sobre votación de la propuesta de acuerdo preventivo” por Osvaldo J. Maffia (LL, 1996-E, ps. 745/750).

-“La privación del derecho de voto en las juntas de acreedores” por Rubén Segal (LL, 1983-A, ps. 728/734).

-“La prohibición de voto en la junta de acreedores” por Marcelo Gebhardt (ED, t.126, ps. 584/588).

-“Algunas discordancias procesales en el nuevo concurso preventivo” por Guillermo M. Pesaresi. Publicado en www.astrea.com.ar.

-“Zunino, Marcelo A.”. CNCom, sala C, 07.03.1983. No cabe la exclusión por analogía.

 

·Exclusión del voto del Fisco.

-“Kenny, María s/conc. Prev. s/inc. de impugnación”, CNCom, sala D, 18/09/92.

-Alegría, Héctor. “La relación fisco-concurso (con especial referencia a la exclusión de voto del Fisco en el acuerdo preventivo”. LL, Suplemento de Concursos y Quiebras, 09.09.2002.

-“Inflight S.A. s/concurso preventivo”. CNCom, Sala D, 05.03.2002. ED, t. 198, págs. 60/61.

-“Obra Social del Personal de la Industria del Calzado s/Concurso Preventivo”, CNCom, Sala C, 05.09.03.

-“Julián Alvarez Automotores S.A. s/concurso preventivo s/inc. de apelación”. CNCom, Sala B, 02.04.2004.

-“INTA Textil Argentina S.A. s/concurso preventivo”. CNCom, Sala B, 19.04.2004.

-“La justicia evitó un perjuicio al sistema concursal”. Martín Domínguez, publicado en www.infobaeprofesional.com.

-“Dres. Moreau S.R.L. s/concurso preventivo”. Juzgado Comercial N° 2 – Secretaría N° 3.Resolución del 07.02.03.

-“Fonseca García, Fernando Javier s/concurso preventivo”. Juzgado Comercial N° 7 – Secretaría N° 14.Resolución del 27.12.1999.

-“Ingenieros Maccarone S.A. s/concurso preventivo”. Juzgado Comercial N° 16 – Secretaría N° 31, 26.05.2004.

-“Sport’s Trading S.A. s/concurso preventivo”. Juzgado Comercial N° 21 – Secretaría N° 42, 25.08.2004.

-“Escalona Carlos Alberto s/concurso preventvo”. Juzgado Comercial N° 5 – Secretaría N° 9, 19.04.2000.

-“Flogidama S.R.L. s/concurso preventivo”. Juzgado Comercial N° 19 – Secretaría N° 37, 16.07.03 (exclusión AFIP-DGI) y 17.07.2003 (exclusión Dirección Provincial de Rentas).

-“Institutos Antártida S.A. s/conc. prev.”, 15/11/1999, Juzg. N° 20.

-“Clínica Maipú S.A. s/conc. prev.” y “Truxum S.R.L. s/conc. Prev.”, Juzg. N° 14. -“Albe S.A. s/concurso preventivo”, CNCom, Sala C, noviembre 17-2000.

-“Frigorífico Regional San Antonio de Areco S.A.C.I. s/concurso preventivo”,CNCom, Sala B, diciembre 17-2002. -“Imperiale Augusto Bernardo s/Quiebra”, CNCom, Sala C, 15/04/2003.

-“Los créditos fiscales y su influencia en la obtención del acuerdo preventivo”. Guillermo G. Mosso. (Errepar DSE N° 156 – Noviembre/00).

-“Tratamiento de los créditos fiscales respecto de las mayorías necesarias para el acuerdo preventivo”. Ponencia presentada en el II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia y IV Congreso Nacional de Derecho Concursal (2000).

-“El voto del fisco en el concurso preventivo: una exclusión razonable”. Juan Marcelo Villoldo. Artículo que sera publicado en la Revista de Derecho Societario y Concursal, Errepar. ·Homologación condicionada a la ausencia de oposición del Fisco.

-“El acreedor fiscal y su exclusión del acuerdo preventivo”. Carolina Musso. Semanario Jurídico Comercio y Justicia N° 1415, 03.07.2003.

-“Ateneo Popular de Versailles Asociación Civil s/concurso preventivo”, abril 28-2000. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 11 – Secretaría N° 21 -“Keghart S.A. s/ concurso preventivo” marzo 17-2003, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 11 – Secretaría N° 21.

-“Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/concurso preventivo”. Juzgado Comercial N° 1 – Secretaría N° 1 . 10.12.03.

-“Compañía Industrial S.H.S. S.R.L. s/concurso preventivo”. Juzgado Comercial N° 5 – Secretaría N° 9, 24.04.2000.

·Exclusión de la controlada o vinculada. La creación de una categoría especial. La controlante.

-“S.A. La Razón” CNCom, Sala B, 24/12/87, ED, t. 126, ps. 584/588.

-“Del Atlántico S.A. c. Cardete S.A.”, LL, 1979-B, 220.

-"Schoeller Cabelma S.A. s/conc. prev." Juzg. Com. Nº 11 - Sec. 21. -“Correo Argentino S.A. s/conc. prev.”, 17/10/2002. Juzg. Com. N° 9 – Sec. 18.

-“Las sociedades vinculadas y el artículo 51 de la ley 19.551” Osvaldo Maffia. (LL, 1988-D, 413/423).

-“La sociedad controlante puede votar en el concurso de la sociedad controlada”. Osvaldo Maffia. (LL, 1985-E, 757/763).

-“El controlante de sociedades por acciones” por Miguel E. Rubín. RDCO 1996-435.

 

-“Exclusión de voto: ¿puede votar la controlada persona física o jurídica una propuesta de la controlante?. Juan Carlos Ciminelli, ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de Derecho y Empresa.

 

·Exclusión de los familiares. Vínculos con el concursado y con los administradores de la concursada.

-“OSMATA s/inc. de investigación (SANCAYET)”. Juzgado N° 9 – Secretaría N° 17. Resolución del 15.12.2003.

-“Exclusión de voto. Vínculos Familiares y Societarios (Relaciones de dominación – subordinaciones)”. Ariel A. Dasso. Artículo que sera publicado en la Revista de Derecho Societario y Concursal, Errepar.

-“La Tregua S.A. s/conc. prev.”, CNCom, Sala E, 11/05/1988.

· No exclusión de los familiares.

-“ Summun S.A. s/concurso preventivo”. CNCom, Sala A, 10.12.1998.

-“Fermodyl SAACIEI s/concurso preventivo”. CNCom, Sala A, 28.06.2001.

·Exclusión de los administradores de la concursada.

-“Club Atlético Boca Juniors s/conc. prev.”, 03/09/1985 . Juzg. Com. N° 8. ·Exclusión del competidor.

-Dictamen de Fiscalía en “Supercanal Holding S.A. s/concurso preventivo s/inc. apelación art. 250 CPCC”, 14.02.2001.

-“Equipos y Controles S.A. s/conc. prev.”, resuelto por el Dr. Favier Dubois (h) titular del Juzgado Nacional en lo Comercial N° 9. El mismo fue revocado por resolución de la CNCom, Sala C, en fecha 27.12.2002, con importante voto en disidencia del Dr. Monti.

Doctrina a favor: “La no exclusión del voto del competidor en un concurso preventivo. Un fallo desafortunado” Vítolo, Daniel. Errepar, Revista Doctrina Societaria y Concursal N° 189, Agosto 2003. “El juez del concurso: de cuentaporotos a protagonista”. Lidia Vaiser. “Sujetos excluidos del voto. Artículo 45 de la ley 24.522”. Elena B. Hequera. Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones N° 203. “Cómputo de mayorías: exclusión de acreedor en competencia”. José Luis Monti. Ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Tomo II. “Formación del Acuerdo Preventivo: El derecho de voto del acreedor y el interés concursal. Su relación con el interés social”. Laura L. Filippi y Marta G. Pardini. Ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Tomo II. “Procedencia de la exclusión del acreedor para el cómputo de las mayorías previstas por el art. 45 de la ley 24.522 ante la violación de normas y/o principios de carácter imperativo previstos por el derecho positivo vigente”. Ricardo L. Tedesco. Ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Tomo II.

Doctrina intermedia: “Efectos de la ley de defensa de la competencia sobre los procesos concursales”. Cabanellas, Guillermo (h), LL, Suplemento de Concursos y Quiebras, 20.05.2003.

Doctrina en contra: “Derecho administrativo de la defensa de la competencia: ¿aplicación administrativa o judicial de la ley 25.156?. Interrogantes y planteamientos. Cassagne, Bernardo. ED, 01/12/03. ·Causales de exclusión taxativas. Inaplicabilidad de la analogía. -“Librería Diagonal S.A. s/concurso preventivo”. CNCom, Sala A, 16.09.2003.

·Exclusión por interés contrario.

-“Seidner Hanna s/concurso preventivo”. Juzgado Comercial N° 23 – Secretaría N° 46. 30.06.2003.

“Sobre la exclusión de voto de los acreedores concursales”. Lidia Vaiser, LL 01.10.2004.

·Exclusión de un integrante del comité de acreedores.

- “Correo Argentino S.A s/concurso preventivo”. Juzgado Comercial N° 9 – Secretaría N° 18. 09.10.01.

·No exclusión de un integrante del comité de acreedores.

-“TELEARTE SA EMPRESA DE RADIO Y TELEVISION S/ Concurso Preventivo”. Juzgado Nacional Comercial N° 16 - Secretaría N° 32. 10.09.04.

-“Comité de acreedores: La exclusión de un acreedor, ¿interés contrario o comunidad de intereses?. Juan Marcelo Villoldo en Revista Doctrina Societaria y Concursal de Errepar N° 205, Diciembre 2004.

-"Aerolíneas Argentinas SA s/concurso preventivo" - CNCom. - Sala D - 10/4/2002 - ERREPAR - DSE - Nº 177 - agosto/2002 - T. XIV - pág. 482 y ss. - Jurisprudencia comentada

-“Comité provisorio de acreedores: incompatibilidades”. Bautista Kuyumdjian. ERREPAR - DSE - Nº 177 - agosto/2002 - T. XIV - pág. 487 y ss. -

·No exclusión del Fisco.

-“Dirección Asistida S.A. s/conc. prev.”, CNCom., sala D, 31/10/00.

-“Mercados de Materiales S.A. s/conc. prev.”, CNCom., sala A, 14/03/02.

-“Autoservicio Mayorista La Loma s/conc. prev.”, CNCom, sala D, 04/07/00.

-“Feder Pol S.A. s/concurso preventivo”. CNCom, Sala E, 09.12.2003.

-“Cardal S.R.L. s/concurso preventivo”. CNCom, Sala E, 18.07.2001.

-“Draf S.A. s/concurso preventivo”. CNCom, Sala E, 17.05.01.

-“Mayorías para el acuerdo. Acreedores fiscales. Exclusión del voto del fisco. Improcedencia”. Laura Elena Borrás. Revista de Derecho Concursal, N° 1, Ed. Zeus S.R.L.

·No exclusión del Estado Nacional.

-“Correo Argentino S.A. s/conc. prev.”, 18/11/2003. Juzg. Com. N° 9 – Sec. 18.

·No exclusión por interés contrario.

-“Seidner Hanna s/concurso preventivo”. CNCom, Sala A,19.03.2004.-“

·No exclusión por posición abusiva del acreedor que rechaza la propuesta de pago del 100% de su crédito.

-“Nutramar S.A. s/conc. prev.”, 23/06/2003. Juzg. Com. N° 10 – Sec. 19.

-“Piñero Ana s/quiebra”, CNCom, sala A, 24/09/1990. ·Exclusión por posición abusiva del acreedor que rechaza la propuesta de pago del 100% de su crédito.

-“Categorización de acreedores en el concurso preventivo: el estado de las cosas”. Lidia Vaiser en Estudios de Derecho Concursal. Ed. Ad-Hoc, 2003. 

Exclusión del competidor:

Doctrina a favor: “La no exclusión del voto del competidor en un concurso preventivo. Un fallo desafortunado”. Vítolo, Daniel. Errepar, Revista Doctrina Societaria y Concursal N° 189, Agosto 2003.
“El juez del concurso: de cuentaporotos a protagonista”. Lidia Vaiser.
“Sujetos excluidos del voto. Artículo 45 de la ley 24.522”. Elena B. Hequera. Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones N° 203.
“Cómputo de mayorías: exclusión de acreedor en competencia”. José Luis Monti. Ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Tomo II.
“Formación del Acuerdo Preventivo: El derecho de voto del acreedor y el interés concursal. Su relación con el interés social”. Laura L. Filippi y Marta G. Pardini. Ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Tomo II.
“Procedencia de la exclusión del acreedor para el cómputo de las mayorías previstas por el art. 45 de la ley 24.522 ante la violación de normas y/o principios de carácter imperativo previstos por el derecho positivo vigente”. Ricardo L. Tedesco. Ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Tomo II.
Doctrina intermedia: “Efectos de la ley de defensa de la competencia sobre los procesos concursales”. Cabanellas, Guillermo (h), LL, Suplemento de Concursos y Quiebras, 20.05.2003.
Doctrina en contra: “Derecho administrativo de la defensa de la competencia: ¿aplicación administrativa o judicial de la ley 25.156?. Interrogantes y planteamientos. Cassagne, Bernardo. ED, 01/12/03.

 

 

 

 

[1] Publicado originalmente en ERREPAR, Doctrina Societaria y Concursal, XVII-210, Buenos Aires, 2005, págs. 503 a 527 con el título “¿Estan todos los que son o son todos los que estan? (sobre la exclusión de voto)”. Revista Argentina de Derecho Empresario agradece a Doctrina Societaria y Concursal la aprobación para su publicación.

[2] Ya dijimos alguna vez, remedando al maestro español Angel Rojo, que se encuentra “en obras” (¿Qué ley de quiebras necesita el pais hoy? (La reforma permanente de la ley de concursos y quiebras)”, en coautoría con Javier Lorente, publicado en la revista Plenario de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, ANO I NRO. I, (nueva serie, noviembre de 2002), págs. 48 y sgtes. También publicado en la revista electrónica “EL DIAL”, edición del 14 de marzo de 2003.

[3] Muchas de ellas tomadas de experiencias foráneas, y otras de pura cepa criolla.

[4] También en aquellos años el “derecho de los consumidores” era una utopía (al menos en nuestro país), y la extraterritorialidad de la ley penal o la imprescriptibilidad de algunos delitos “herejías” inaceptables (también al menos en nuestro país), así como el divorcio vincular, la igualación de los hijos en cuestiones de herencia, o la posibilidad de un acuerdo comercial, un mercado común o una alianza estratégica con nuestro “adversario” histórico, la hermana República de Brasil. Todo ello ha cambiado de modo brutal (no sólo en lo jurídico, pues también en veinte años la tecnología, la revolución comunicacional, la globalización – como fenómeno sociológico, antropológico, cultural y económico -, etc. han modificado nuestras vidas totalmente. Quizás en el derecho, como ciencia eminentemente humanística que es, sólo podemos aspirar en cada momento a aprehender meras aproximaciones de la verdad, para intentar convencer dialecticamente a nuestros pares y sobre esa convicción construir una solución jurídica que, seguramente, será destruída, modificada o transformada en pocos o muchos años por otras nuevas a las que seguirán también, nuevas verdades (agradezco a mi amigo y compañero de correrías académicas, Javier A. Lorente, la inspiración al referir un concepto similar al que corona esta nota en un reciente evento, así como le anticipo las correspondientes disculpas por el mal modo de remedarlo).

[5] “Concursos. Ley 19.551 comentada, anotada y concordada”, Tomo I, pág. 579, año 1985.

[6] “El Concurso Preventivo...”, Volumen II, pág. 987.

[7] Supuesto que, entendemos – como se verá - deben ser objeto, en principio de una prohibición de voto expresamente regulada, la que debería ser agregada en futuras reformas, así como un adecuado tratamiento de los casos de créditos intragrupos, en los casos de relaciones empresarias grupales.

[8] Zavala Rodríguez, “Código de Comercio”, T VII, pág. 527, García Martínez - Fernández Madrid, “Concursos”, T I, pág. 527, CNCOm. Sala C, E.D. 105-163, entre muchos otros citados por Quintana Ferreyra en “Concursos. Ley 19.551 comentada, anotada y concordada”, Tomo I, pág. 576, año 1985.

[9] “Del Atlántico c/Cardet S.A.”, fallo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 3, firme del 23/3/1979, L.L. 1979-B-636, “La Razón S.A.”, del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 12, 23 de noviembre de 1987, E.D. 126-584, con comentario de Marcelo Gebhardt, en el que se prohibió el voto de sociedades vinculadas (art. 33 LS) en el concurso de la deudora, por entender que una de las finalidades de la ley 19.551 era evitar que voten aquellos acreedores cuyo interés es favorecer al deudor, careciendo de libertad para aceptar o rechazar el concordato. Esta resolución quedó firme por declaración de inapelabilidad de la misma realizada por la CNCom. Sala B, 24/12/1987, E.D. 126-588.

[10] Obra citada, Tomo I, pág. 585.

[11] Este artículo 61 de la ley 19.551 preveía las facultades homologatorias del Tribunal en la ley 19.551, que importaban la posibilidad de realizar un control (no sólo de legalidad formal y sustancial del acuerdo) de mérito, del que los dos incisos resultaban un claro ejemplo. Aunque la referencia al interés general podría encontrarse hoy, como fundamento en el art. 159 de la ley 24.522. Respecto de este art. 159, hemos dicho oportunamente que el mismo “si bien ubicado dentro del módulo de la quiebra, pero que fija un claro criterio interpretativo genérico aplicable a todo proceso regido por la ley 24.522” (“Algunas cuestiones sobre el acuerdo preventivo extrajudicial (¿El infierno tan temido?)”, en “Perspectivas actuales del Derecho Concursal”, número especial, Suplemento de Jurisprudencia Argentina 203 IV, fascículo nro. 11, Lexis Nexis, pág. 27, del 10 de diciembre de 2003).

[12] “Summun S.A. s/concurso preventivo”, CNC Sala B, 10/12/1998, citado por Dasso, Ariel A., “El concurso preventivo y la quiebra”, Tomo I, pág. 283. Debemos referir que cuando hablamos de voto, lo hacemos utilizando una convención, pues técnicamente a partir de la ley 24.522 con la desaparición de la junta de acreedores lo que existe es el otrogamiento de una conformidad a la propuesta de acuerdo.

[13] Por todos, Pablo Heredia “Por tratarse de prohibiciones, la enumeración es taxativa”.(“TRATADO EXEGÉTICO DE DERECHO CONCURSAL”, Tomo 2, pág. 109), siendo éste además el criterio de interpretación de la C.S.J.N. sobre la aplicación de restricciones de derecho o prohibiciones, básicamente utilizado en materia penal o tributaria (ver Fallos 312:912 y 1920; 314:1175; 315:820; 316:2329; 318:207; 320:2649; 326:2987). También puede consultarse el fundamental trabajo de Fornieles, S., "La interpretación de las excepciones", en Cuestiones de Derecho Civil, Buenos Aires, 1944, p. 33. Agradecemos al Dr. Heredia por su aporte para las citas de esta nota.

[14] J. 41. XX.Juncalán  Forestal,  Agropecuaria SA. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios. 23/11/89 T. 312 , P. 2266. En un trabajo reciente “El interés personal de los acreedores en el cómputo de las conformidades”, por Stupnik, Andrés A. - Stupnik, Martín G., Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (D.S.C.E.) XVII, Marzo 2005, los autores rechazan la posibilidad de crear prohibiciones de voto que afecten al concursado dentro de su estrategia concursal, por causales no previstas en el artículo 45 (por ejemplo no computar el voto de profesionales acreedores ligados al concursado).

[15] Quizás la mejor alternativa a éstos supuestos de prohibición de voto sería la de ampliar (a la usanza del derecho de bancarrotas americano con el derecho de los socios que se supedita o subordina al de los acreedores, sobre el que también nos ha ilustrado el Dr. Lorente) el elenco de acreedores subordinados debido a la condición personal del acreedor o del crédito respecto del deudor. En tal sentido el anteproyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales actualmente en consideración determina como créditos subordinados respecto de todos los otros créditos a los créditos por aportes irrevocables o préstamos de socios a la sociedad (dentro y fuera de la zona de insolvencia) en su proyectado art. 190.

[16] Vgr: Si se prohibe el voto del cónyuge no se prohibe, consecuentemente el del concubino. Es criterio interpretativo inveterado – aún cuando nos cueste aceptarlo en nuestro país – que la intención del legislador debe presumirse y, entonces, si existen omisiones esto deben suponerse un hecho volitivo de aquel y no, en principio, un olvido u omisión. Si además de incorporarse la prohibición de voto del controlante se hubiera querido prohibir el voto del controlado, parece razonable suponer que el legislador lo habría hecho en la modificación del año 1995, o en cualquiera de los tantos ocurridos desde fines del año 2001, sino lo hizo (y habiendo tanta doctrina al respecto) parecería razonable entender que existe una firme intención de no considerar a tal supuesto como de excepción de voto. En una reciente reunión de la FAADE se sostuvo lo contrario (por varios de los distinguidos asistentes), en cuanto a que cada una de las exclusiones del art. 45 puede interpretarse extensivamente (vgr. la prohibición de voto del cónyuge extenderla al concubino).

[17] En tal sentido, reitera el criterio la CNCom. Sala A, 19/3/2004, in re Seidner, Hanna, revista L.L. 1 de octubre de 2004, con comentario de Lidia Vaiser. En este caso el Tribunal de Primera Instancia había excluído del cómputo a ciertos acreedores (proveedores de servicios profesionales) por presumir la complacencia de su voto.

[18] Coincide en ello el Dr. Daniel Vítolo, en el comentario al fallo “Equipos y Controles”, citado infra, criticando la postura de la mayoría en el fallo de la Sala interviniente. También es crítica, haciendo una fuerte defensa de la interelación necesaria entre ley de Defensa de la Competencia y Ley concursal, en el trabajo del Dr. Guillermo Cabanellas (h) comentando dicho fallo, en L.L. suplemento de Concursos, dirigido por Héctor Alegría, del 20 de mayo de 2003, pág. 7 y sgtes.

[19] Sobre el punto cabe destacar un fallo del Dr. Rodolfo Herrera en autos IEBA S.A., en donde excluyó a uno de los acreedores (BAECO S.A.) por considerar que estaba probado que era controlante de la concursada, aplicando a rajatabla el art. 45 LCQ, y no excluyendo a EDCA S.A., aún cuando controlada de la concursada, por no estar dicha prohibición o exclusión de voto expresamente prevista por la ley (IEBA INVERSORA ELECTRICA DE BUENOS AIRES SA S/ Concurso Preventivo-100390, resolución del 30 de junio de 2004 base de datos del  Juzg. Nac. de 1ª Inst. en lo Comercial Nº 03 Sec 005).

[20] La CSJN ha dicho en reiteradas oportunidades que es principio de hermenéutica legal que debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma (Fallos: 313:225; 316:1066, 323:1374; 324:2153, entre muchos). Asimismo, que la interpretación jurídica debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que informan las leyes, puesto que la primera regla en esta materia consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador (v. Fallos: 320:389; 323:566, 324:1740, 3752; 325:186, 350, 1922; entre muchos), sin que pueda suponerse su inconsecuencia, falta de previsión u omisión involuntaria; motivo por el que se reconoce como principio inconcuso que la interpretación debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (v. Fallos: 312:1680; 315:727; 319:1131; 320:2701; 322:2189; 323:1787; 324:1481, etc.).

[21] En “Librería Diagonal S.A. s/concurso preventivo”, la CNCom, Sala A, setiembre 16-2003, ha sostenido el principio de que “No puede privarse a un acreedor de un derecho trascendental para el curso del proceso, como lo es prestar o no la conformidad al acuerdo que ofrece su deudor”, ver en Quinto Seminario Crítico de Doctrina, jurisprudencia y estrategias concursales, Mar del Plata, Costa Galana 25 y 26 de noviembre de 2004, organizado por la Fundación para la Investigación y el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, editado por AD HOC, “Restructuración de Deudas y Facultades Judiciales”, pág. 227, año 2004.

[22] Al comentar la cuestión objeto del presente con el Dr. Truffat, el mismo con generosidad me refirió una síntesis de su postura sobre el punto – epítome de notable claridad, fundante, a la vez, de la raíz del problema en análisis así como de la posición del referido en el punto, que “Parece ridículo postular taxatividades absolutas fuera del derecho represivo. Porque el derecho patrimonial (obligado a la integración normativa por el art. 16 Cód.Civil) no admite tales  características. Salvo, claro está, que se trate de una ley absolutamente autosuficiente [o que prescriba para ella su predominio sobre toda otra norma]. Algo así (aunque tiene alguna remisión) ocurre en el terreno de los "privilegios" donde la ley 24.522 proclama que ella,  y sólo ella, predica sobre el punto -y que todo lo que digan las demas normas son disposiciones "de palo"-. Educados en la autosuficiencia de la ley concursal, parece lógico presuponer que la taxatividad del art. 45 es absoluta. Pero hoy sabemos, a rabiar, que la ley en cuestión debe integrarse con otros dispositivos. Si el art. 45 calla, debo admitir una votación que comporte un ilícito penal ? (como sería el caso del "competidor desleal monopólico"). Si el art. 45 calla debo dejar que el deudor "se vote a sí mismo" a través de controladas al 99,99% -como era el caso DEL ATLÁNTICO-? Parecería que no. Así pues están excluídos los que la ley enumera y aquellos que, por aplicación de principios liminares de buena fé, buenas costumbres u orden público, se queden en el camino”.

[23] Y para así considerarlo no importa que sea para favorecer al concursado o para perjudicarlo.

[24] Estos son criterios previstos en la ley societaria para los socios y administradores, expresamente, como causales de imposibilidad de emisión de voto (o de nulidad de la resolución adoptada con la participación del excluído).

[25]"...La exclusión de un acreedor en el cómputo de las autorizaciones requeridas por el art.119, dado que áquel iba a ser, precisamente, uno de los demandados en la acción de ineficacia. Se entendió que, indudablemente, existía en ese caso, un marcado interés contrapuesto, entre la quiebra y el aludido acreedor, que impedía computar su opinión al respecto..." (dictamen de Fiscalía de Cámara dado en el expediente 67326, Cam.68793/95 Fy M SA s/Quiebra, Febrero de 2001).

[26] Actualmente la 970, modificada, entre otras, por la 1705.

[27] Ver la clara y detallada explicación de las especialísimas modalidades que dicho régimen adopta en “La exclusión de voto. El caso de la AFIP y del acreedor en competencia”, Juan P. I. Rosolén y guillermina Taján, en Revista de las Sociedades y los Concursos, nro. 30, set/oct 2004, pág. 15.

[28] Reiteramos, en el caso, además, generalmente las mencionadas resoluciones generales someten al deudor a circunstancias que resultan poco tolerables como las de allanarse a toda pretensión, desistir de toda defensa y asumir todas las costas lo que, a no dudarlo, parece no llevarse demasiado adecuadamente con el principio de bilateralidad, la defensa en juicio y la igualdad ante la ley que nuestra Carta Magna predica.

[29] Para comprender adecuadamente la cuestión, sus alternativas y fundamentos sugerimos leer, entre otros, algunos excelentes trabajos, a saber: “El voto del fisco en el concurso preventivo: una exclusión razonable”, de Juan Marcelo Villoldo, publicado en“El voto del Fisco en el concurso preventivo: una exclusión razonable”, Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (D.S.C.E.), Tomo XVI, página 392, abril de 2004, y Alegría, Héctor. “La relación fisco-concurso (con especial referencia a la exclusión de voto del Fisco en el acuerdo preventivo”. LL, Suplemento de Concursos y Quiebras, 09.09.2002, págs. 14/15, “Los créditos fiscales y su influencia en la obtención del acuerdo preventivo”, del querido Guillermo G. Mosso (Errepar DSE N° 156 – ejemplar de Noviembre de 2000).

[30] “OSMATA s/inc. De investigación”. Juzgado N° 9 – Secretaría N° 17. Resolución del 15.12.2003.

[31] vgr. “Inflight S.A. s/concurso preventivo”. CNCom, Sala D, 05.03.2002. ED, t. 198, págs. 60/61, fallo también publicado en el Suplemento de Derecho Concursal de LA LEY que dirige el Dr. Alegría, con comentario de éste, ya citado en el presente trabajo.

[32] como postula la ponencia de Marcela Lopena, “La exclusión de voto de la A.F..I.P.: una visión particular”, ponencia presentada en el en el Primer Congreso Argentino de Derecho y Empresa (Societario-Concursal-Tributario), que tuvo lugar los días 11 y 12 de noviembre de 2004 en el Hotel Emperador de la Ciudad de Buenos Aires, publicada en el libro de ponencias, Ediciones D & D, año 2004, pág. 193. De hecho los fallos que excluyen a la A.F.I.P. de votar (como los comentados por el trabajo de Rosolén y Taján antes citado) lo hacen considerando que su crédito constituye una categoría legal especial, y que incluirlo dentro del pasivo total violenta el régimen legal concursal en su conjunto.

[33] O, también un pedido de extensión o ampliación del período de exclusividad o, aún, oficiar a la AFIP solicitándole que si no presta conformidad -habiendo el concursado presentado la documentación exigida- en el plazo que se le fija, se tendrá a su silencio como conformidad, criterio sostenido en algunas soluciones jurisprudenciales por el Juzgado Comercial nro. 21. . Todo ello, claro está, sino se plantean cuestiones de índole constitucional respecto de las exigencias ya referidas por parte de la AFIP, pues en tal caso podría solicitarse que no se excluya el voto del organismo fundado en la afectación del derecho de defensa que la obligación de allanarse y desistir planteos defensivos importa. Con estas aclaraciones se encontrarían salvados los obstáculos que el trabajo de Rosolén y Taján le ven a este criterio.

[34] Dictamen de Fiscalía en “Supercanal Holding S.A. s/concurso preventivo s/inc. apelación art. 250 CPCC”, 14.02.2001.

[35]Este fallo fue en los autos “Equipos y Controles S.A. s/concurso preventivo”, del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 9, ante un planteo de exclusión hecho por la concursada basado en la ampliación por extensión del elenco del art. 45 LCQ, y la aplicación de la ley 25.156 de Defensa de la Competencia. 

[36] Sobre la aplicación dentro del marco del régimen concursal de la ley de Defensa de la Competencia (nro. 25.156) pueden verse el trabajo de Guillermo Cabanellas, y el de Juan P. Rosolén y Guillermina Taján, reiteradamente citados.

[37] Puede compulsarse el fallo del Superior, junto con un muy enjundioso comentario crítico del Dr. Daniel Vítolo, en DOCTRINA SOCIETARIA Y CONCURSAL (DSE ERREPAR), nro. 189, agosto 2003, Tomo XV, pág. 793 y sgtes., quien comenta elogiosamente el voto de la minoría, a cargo del Dr. José Luis Monti, quien postulaba la confirmación del fallo recurrido.

[38] Expresada oportunamente en “Línea Vanguard S.A. s/concurso preventivo”, y tantos otros precedentes.

[39] Este es otro de los paradigmas aparentemente inmodificables que han mutado en los últimos veinte años, el derecho concursal, como todo derecho, forma parte de un todo cual es el plexo normativo nacional (e internacional en tanto y en cuanto los tratados a los que nuestro país adhiere son derecho interno) que empieza en la propia Constitución Nacional.

[40] El Dr. Monti lo deja muy claro en su voto, al sostener que: “En cuanto a la intangibilidad del derecho de voto que se acuerda a los acreedores, es muy claro que no puede convertirse en un derecho absoluto vale decir, inmune a toda limitación impuesta por el orden jurídico con miras a preservar la buena fe, la moral o el orden público. En el sub lite, por lo demás, no esta en juego solamente el interés del concursado en obtener la conformidad con el acuerdo que propuso, sino el de los restantes acreedores que en abrumadora mayoría votaron favorablemente esa vía para encauzar mediante dicha solución preventiva el cobro de sus acreencias, y más aún, el innegable interés general en preservar la continuidad de una empresa instalada aquí, como factor productivo y generador de empleo, en un contexto de circunstancias en el que tales aspectos cobran especial relevancia”.

[41] En una reciente conferencia dada por la Dra. Julia Villanueva, dentro del marco del “Primer Congreso Nacional Derecho y Empresa” (Societario – Concursal – Tributario), que tuvo lugar los días 11 y 12 de noviembre de 2004 en los salones del Hotel Emperador, Buenos Aires, Argentina, organizado por Professional Succes., la misma pareció inclinarse por entender que tal ejercicio de derecho (el de no dar la conformidad por bronca, o por pretender participar del cramdown posterior) no podía ser considerado ejercicio irregular o penado como contrario a la ley. Ello, a pesar de que en los autos: “ADHEPEL S.A. s/concurso preventivo”, inédito, en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 23, Secretaría nro. 46 en donde con fecha 23 de junio de 2003 la prestigiosa magistrada dictó resolución excluyendo del cómputo votativo a la AFIP, considerando en su argumentación que tal solución podría ser aplicable (siempre prudente y restrictivamente) al caso del conflicto de intereses.

[42] Todas difíciles preguntas que sólo podrán ser contestadas en el caso concreto por el Tribunal interviniente haciendo una equilibrada y ecuánime valoración de todos los intereses en juego.

[43] Según de ello nos da cuenta Ordriozola, Carlos S. en “Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias”, J.A. Doctrina, serie contemporánea, 1973, pág. 249. El maestro Halperín citado allí por dicho autor (“Manual de Sociedades Anónimas”, pág. 3211) , establecía claramente analizando el régimen preexistente a la ley 19.550, que el accionista no debía emitir su voto cuanto tuviera intereses encontrados con el interés social, ”aunque la ley calle sobre el punto”.

[44] Referido por dicho autor en el trabajo citado en la nota anterior, cuya autoría era de Dionisio Petriella, publicado en la “Revista de Derecho Comercial”, enero-marzo 1947, págs. 42/43, titulado “Asamblea de sociedad”.

[45] Ello, sin perjuicio de que algún autor como Francisco Garo se pronunciaba contra tal posibilidad, casualmente, por no existir una prohibición legal expresa (“Sociedades Anónimas”, Tomo “, pág. 36).

[46] “Las Asambleas”, Sassot – Sassot Betes, pág. 262, Edit. Abaco de Rodolfo de Palma, año 1978, con citas, entre otros de Montoya Manfredi, y el propio Ordriozola, quien entiende que para existir “interés contrario” lo que decide el accionista debe, necesariamente, perjudicar los intereses de la sociedad.

[47] (íd. Cciv. Italiano, según la lúcida y erudita acotación que realizó el Dr. Víctor Zamenfeld al leer este trabajo)

[48] De hecho esta argumentación ha sido mencionada como uno de los fundamentos de la ampliación del elenco de prohibiciones de voto en los concursos (vgr. el trabajo de las Dras. Filippi y Pardini citado, es también uno de los fundamentos utilizados por el Dr. Eduardo Favier Dubois (h) para admitir algunas exclusiones de acreedores en el comité en el caso de “CORREO ARGENTINO S.A. s/concurso preventivo”).

[49] También el voto complaciente fuera de las previsiones del art. 45 LCQ, como se ha visto.

[50] Si bien la misma se encuentra ubicada dentro del régimen de los efectos de la quiebra sobre ciertas relaciones jurídicas particulares, el suscripto entiende que fija pautas genéricas de apreciación para resolver cualquier cuestión sometida a consideración del Tribunal concursal interviniente (así lo he sostenido,dentro del tratamiento de otras temáticas, en por ejemplo: “ALGUNAS CUESTIONES SOBRE EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL ¿El infierno tan temido?”, en “Perspectivas actuales del Derecho Concursal”, número especial, Suplemento de Jurisprudencia Argentina nro. 203 - IV, fascículo nro. 11, Lexis Nexis, pág. 27, del 10 de diciembre de 2003).

[51] A los que Rouillón, Adolfo (“Régimen de Concursos y Quiebras. Ley 24.522”, 11ra. Edición, Edit. Astrea, pág. 244) denomina “principios inspiradores de la legislación concursal”.

[52] En este marco resulta útil la referencia realizada respecto de la legislación societaria.

[53] La existencia de un interés concursal (asimilable en la materia al interés social en el Derecho de las Sociedades) se encuentra analizada, entre otros trabajos, en “Formación del Acuerdo Preventivo: El derecho de voto del acreedor y el interés concursal. Su relación con el interés social” de Laura L. Filippi y Marta G. Pardini, Ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, publicada en el Tomo II, pág. 545, AD HOC.

[54] También por afinidad, connivencia, o voto no libre (más allá de las expresas previsiones del art. 45 LCQ).

[55] En el trabajo antes citado, las Dras. Pardini y Filippi se expresan en sentido contrario, entendiendo que, a diferencia del derecho societario, en el caso de la ley concursal la sóla existencia de la acreditación de un interés contrario al concursal por parte del acreedor lo hace pasible de ser excluído de voto aún cuando su voto no sea significativo al momento de conformar la voluntad mayoritaria.

[56] El caso es el concurso preventivo de “Telearte S.A.”, en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 16, Secretaría nro. 32, en donde se denegó la exclusión de dicho acreedor-competidor para integrar el segundo comité de acreedores de la ley concursal, aunque aclarando expresamente que en tal función dicho acreedor no podía acceder a otra información que la necesaria para el trámite concursal (fíjese de que modo podría verse afectada la libre competencia si, en el ejercicio de tal función, un acreedor competidor pudiera acceder a la grilla futura de programación de una emisora de radio o T.V, o un competidor industrial a un proyecto de producción (o de producto) novedoso y original que el concursado tiene en elaboración, antes de que este llegue al mercado so pretexto de estar ejerciendo las funciones de contralor que como integrante del comité le competen. Ver el excelente trabajo “Comité de acreedores: la exclusión de un acreedor, ¿interés contrario o comunidad de intereses”, por J. Marcelo Villoldo, Errepar, Doctrina Societaria y Concursal, DSE nro. 205, diciembre de 2004, pág. 1507. Recientemente, el Tribunal interviniente ha decidido suspender el trámite del concurso – no corriendo los plazos del período de exclusividad – hasta tanto no se decida y resuelva la cuestión de fondo respecto de si dichos acreedores, respecto de los que fue hecho el planteo serán o no computados. Allí se dijo: “:..Pues bien, en el “sublite”, los motivos que inspiran el pedido de suspensión se vinculan con la necesidad por parte de la concursada de conocer con certeza los acreedores con quien debe acordar su propuesta de pago, puesto que el grupo económico que pretende excluir del cómputo de las mayorías representaría el 36,74% del pasivo verificado (v. fs. 22).-

La magnitud que para la porción del pasivo concursal representan los acreedores que la deudora pretende excluir de la votación de la propuesta, torna necesario disponer la suspensión pretendida, sin que ello importe en modo alguno anticipar opinión sobre lo que en definitiva quepa resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, pues una solución contraria devendría conculcatoria de la garantía constitucional de defensa en juicio de la deudora, quien se vería obligada a negociar su propuesta frente a acreedores que aún desconoce y dentro de un marco de verdadera incertidumbre sobre la verdadera composición de su pasivo a los fines del cómputo de las mayorías y del real alcance de los acuerdos logrados o en vías de obtenerse (cfr. CNCom., Sala C, 28.11.03, in re “Automotores y Servicios Grandola S.A. s. Concurso Preventivo”; íd., dictamen del procurador fiscal, 25.02.03, in re “Supercanal Holding S.A. s. Concurso Preventivo”). Además, cuadra recordar que el “período de exclusividad” previsto en el art. 43 de la LCQ encuentra su razón en la preservación de la continuidad de la empresa y la protección de los intereses del deudor y de los acreedores en un pie de igualdad con la mira puesta en el interés público, de lo que se concluye que la eficacia del referido período de exclusividad se encuentra necesariamente subordinada a la certeza de cuales son los acreedores con quienes el deudor debe negociar, pues lo contrario implicaría la desnaturalización de los objetivos perseguidos por el legislador al establecer este procedimiento.

En virtud de estas excepcionales circunstancias, dispónese, pues, suspender a partir del día 01.02.05 -fecha de presentación de la petición en despacho- el período de exclusividad con la consecuente suspensión del plazo para mejorar la propuesta formulada, comenzando a correr nuevamente los 27 días hábiles que aún restaban para el vencimiento de dicho período a partir del primer día hábil posterior de la fecha que adquiera firmeza la resolución que decida la cuestión de fondo debatida en este incidente. Como consecuencia de ello, déjase sin efecto por ahora la celebración de la audiencia informativa oportunamente señalada, la que será fijada nuevamente una vez reanudados los plazos antes mencionados...” (expte. 051519 - TELEARTE SA EMPRESA DE RADIO Y TELEVISION S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE EXCLUSION DE ACREEDORES INTEGRANTES DEL LLAMADO Juzgado Nacional Comercial N* 16 - Secretaría N* 32, resolución del 18 de febrero de 2005 obtenida por vía informática de la base de datos del Juzgado).

[57] Quizás podamos encontrar alguna remisión a la consideración de la aplicación de esta ley dentro de la propia normativa concursal, en la poco feliz referencia contenida en el artículo 39 inc. 10mo. (incorporado por la ley 25.589). Podría entenderse la misma en el sentido de considerar la cuestión a los efectos de que el síndico defina si existe entre los acreedores algunos que ingresando al registro del art. 48 LCQ – para la hipótesis de que el concurso terminara en tal procedimiento – y resultando vencedor en el mismo, constituiría una empresa que afectara la competencia. Este argumento – de darse el caso de tal supuesto fáctico - serviría para intentar excluir de voto en algún caso a aquel acreedor respecto del que dijimos que tenía su intención y/o su interés signado por el deseo de participar del procedimiento del cramdown. 

[58] Lidia Vaiser en “Categorización de acreedores en el concurso preventivo: el estado de las cosas”, en Estudio de Derecho Concursal en homenaje a Guillermo Mosso, Ad Hoc, año 2003, pág. 30, parece considerar que sería posible plantear la aplicación del art. 1071 del C.C. en el supuesto, por ejemplo, de que el deudor ofreciera a pagar íntegramente lo adeudado a su acreedor, como propuesta concordataria, y aún así éste último se negara a conformar la propuesta. Vuelve a insistir sobre la posibilidad de aplicar tal norma para intentar una exclusión fundada en el “interés contrario”, en el comentario al fallo Seidner, Hanna, ya referido anteriormente en este trabajo. Más allá de tal posición existen fallos que rechazan la exclusión de voto del acreedor que se niega a aceptar una oferta de pago del 100%: “Nutramar S.A. s/conc. prev.”, 23/06/2003. Juzg. Com. N° 10 – Sec. 19 y “Piñero Ana s/quiebra”, CNCom, sala A, 24/09/1990, considerados en la reunión de la F.A.A.D.E. del 7 de abril de 2003 ya referida.

[59] Contestando una de las preguntas que Villoldo se realiza en el artículo antes citado. Este interés concursal superior está contenido, como fundamento entre otros, por ejemplo en el fallo recaído en los autos “Medic World Mandatary SA s/Conc.Prev.”, donde mediante la invocación que el Tribunal hace de la ley de Defensa de la Competencia y existiendo, a criterio del mismo, acreditada posición dominante de ciertos acreedores frente al concursado, se hace lugar a una solicitud de la deudora decretándose una cautelar a los fines de obligar a dichos acreedores a continuar la entrega de mercaderías con pago al contado. (La resolución es de la CNCom., Sala D; de fecha 11 de noviembre de 2001; ED 196-541, con comentario de los Dres. Gustavo Naveira y E. Daniel Truffat). Parece entonces que hay en la doctrina y la jurisprudencia una tendencia incipiente a considerar que, en situaciones excepcionales, el ejercicio disfuncional de un derecho en interés contrario al de la ley concursal, o la hostilidad manifiesta o abuso de posición dominante pueden dar lugar a una afectación razonable y prudente de dicho derecho (ya sea el de no comerciar con el deudor concursado o el de no votarle su propuesta).

[60] Quien ya había anticipado el criterio sostenido en este fallo en su ponencia “Cómputo de mayorías: exclusión de acreedor en competencia”, presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Tomo II.

[61] “Equipos y Controles S.A. s/concurso preventivo”. CNCom, Sala C, 27.12.2002. Voto en disidencia del Dr. Monti. 

[62] En diversas oportunidades en charlas y debates, así como en “La categorización de los créditos. Al maestro con cariño”, trabajo presentado en las Jornadas Nacionales de Derecho Societario y Concursal en homenaje al Prof. Dr. Ariel Angel DASSO, que tuvieron lugar los días 1, 2 y 3 de abril de 2004, en Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut, que integra el único ejemplar editado al efecto. Allí sostuvimos, y reiteramos hoy que: “En mi criterio el Juzgador sólo puede dejar de lado las categorías que fija el deudor si éstas son arbitrarias, caprichosas, irracionales o infundadas, pero no por mero gusto o por entender mejor un criterio propio de agrupamiento. De modo alguno entendemos que se encuentren entre las posibilidades del Juzgador la de crear nuevas categorías a su arbitrio, trasladar indiscriminadamente acreedores entre categorías, o, colocar créditos dentro de las nuevas categorías que se han creado . Ello sería un exceso que la ley no quiere ni prevé, pues la categorización reconoce una realidad, debe ser hecha, en principio por el deudor, y se plantea en beneficio de la facilitación de la solución concursal. Se ha sugerido, con criterio que compartimos, que si el juez rechaza la propuesta de categorización formulada por el concursado por infundada o irrazonable, sólo cabe al juez tener por no efectuada clasificación alguna de los créditos, conf. MOSSO, Guillermo G, Categorización propuesta y rechazada judicialmente, ponencia al III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Ad-Hoc, Tº I, págs. 479/482....”.

[63] o si el deudor ha declinado tal facultad, postulando el tratamiendo de todo su pasivo quirografario en una categoría única, mal puede obligárselo a ello (ni aún en las postuladas categorías mínimas), máxime conforme el texto de la ley 24.522 en su artículo 52, inc. 1ro. – conf. Ley 25.589-.

[64] a semejanza de los viejos fallos “Del Atlántico...” y “La Razón S.A.”, citadro supra. Creemos que, en el caso, la falta absoluta de libertad del acreedor para poder votar, y no su intención de beneficiar al deudor concursado (lo que de por sí, en principio, no resulta condenable) debe ser el camino por el que cual intentar llegar a la construcción jurídica que permita fundar dicha exclusión. En tal sentido se dijo oportunamente que “La ley concursal excluye a quienes por su situación personal poseen motivaciones que los privan de libertad para elegir entre aceptar o rechazar el acuerdo, razón por la cual su voluntad no es válidamente computable.” (Com. Sala E, 11/5/1988, en los autos “La Tregua S.A. s/concurso preventivo”, E.D. t. 131 – 348). Allí se cita a Cámara (“El concurso preventivo y la quiebra”, Tomo II, pág. 1001 y sgtes. Nota 119), quien entendía que dicha falta de libertad era la que fundaba la norma del art. 51 de la ley 19.551, y consideraba el agregado de la ley como un acierto, dando como antecedente probable de su texto, amén de la ley italiana, la mexicana.

[65] Debemos recordar que la conformación del pasivo (tanto cuantitativamente como cualitativamente) es uno de los parámetros a considerar, propuestos por la mejor doctrina, a los fines de ejercer dicha facultad (ver E. Daniel Truffat, “El art. 52: La propuesta abusiva”, ERREPAR DSC julio 2003, pág. 617 y sgtes., y “Otra vez sobre la propuesta abusiva”, Lexis Nexis JA fascículo 5, 4 de agosto de 2004).

[66] conf. Juzgado Nac. de Primera. Instancia en lo Comercial Nº 11, “Schoeller Cabelma S.A. s/conc. prev.”citado por DASSO, Ariel Angel, Tendencias actuales del derecho concursal, Ad - Hoc, 1999, pág. 563, nota 75.

[67] La cuestión vuelve a tener interés hoy en donde el deudor puede competir en la segunda chance del cramdown, por lo que en su caso la cuestión y los fundamentos que justificaron la creación de la categoría se mantendrían vigentes. Pero, en tal caso (y reterando que no creemos que la categorización de tal suerte sea posible) ¿esta categorización se mantiene en el cramdown? ¿Y si se mantiene, sólo en caso de que quien compita es el propio deudor? ¿No se parece ello demasiado a una solución a medida, violatoria del principio de igualdad ante la ley?

[68]Fallo publicado en DSyC Errepar; Nro.155, Octubre 2000, con comentario de la Dra. Lidia Vaiser, “La categorización de acreedores en el concurso preventivo: el abrazo del oso”. En sentido coincidente a nuestra posición se expresa Miguel Rubín, en “Categorización, propuestas de acuerdo preventivo y atribuciones del Juez del concurso”, revista L.L. del 13 de setiembre de 2000, pág. 1.

[69] También incorporó a dicha categoría a acreedores extranjeros con créditos no pesificados para “licuar” la notable diferencia de la cual resultaban beneficiarios éstos respecto de los acreedores que habían sido pesificados como consecuencia de las normativas de la emergencia de los años 2001 y 2002, en este caso con el argumento de mantener el poder de voto relativo de cada acreedor.

[70] Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 9, Secretaría 18.

[71] Sobre las críticas a la actual requisitoria del texto legal ver nuestra ponencia conjunta “¿Se viene el cramdown power?, en coautoría con los Dres. E. Daniel Truffat y Javier A. Lorente, en el III Congreso Iberoamericano de la Insolvencia y V Congreso Nacional de Derecho Concursal, Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, 30, 31 de octubre y 1ro. de noviembre de 2003, publicada en “Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano”, AD HOC (octubre de 2003) Tomo II, pág. 327. Ver en ellas las mucho más flexibles pautas que permiten la aplicación del instituto, apoyándose en el buen criterio y adecuado uso que de la misma hagan los Tribunales norteamericanos.

[72] En este caso sería deseable, como en más de una oportunidad sucede en la práctica, que los derechos de éstos acreedores sean subordinados en la propuesta a los derechos de los restantes, atento sus especiales vínculos con la concursada. De no ser así el juez, como ya hemos dicho, puede considerar más estrictamente la propuesta a los fines de evaluar su eventual condición de abusiva.