El Código Civil y Comercial reemplaza el término «patria potestad» por el de «responsabilidad parental». Este cambio vital de lenguaje (1) en el nuevo CCivCom, estaba en franca revisión desde hace tiempo, a la luz de los postulados de la Convención de los Derechos del Niño y de la Ley 26.061 (art. 7). Recordemos la obligación que tienen los Estados de adecuar su derecho interno a los pactos y convenciones internacionales que suscriben y ratifican.

También en el derecho comparado encontramos estos cambios, la mayoría de los países ya no se refieren al término «patria potestad», sino que algunos utilizan otro término, como «autoridad parental» o, mayormente «responsabilidad parental» (por ej. en España y, en general, en todo el derecho de la comunidad europea).

La expresión más moderna, utilizada en diversas legislaciones y en resoluciones judiciales de Tribunales Internacionales es la de «responsabilidad parental» para referirse a los derechos y deberes entre padres e hijos.

En el contexto de las nuevas directrices establecidas por el CCivCom, que optó por esta última denominación, surge claramente la idea que el ejercicio de la responsabilidad parental resulte común a ambos padres. La coparentalidad, en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio en el Código Civil y Comercial, es el modelo ideal privilegiado por el codificador/legislador. El art.641.b establece específicamente que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores (también en Brasil, Paraguay, Uruguay, Venezuela, Francia y España).

Se consagra, entonces, el principio general del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta o dual, cuando no existe convivencia de los progenitores o ha operado la finalización de esta.

Podemos decir, entonces, que la atribución de ejercicio a uno solo de los progenitores es «excepcional», en la hipótesis de cese de convivencia.

La lógica de la participación sostiene el principio igualitario entre el hombre y la mujer para realizar sus proyectos de vida, además del derecho de todo niño, niña o adolescente a mantener vínculo con ambos progenitores tras la ruptura de la unión entre los adultos (artículo 9 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

Similar situación encontramos respecto del «cuidado personal del niño», término que reemplaza al concepto de «tenencia» del anterior Código Civil. Otro cambio lingüístico significativo. Los hijos no se «tienen» como objetos, se «cuidan» como sujetos de derecho.

El cuidado personal del hijo, cuando las partes no conviven, puede ser asumido por un progenitor o por ambos (art. 649), aunque el CCivCom prefiere, sin dudas, este último sistema de cuidado, el denominado cuidado personal compartido. Este ha sido, indudablemente, el deseo de los codificadores y legisladores.

En este sentido, el Código recepta las voces doctrinarias y jurisprudenciales cada vez más fuertes que se pronunciaban a favor de la llamada «tenencia compartida» hoy «cuidado personal compartido» que puede desarrollarse bajo dos modalidades: 1) alternada, y 2)

indistinta. En el cuidado personal alternado el niño pasa un tiempo considerable con cada uno de los progenitores, mientras que en el indistinto (sistema preferido del Código) ambos progenitores se hacen cargo por igual del cuidado personal del hijo, con total independencia de la vivienda del niño (2).

Con sentido pedagógico el CCivCom establece una serie de reglas generales del cuidado personal de los hijos, indicando cual es el sendero que deben seguir los operadores jurídicos que intervienen en este tipo de contiendas una vez que se ha producido la ruptura de la relación de pareja. Este sendero se afirma sobre el derecho humano de niños, niñas y adolescentes de mantener vínculo afectivo con ambos padres, que se materializa idealmente en el cuidado personal compartido, en la modalidad indistinta.

Por eso, los jueces deben otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el niño, que es el sujeto que proteger en estos casos (art. 651).

Estas circunstancias generalmente surgen de la dinámica de los vínculos del grupo familiar (serán claves los informes vinculares que se produzcan en el marco del proceso), de las relaciones entre los padres y de cada uno de ellos con su/s hijo/s. Es absolutamentenecesaria, además, la opinión del niño, niño o adolescente en este tema y en todas las decisiones que involucran su vida (cfr. art. 26 del CCivCom, art.12 de la Convención de los Derechos del Niño).

El cuidado compartido de los hijos, en general, y en la modalidad indistinta, en especial, es considerado el mejor sistema legal al reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente las responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales (3).

Así, si no se observan disputas explícitas entre los padres basadas en rígidos posicionamientos, como ocurre en muchas familias post separación, se puede establecer una base, una posibilidad de entendimiento y así solidificar la posibilidad de establecer el cuidado personal conjunto.

Si ambos padres se encuentran en un período de estabilidad emocional y actitudinal, en un escenario comunicacional fluido y tolerante, es posible pensar en acuerdos estables respecto de su hijo o en un plan de parentalidad en los términos del art. 655(ref:ÑLEG66465.655) (otra novedad de nuestro CCivCom), estableciendo: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor.

El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar, su dinámica en el tiempo y el transcurso de las distintas etapas de la vida del niño, niña o adolescente (autonomía progresiva, art. 26). Los progenitores deben procurar la participación del hijo en dicho plan o en sus posibles modificaciones.

Los progenitores son quienes están, en principio, en mejores condiciones de saber si podrán llevar a cabo el régimen que convienen y conocen que es lo más beneficioso para sus hijos. El divorcio pone fin a la relación conyugal, ya no serán esposos, pero siguen siendo los padres de sus hijos y esto es así porque el divorcio pone fin a un matrimonio, pero no a una familia. La familia se transforma, pero no se rompe y los niños necesitan relaciones continuadas y significativas con ambos padres. A los fines de resolver el conflicto que la separación puede generar respecto de los hijos y lograr el acuerdo en esta materia, los intereses encontrados

que la pareja desavenida tiene como cónyuges, deben convertirse en intereses comunes y complementarios como padres. Para ello es menester que la pareja parental utilice patrones de cooperación en la crianza y ejerza roles igualitarios en la toma de decisiones (4).

Como dijimos, el CCivCom orienta al juez a considerar como regla la custodia compartida bajo la modalidad indistinta, ya que cuando los padres han interrumpido la vida en común esta opción puede ser la que más respete el interés superior del niño para mantener estrechamente el vínculo con ambos padres.

¿Pero, qué sucede con los alimentos cuando se establece un régimen de cuidado personal compartido indistinto?

Analizaremos un fallo de la Cámara en lo Civil, Comercial, Laboral, de Minería y de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, con sede en Río Gallegos, Santa Cruz, que resolvió respecto de las relaciones entre cuidado personal compartido y obligación alimentaria (5).

La mayoría sostuvo que las modalidades de cuidado personal compartido están contempladas en el art. 650 del CCivCom. El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto.

En lo que interesaba al fallo, el cuidado personal compartido era indistinto. La hija reside de manera en el domicilio de uno de los progenitores, en nuestro caso, la madre, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

Teniendo en cuenta esta modalidad de cuidado personal compartido indistinto, de acuerdo con la lógica interna del CCivCom, debemos aplicar la norma correspondiente a esta modalidad en el Capítulo 5 «Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos».

Es en el art. 666, donde se establecen una serie de pautas, respecto de los deberes alimentarios, para el caso de cuidado personal compartido. «En el caso de cuidado personal compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658».

Tres situaciones se plantean en esta norma:

1.Recursos equivalentes de los progenitores: cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado;

2. Recursos no equivalentes de los progenitores: aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares;

3.Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores Al regular la obligación alimentaria, este artículo se refiere al cuidado personal compartido, que comprende tanto la modalidad alternada como indistinta [...]

El criterio que define la procedencia y extensión de la cuota alimentaria en los casos de cuidado compartido es estrictamente objetivo, y está relacionado con el nivel patrimonial de cada uno de los progenitores (6).

«De este modo, y como verdadera novedad, se desliga de la obligación alimentaria la circunstancia de con quién convive del hijo, solución que favorece la posibilidad de alcanzar acuerdos de cuidado personal compartido, ya que uno de los grandes inconvenientes

advertidos desde la práctica profesional al momento de plantear un acuerdo de custodia compartida -conocidos como "tenencia compartida" en el marco del CCiv- fue el temor a no poder contar con el pago de cuota alimentaria para satisfacer las necesidades del hijo, debido a la disparidad de recursos de los progenitores...» (7).

Esta distribución de cargas que realiza el CCivCom evita que un progenitor con menores recursos que ejerce el cuidado personal compartido deba hacer enormes esfuerzos para solventar los gastos familiares, mientras que el progenitor que está en mejor posición

económica pueda darleal niño una situación más ventajosa. Un desequilibrio en este sentido termina siendo perjudicial para el buen vínculo que debe existir entre todos (8).

El criterio para la procedencia y extensión de la cuota alimentaria en los casos de cuidado compartido es -como dijimos- estrictamente objetivo, lo que significa que no podemos apartarnos de los casos previstos por la norma o crear otros, salvo circunstancias extraordinarias.

No podemos crear casos no previstos en la ley como, por ejemplo, que el progenitor que tiene menores ingresos, menor fortuna y condición tenga que ser alimentante. Por otra parte, no es que el progenitor se exima de su obligación alimentaria ya que ésta, en los casos de cuidado personal compartido, es de ambos progenitores que, obviamente, efectúan las erogaciones necesarias cuando están con el niño, niña o adolescente, no solo los gastos comunes del art. 658, sino todas los demás, necesarios para cubrir igualitariamente las necesidades del niño, niña o adolescente (art. 661) (9).

En el caso, el juez de primera instancia había creado un caso no previsto en la ley, había condenado al padre a pagar alimentos cuando éste tenía menores ingresos, menor fortuna y recursos a los de la madre, en un contexto de cuidado compartido indistinto. Además, no hay que olvidar que cada padre efectúa las erogaciones necesarias cuando están con la niña, no solo los gastos comunes del art.658, sino todos los demás necesarios para cubrir igualitariamente las necesidades de la niña.

Por eso, en el caso, no se puede sostener ausencia de proporcionalidad en materia de cuidado personal compartido cuando el juez de grado ha explicado que existe una distribución equitativa de roles y protagonismo de ambos padres en la vida de la niña.

Se revoca la sentencia, en consecuencia, y se rechaza la pretensión alimentaria de la madre.

Las pretensiones alimentarias en el contexto del cuidado personal compartido tienen en nuestro CCivCom una solución general adecuada que privilegia el interés superior de niños, niñas y adolescentes, así como la real capacidad económica de los padres de contribuir en la vida de los hijos. En este sentido, la decisión del tribunal de Alzada ha sido ajustada a esa realidad normativa que explicitamos precedentemente.

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(1) El Código Civil y Comercial está escrito, sin dudas, en un lenguaje llano o simple. Por lenguaje llano entiendo «un lenguaje que, respetando las exigencias técnicas necesarias, resulte comprensible para los ciudadanos que no sean especialistas en derecho» (Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, España, 2002).

(2) Cfr. LORENZETTI, Luis R.: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo IV, arts. 594 a 723, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, págs. 329/358).

(3) Cfr. LORENZETTI, op. cit., pág. 344.

(4) Cfr. CATALDI, Myriam M.: op. cit. http://www.nuevocodigocivil.com/la-nocion-decoparentalidad y-el-derecho-de-los-hijos-a-vivir-en-familia-por-myriam-m-c taldi-2/).-

(5) G. P. J. en autos: «S. R. L. A. c/G. P. J. s/alimentos s/incidente de apelación en relación y con efecto devolutivo», Expte. Nº 6.949/13INC (15.996/16), sentencia anotada al Tomo VII,

Registro N° 175, del 5 de agosto de 2016, decisión por mayoría.

(6) HERRERA Marisa, CARAMELO Gustavo y PICASSO Sebastián: «Código Civil y Comercial Comentado», Tomo II, INFOJUS, Buenos Aires, 2015, p. 514/515.

(7) HERRERA Marisa, CARAMELO Gustavo y PICASSO Sebastián: op. cit., p.515.

(8) Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída, HERRERA Marisa y LLOVERAS Nora (directoras): «Tratado de derecho de familia, según el Código Civil y Comercial de 2014», Tomo IV, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, p. 189.

(9) Por ejemplo, son gastos comunes los derivados de la educación -matrículas y cuotas de colegios privados, cuotas provenientes del estudio de idiomas, música, pintura o de clubes deportivos, etc.-, o de las necesidades de salud -cobertura de obra social, gastos de

ortodoncia, lentes, etc-.

(*) Abogado (UBA). Juez de la Cámara Civil, Comercial, Laboral, de Minería y de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, Río Gallegos, Santa Cruz. Profesor Adjunto Ordinario de Derecho Empresarial (Universidad Nacional de la Patagonia Austral). Postgrado en Derecho Penal, Parte General (Universidad de Salamanca, España). Especialista en Metodología de la Investigación Científica (Universidad Nacional de Lanús). Carrera de Especialización en Administración de Justicia (UBA). Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.