Este sintético aporte que hoy quisiéramos realizar, como el título lo indica, tiene que ver con la firma de los escritos electrónicos en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.

El problema no es novedoso, pero -hoy en día- ha vuelto a ponerse en el tapete a propósito, especialmente, de los Acuerdos 3886 y 3891 (ambos de 2018) de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Por eso, hemos querido redactar estas reflexiones, para seguir difundiendo la existencia de esta problemática y, especialmente, sus implicancias, no tanto desde lo técnico, sino especialmente desde una dogmática jurídica.

I.- El tema :

Quizás, en los inquietos y volátiles tiempos que corren, esto último no sea lo que mas importa; el foco del problema se ha puesto predominantemente en lo técnico y en la implementación de nuevas soluciones tecnológicas, muchas veces con olvido -o alejamiento- de lo que claramente contemplan las normas jurídicas vigentes.

Es un fenómeno que hace tiempo venimos detectando: lo tecnológico parece pasar al frente, mientras que lo jurídico queda, muchas veces, en un segundo plano.

De esto es de lo que hemos querido ocuparnos mediante las líneas que siguen.

II. En la base del problema: la forma de implementación de nuevas tecnologías en el proceso:

Ya en otros trabajos referentes al tema del proceso electrónico[1], nuestra principal crítica versó sobre la forma de implementación del uso de las nuevas tecnologías en este ámbito; por entonces lo hicimos respecto de la cuestión a nivel nacional, pero ello deviene totalmente aplicable al tema de las presentaciones electrónicas en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.

Veamos.

En la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte de Justicia fue avanzando, paulatinamente, en la realización de pruebas piloto vinculadas con la notificación por medios electrónicos pero, paralelamente, envió un proyecto de reforma del Código Procesal (Ac. 3399 del 5/11/2008); y, al cabo de un tiempo, el Código Procesal provincial terminó reformándose en diversos aspectos (ley 14.142).

Pero esto se refirió únicamente al tema de las notificaciones y no al de las presentaciones electrónicas, que quedó inalterado.

Es así que, el avance en este sentido, se ha dado a instancias de normas reglamentarias dictadas por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en esencia, la Resolución 1827 y 3415, ambas de 2012.

Ahora quisiéramos detenernos para recordar algunos conceptos elementales de derecho procesal.

Nos enseñaba Bidart Campos que siendo el derecho a la jurisdicción correlativo de la obligación que tiene el Estado de prestar su función de administrar justicia, para que aquel derecho y esta función se satisfagan, el Estado debe —entre otras cosas— dictar las normas de procedimiento[2].

Anotaba Podetti, al respecto, que el principio de formalismo tiene raíz constitucional pues tiende a garantizar la defensa en juicio de las personas y de los derechos.

Apuntando que, en un régimen de legalidad como el nuestro, la función jurisdiccional del Estado y el ejercicio de las facultades que integran la acción, requieren un molde preestablecido, que se ajuste a la garantía constitucional, molde que constituye un prius de aquellas actividades en sentido concreto y específico; y este molde está dado por las leyes procesales que estatuyen determinadas formas, que no pueden ser omitidas en cuanto resguardan la garantía de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y que pueden ser consideradas como el antemural de la arbitrariedad del individuo o del Estado y como un elemento básico de la libertad civil, procurando la seguridad jurídica[3].

Según Couture, el régimen del proceso sólo puede ser instruido por la ley, la que concederá o negará poderes y facultades dentro de las bases establecidas en la Constitución, trasladándose el espíritu de ésta a aquélla, que debe inspirarse en las valoraciones establecidas por el constituyente[4].

Mediante la estructuración legal del proceso, el justiciable obtiene certeza respecto de las normas que regirán el debate. El proceso se torna, así, previsible para las partes.

En palabras de Carnelutti: “la ventaja de la regulación formal de los actos consiste en hacer saber por anticipado a los ciudadanos lo que tienen o lo que no tienen que hacer”[5]

Es decir que el justiciable que ocurre por ante el órgano judicial en defensa de su derecho, sabe de antemano cuáles serán las reglas de juego a las que deberá adecuar su accionar en el decurso del procedimiento para la defensa de su derecho.

Se disminuye así, en grado sumo, las posibilidades de que el justiciable quede sometido a la arbitrariedad del órgano jurisdiccional en la conducción del proceso: la ley establece expresamente las reglas del debate y de ellas no puede -en principio- apartarse el órgano judicial[6].

De tal modo, el legislador infraconstitucional reglamenta el derecho de defensa en juicio consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, estableciendo con precisión la forma de ejercerlo.

Y es claro que mal podrá hablarse de inviolabilidad de la defensa en juicio si el justiciable no tiene certeza -previsibilidad- del modo en que deberá ejercer tal derecho.

Bien explicó Calamandrei que no existirá certeza sino cuando sea cierto que, en caso de inobservancia del derecho, será puesta en práctica la garantía jurisdiccional para hacerlo observar, y que -a su vez- esta certeza no existirá si el individuo que pide justicia no supiera exactamente cuáles son los actos que debe realizar para obtenerla, cuáles son las vías que debe recorrer para llegar al juez, para hacerse escuchar por él y para obtener en concreto aquella garantía jurisdiccional que la norma en abstracto promete.

De ello deduce el autor que las reglas del procedimiento son una especie de metodología fijada por la ley para servir de guía a quien quiera pedir justicia, el manual del litigante que le enseña cómo se debe comportar con el juez para ser escuchado por éste, concluyendo entonces que las formas procesales aseguran el respeto al contradictorio y la igualdad de las partes, siendo una preciosa garantía de los derechos y las libertades individuales[7].

Hay más: no sólo hace al resguardo de la defensa en juicio que el justiciable tenga certeza de qué reglas regirán su accionar en el proceso, sino que también debe tener conocimiento de qué normas regirán el accionar de su eventual contendiente.

Sólo así podrá el justiciable comprobar si el órgano jurisdiccional se conduce en forma imparcial e impartial.

En sentido conexo afirma la doctrina que la presencia de formas en el proceso es garantía de justicia y de igualdad en la defensa[8].

Así, se habla en el ámbito del proceso civil, del principio de legalidad de las formas.

Ahora bien, volviendo al tema puntual objeto de este comentario, ocurre que la recepción de las presentaciones electrónicas en el ámbito del proceso local se ha dado, insistimos, mediante reglamentaciones emanadas de la Suprema Corte.

Y no deberíamos perder de vista que, según la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, es atribución de la Suprema Corte “proponer en forma de proyecto las reformas de procedimiento y organización que sean compatibles con lo estatuido en esta Constitución y tiendan a mejorarla” (art. 165); es decir, en nuestro sistema constitucional, la Corte puede proponer reformas al procedimiento, pero no efectuarlas por su propia voluntad e iniciativa.

De tal suerte, el Código Procesal fue dejado tal cual estaba (porque el legislador nunca lo modificó) pero el procedimiento, con estos preceptos introducidos por vía reglamentaria, se ha modificado sustancialmente (llegando incluso el Acuerdo 3886 a prohibir, salvo excepciones, la realización de presentaciones en soporte papel).

Incluso esto es problemático porque, para llevar a cabo esta reglamentación, quizás sea necesario retocar, modificar o suprimir, determinados aspectos del Código Procesal; y el Alto Tribunal bonaerense no está en condiciones de modificar la ley.

En este contexto, creemos necesario resaltar que -para nosotros- un Código es, o debería ser, un sistema, donde todos sus elementos aparecen armónicamente interrelacionados, previendo y haciéndose cargo de las diversas variantes y situaciones que pueden presentarse a lo largo de la vida de un proceso.

Por ello, cualquier incorporación –para asegurar su correcta operatividad- debería efectuarse siempre con una visión global.

O, dicho de otro modo, sopesar como opera el cambio parcial dentro de todo el sistema; analizar, ponderar, corregir, retocar e incluso eliminar cuanto resulte menester.

Se trata, en definitiva, de la regulación de procedimientos estatales, aspecto en el cual debería exigirse la mayor claridad y prolijidad, evitándose paralelamente la improvisación y el apresuramiento.

En materia de presentaciones electrónicas, sería necesario -por ejemplo- calibrar conjuntamente con su introducción lo que hace a sus requisitos (art. 118 CPCC), el tema de la adjunción de copias (art. 120 CPCC), lo relativo al plazo de gracia contemplado en el art. 124 del CPCC (que parecería ya no tener sentido), lo atinente a los procedimientos de reconstrucción de los expedientes (art. 129 CPCC).

E, incluso, con claridad, permitiéndole al operador jurídico (jueces y abogados), como así también al ciudadano (consumidor del servicio de justicia), conocer cuál es la ley que rige determinada cuestión (ver, en tal sentido, la iniciativa del Digesto Jurídico).

En suma, tenemos un Código Procesal que regula la cuestión de la presentación de escritos y normas reglamentarias de la Suprema Corte, también referidas al tema.

Coincidimos en que modernizar el procedimiento es imprescindible; empero con lo que no estamos de acuerdo es con la forma en que, a veces, se lo hace.

La jurisprudencia bonaerense se ha ocupado del problema que venimos reseñando, al señalar -en referencia al Sistema de presentaciones electrónicas- que “lo primero que debe destacarse es que dicho Sistema, en la Provincia Buenos Aires, ha sido implementando no mediante una reforma legislativa del Código Procesal (a diferencia de lo que aconteció con el sistema de notificaciones -ver arts. 40, 143, 144 y cdtes. CPCC, según ley 14.142) sino mediante Acordadas y Resoluciones de la Suprema Corte de Justicia. Aquí, quizás, sería necesario meditar si la intención del legislador no fue implementar, solamente, una modificación en materia de notificaciones y dejar tal como estaba el Sistema de Presentaciones. Con todo, no está en nosotros juzgar el acierto -o no- de tal implementación; y resulta incuestionable la necesidad de adaptar las tramitaciones procesales a las exigencias de los tiempos que corren, incluso teniendo en cuenta que difícilmente pueda tramitar un proceso digitalizado "a medias" (solo las notificaciones). Empero, y en lo que al caso respecta, parece razonable tener en cuenta las circunstancias antedichas para ponderar cómo el Sistema de Presentaciones opera en un contexto legal (el del CPCC) que se ha mantenido inmodificado a su respecto”[9].

III. En otro cuadrante: la firma como requisito esencial de los escritos judiciales:

El art. 118 del CPCC, en su inciso 3, es claro al indicar que uno de los requisitos que los escritos judiciales deben contener es la firma de su presentante.

Es un recaudo considerado esencial y así lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación[10].

La doctrina también nos habla de la firma como requisito para la existencia del escrito judicial y de su condición de inexistente, cuando ella falta[11].

En un trabajo anterior referido al punto, hemos señalado -por nuestra parte- que el art. 286 del CCyCN establece que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta.

Agregando que, en la medida en que las leyes procesales establezcan que los escritos judiciales deben contener la firma de su presentante tendremos, entonces, la imposición de una forma de instrumentación determinada: la del instrumento privado (art. 287), siendo la signatura la forma de probar la autoría de la declaración de voluntad expresada en el tenor del escrito del que se trate (art. 288).

Concluimos, entonces, que la firma se mantiene como requisito ineludible para que el escrito judicial pueda ingresar en la categoría de instrumento privado y, si no la tiene, podremos seguir diciendo que no existe como tal, faltando -entonces- la prueba de la autoría de la declaración de voluntad expresada en el mismo[12].

Con esto dicho, podemos pasar al siguiente estadio de análisis.

IV. La cuestión de la firma en los documentos generados por medios electrónicos y el CCyCN:

Hablemos, primero, de documento electrónico.

Según ha referido la doctrina se entiende por tal a la fijación en un soporte electrónico de información, que queda registrada en la memoria auxiliar del computador, incluyendo en este concepto los medios de recuperación de la información[13].

Es claro, como ya lo hemos dicho, que el art. 286 del CCyCN escinde la forma documental del soporte papel; o sea, el documento no pierde su carácter de tal por mas que su soporte sea uno diverso del papel.

Ahora, lo importante es en lo relativo a su firma; y esto, en materia informática, se relaciona no solo con la autoría, sino también con la integridad e inalterabilidad, del documento.

Sigamos adentrándonos por este sendero.

A modo de introducción en el punto, quisiéramos traer a colación algunas reflexiones, que reproducen las que, anteriormente, hiciéramos ya hace algún tiempo en otro lugar[14] y hemos venido reiterando en diversos trabajos posteriores.

En tal sentido, recordamos que la Ley de Firma Digital (25.506), del año 2001, contemplaba dos tipos de firmas: la digital y la electrónica.

Según el art. 3 de dicha ley “Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma”.

Mientras que según el art. 5 “Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”.

Luego, en el año 2015, por ley 26.994 se sancionó un nuevo Código Civil y Comercial unificado; en él, el legislador procuró hacerse cargo de estas nuevas formas documentales, lo cual es –a no dudarlo- atinado pues se trata de una innegable realidad que requería la condigna regulación normativa[15], pero lamentablemente –y según lo hemos entendido- la preceptiva finalmente sancionada no termina de ser feliz.

Veamos.

El art. 286, bajo el título “Expresión escrita” establece que “la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”.

Con lo cual, va dejando en claro el legislador que el soporte papel ya no es exclusivo y da paso a las nuevas formas documentales.

El art. 287, titulado “Instrumentos privados y particulares no firmados”, edicta que “los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información”.

Hasta aquí estamos de acuerdo.

Pero, seguidamente, el art. 288 se ocupa de la “Firma” y así establece que “la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.

Mas adelante, el art. 319 determina que “el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”.

La doctrina se había referido al tema, aludiendo al Proyecto de Código.

Había señalado que, la prueba podría facilitarse alegando: 1. La utilización de un método que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del documento (art. 288); y, 2. Los indicios surgidos de la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen (art. 319)[16].

Que esta modificación, y el texto del art. 288, facilitaría la prueba de la validez de la firma electrónica cuando se justifica la razonabilidad de las medidas de seguridad empleadas y en tal caso equipara la firma electrónica validada, a la ológrafa reconocida y a la digital[17].

Según lo ha precisado algunos autores los arts. 286 y 288 del Proyecto armonizaban la existente ley de firma digital a la normativa de fondo y la utilización de las normativas en sintonía, permitirán definitivamente la utilización del documento electrónico firmado digitalmente para contratar en forma segura, consolidando el esperado acompañamiento que debe hacer el derecho de los acontecimientos digitales de los últimos tiempos[18].

Otros, mientras tanto, habían sostenido que la nueva regulación representaría un avance respecto del estado de cosas anterior, estableciendo principios generales que permitirían asimilar los registros digitales a los documentos y las identificaciones electrónicas a las firmas. Agregando que se trataba de un enfoque sensato y moderno, que se separa por completo de la orientación de la Ley de Firma Digital, la que por haber pretendido imponer una única y complicada tecnología –con el añadido de requisitos burocráticos costosos y aun mas complicados- llevaba más de un decenio sin que haya podido aplicarse en la práctica[19].

Expresando además que en los Fundamentos se afirma que la disposición proyectada está en consonancia con la ley 25.506 de firma electrónica; que si bien esto es cierto en cuanto a que quienes quisiera y pudieran utilizar “firma digital” estarían habilitados para hacerlo en las condiciones y con las ventajas previstas por esa ley no resulta totalmente exacto en primer lugar porque esa ley privilegia la firma digital y menoscaba la firma electrónica y en segundo lugar porque al habilitar el uso de cualquier método que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento la disposición proyectada derogaba por contrario imperio la descalificación de las firmas electrónicas que fulmina la ley 25.506 y establece un deseable imperio de la neutralidad tecnológica[20].

Pues bien, abordando el tema remarcamos en el trabajo antes citado que tanto optimismo había quedado, luego de la sanción del Código, claramente opacado, habiéndose insertado – según resaltamos entonces- un notorio problema interpretativo.

Para explicar esto y remontándonos un poco en el tiempo vamos, antes que nada, al Proyecto de Código de 1998.

Su art. 266 decía que “La firma prueba la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe ser manuscrita y consistir en el nombre del firmante, o en un signo, escritos del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto”, agregando –en lo que aquí interesa- que “en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método para identificarla; y ese método asegura razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento”. Los Fundamentos del Proyecto indicaban que “se prevé expresamente la posibilidad de que existan instrumentos públicos digitales. En este sentido el Código se abre a la realidad abrumadora de los documentos electrónicos, aunque con fórmulas abiertas y flexibles y sin vinculación a la tecnología actual, de modo de evitar su rápido envejecimiento que se produciría por la previsible permanente superación de esas tecnologías”.

Pivoteando en tal importante antecedente, pasemos ahora al Proyecto de Código Civil y Comercial mas reciente, que luego se transformara en Código Civil y Comercial de la Nación.

En su momento, el segundo párrafo del art. 288 determinaba que “en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza UN MÉTODO que asegure RAZONABLEMENTE la autoría e inalterabilidad del instrumento”; vemos, así, una redacción muy similar a la del Proyecto de 1998.

Empero ese no fue el texto que prosperó pues, como ya lo vimos, el último párrafo del art. 288 que fue sancionado establece que “en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza UNA FIRMA DIGITAL, que asegure INDUBITABLEMENTE la autoría e integridad del instrumento”.

Se cambia la referencia a “un método” por la alusión a “una firma digital” y el “razonablemente” por el “indubitablemente”.

Paralelamente, la ley de 25.506 no fue derogada en aquel momento (y tampoco en los tiempos sucesivos); pero el nuevo Código de fondo ha establecido que el requisito de la firma queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.

O, dicho de otro modo, parecería –al reemplazar la referencia a “un método” por la alusión a “una firma digital”- haber desterrado a la firma electrónica; y quedaría, entonces, el documento electrónico sin firma digital en la categoría de instrumento particular no firmado (art. 287).

Creemos que, al así legislar, parecen haber quedado elípticamente derogadas, no en forma expresa, las normas de la ley 25.506 relativas a la firma electrónica.

La firma electrónica dejaría, entonces, de ser una firma.

Comentando el artículo 288, la doctrina ha dicho que la parte final del artículo se refiere a la firma digital[21].

Otros autores han sostenido que la terminología utilizada en la norma deberá interpretarse inclusiva de cualquier procedimiento que se desarrolle en el futuro que asegure autoría e integridad del documento aun cuando sus características técnicas sean diferentes a la firma digital conocida en la actualidad[22].

Falcon, mientras tanto, explicita el punto: sostiene que, aunque el art. 288 está conforme con la ley de firma digital, produce un retroceso, pues ancla la cuestión en la ley 25.506 no permitiendo, como hacía el Proyecto, legislar de modo amplio para el futuro[23].

Granero ha sostenido que el Código Civil complementa la norma –no la sustituye-, modificando la aplicación de la Ley de Firma Digital, al referir que el requisito de la firma de un documento electrónico queda satisfecho sólo si se utiliza exclusivamente una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento, negando tal carácter a los documentos que no cuentan con ella, que se convertirían en documentos “no firmados” (art. 287 CCC), con las consecuencias que ello trae aparejado[24].

Desde nuestro punto de vista, expusimos en el trabajo que venimos citando, que podría pensarse que la referencia a “una” firma digital no ha querido circunscribir la firma solo a “la” firma digital de la ley 25.506; pero a poco que lo meditamos, descartamos la idea: si tenemos una ley vigente definiendo a la firma digital (art. 2), necesariamente debemos interpretar este nuevo artículo de consuno con ella.

No parecería coherente que el legislador, al utilizar el término firma digital haya procurado referirse a algo distinto de aquello que la ley específica así califica.Por otro lado, si en el futuro aparecieran otros procedimientos que aseguraran autoría e integridad creemos que, para quedar comprendidos en el art. 288 en análisis, habría que verificar detenidamente su eventual correlato con los conceptos contenidos en el art. 2 de la ley 25.506.

Esta interpretación, incluso, es la oficialmente efectuada -hace poco tiempo- en el DNU 27/2018, en cuyos fundamentos leemos que “el Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde el 1/8/2015, estableció un criterio para la prueba de la autoría de los instrumentos en general, estableciendo que la firma digital es el único medio habilitado para probar la autenticidad y la autoría de un instrumento privado generado por medios electrónicos”.

De allí, entonces, nuestra anticipada postulación en cuanto al futuro de la firma electrónica.

Es tiempo de ver cómo impacta esto en la presentación de escritos judiciales a nivel bonaerense de acuerdo con los sistemas que allí se han implementado.

V. Escritos con firma electrónica:

Una primera lectura la Res. 1827/12 de la SCBA ya dejaba entrever que la firma que portaban los escritos presentados electrónicamente no era digital; su art. 5 decía textualmente que el presentante de los escritos “signará electrónicamente la presentación y la incorporará a ese servidor”; aunque en sus fundamentos se hablaba de la tecnología “de firma digital”.

Ahora, en aquel momento el uso de la firma electrónica no era tan problemático porque corría el año 2012 y todavía no existía el art. 288 del CCyCN.

Con lo cual, y por aplicación de la ley 25.506, que un escrito estuviera firmado de manera electrónica (en lugar de digitalmente) no lo dejaba fuera del ámbito de los instrumentos privados, como -desde nuestro punto de vista- acontece en la actualidad.

El problema viene con la vigencia del CCyCN.

En un excelente trabajo de Alejandro Batista, se clarifica muy bien la cuestión.

El autor nos explica que una de las primeras definiciones del Máximo Tribunal bonaerense fue el de organizar e instalar su propia Autoridad de Certificación, diferenciándose así no sólo del resto de los poderes Judiciales de las demás provincias, sino también de lo que posteriormente harían otros Organismos Jurisdiccionales como la Procuración de la Corte,

que se inclinó por utilizar los certificados digitales emitidos por la Autoridad de Certificación de la Oficina Nacional de Tecnologías de la Información (ONTI).

Remarcando que para poder contar con una firma digital en los términos de la Ley 25.506, entre otros requisitos, es indispensable que la Autoridad de Certificación o Certificador Licenciado que emite los certificados cuente con la debida habilitación por la Autoridad de Aplicación a nivel nacional. Y que a la fecha (en que se redactaba el artículo) eso no ha sucedido con la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, ya que si bien las gestiones se han iniciado hace tiempo, dicha habilitación se encuentra todavía “pendiente”.

Remarcando que la experiencia que viene desarrollando la Corte de la provincia, más allá de que en su sitio web se la mencione tanto como “firma electrónica” y/o “firma digital”, en realidad; jurídicamente hablando según la Ley 25.506 es un caso de “firma electrónica” y no de “firma digital”.

Entonces, el autor destaca el problema que ello implica estando en vigencia el CCyCN en términos similares a los analizados por nosotros en el punto anterior, concluyendo contundentemente que estos instrumentos entrarían en la categoría de “particulares no firmados”[25].

Coincidimos totalmente.

Ahora bien, sería tiempo de referirnos, ahora, al nuevo Reglamento para presentaciones electrónicas (Ac. 3886/2018)

A su respecto, hemos efectuado un análisis hace pocos días[26] donde remarcábamos que el mismo aludía a que las presentaciones serán “rubricadas electrónicamente” (art. 1º) o cuando habla de las presentaciones “suscriptas con la tecnología de firma digital/electrónica” (art. 2º), como si ambos términos fueran lo mismo.

Nos preguntábamos, entonces, si se utilizaría la firma digital o valdrían también las firmas electrónicas y decíamos que parecería más bien una imprecisión terminológica, desde que el art. 1º alude a “la utilización de certificados digitales emitidos bajo legislación argentina, los cuales serán aportados por los interesados, o emitidos por la Suprema Corte en los casos que esta disponga por resolución”.

Agregando que evidentemente, entonces, estaríamos hablando de firma digital, pues decíamos- mal podríamos considerar que la Suprema Corte fuera a utilizar, como certificados digitales, algunos que no estuvieran acordes a lo que determina la legislación vigente (ley 25.506 y Cód. Civ. y Com. de la Nación) ya que, de no ser así, debería pensarse en la potencial invalidez de todas las actuaciones llevadas a cabo por fuera o en contraposición con aquellas prescripciones.

Incluso en aquel trabajo citábamos el proceder de un Juzgado de Primera Instancia en lo

Civil y Comercial (el Nº 2 del Departamento Judicial de Azul), a cargo del Dr. Rodrigo Ezequiel Bionda, en cuyas resoluciones -que pueden consultarse en cualquier expediente a través de la MEV- podemos leer lo siguiente: “habida cuenta lo establecido en el art. 3º de la ley 25.506, en virtud de lo normado por el segundo párrafo del art. 288 del Cód. Civ. y Com. de la Nación y teniendo en cuenta que —según la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia— ‘...en los instrumentos generados por medios electrónicos el requisito de la firma queda satisfecho si se utiliza una firma digital...’ (SCBA, Ac. A 74.409, in re ‘Carnevale, Cosme O. c. provincia de Buenos Aires s/ pretensión indemnizatoria’ del 08/02/2017), el presente pronunciamiento solo se firma digitalmente (art. 163, inc. 9º del Cód. Proc. Civ. y Com.)”.

Evidentemente, este tipo de resoluciones no estaría firmada digitalmente sino solo de manera electrónica.

Por lo demás, una lectura del precedente “Carnevale” de la propia Corte nos muestra un abordaje con cierto grado de ambigüedad, por cuanto inicialmente se lee en el mismo que “en los instrumentos generados por medios electrónicos el requisito de la firma queda satisfecho si se utiliza una firma digital (art. 288, segundo párrafo, CCC)” y luego se habla de un escrito “firmado electrónicamente por el letrado”[27].

Queda en claro, entonces, que a nivel provincial las cosas no han sido demasiado claras.

Pues bien, a pocos días de aparecida nuestra ya citada publicación sobre el nuevo

Reglamento, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires emite el Acuerdo 3891/18, que apunta a la creación del “Comité de Gestión para la Aplicación de la Firma Digital” y donde se reseña, con claridad, el estado de cosas a la fecha.

De la lectura de dicho Acuerdo, vemos que allí la Corte computa -es decir tiene presente- “lo dispuesto en el artículo 288 del Código Civil y Comercial y la Ley nacional 25.506 y su decreto reglamentario, por los que se reconoce el empleo y la eficacia jurídica de la firma digital en la República Argentina”.

Leemos -en uno de sus primeros párrafos- que “oportunamente la Suprema Corte recurrió a la Autoridad de aplicación designada en la Ley 25.506, a fin de obtener la habilitación como Autoridad Certificante del Poder Judicial, conformando el Registro de Firma Digital, operando hasta la actualidad como emisores de certificados de firma electrónica a través de la propia plataforma de la Suprema Corte”.

Expresándose asimismo que “se han llevado a cabo gestiones tendientes a obtener licencia como autoridad certificante de firma digital, encontrándose dicha habilitación en trámite ante el Ente Licenciante de la Oficina Nacional de Tecnología Informática (que se halla en el ámbito del Ministerio de Modernización), bajo expediente Expte. N° JGM 110777/12”

Agregando que “como vía alternativa, una vez cumplidos los requisitos exigidos por la normativa imperante (Ley 25.506, el Decreto 2628/2002 y sus modificatorios, la resolución 399e/2016 del Ministerio de Modernización y la Disposición 11/2014 de la Subsecretaría de Tecnologías de Gestión), la Suprema Corte, se constituyó como Autoridad de Registro de la Autoridad Certificante AC-ONTI, cuya habilitación permite el otorgamiento de certificados de firma digital bajo la Política Única de Certificación”.

Y que “atento encontrarse vigentes gran cantidad de certificados de firma electrónica emitidos por la autoridad de registro del propio Tribunal próximos a vencerse, resulta conveniente realizar el otorgamiento de certificados de firma digital de manera progresiva y conforme las normas de la Política de Certificación de la Autoridad Certificante”.

Disponiéndose -a continuación- todo lo conducente a la creación del Comité y “el progresivo otorgamiento de certificados de firma digital en los términos del artículo 2o de la ley 25.506 y de la Política Única de Certificación, teniendo inicio en el Departamento Judicial La Plata, bajo la supervisión del "Comité de Gestión para la Aplicación de la Firma Digital".

En resumidas cuentas: es la propia Suprema Corte quien nos indica que lo utilizado, hasta el momento, es una firma electrónica y no una firma digital.

VI. Lo tecnológico y lo jurídico:

En el ya citado artículo de Alejandro Batista, el autor remarcaba la necesidad de entender que, en materia de firma digital, el aspecto tecnológico es una parte importante, pero no la única, sino que hay que considerar el encuadre legal y las consecuencias que de su observancia o no, se derivan.

Por nuestra parte, en el trabajo anteriormente evocado[28] decíamos algo parecido.

Afirmábamos que no hay que olvidar que, en todas estas cuestiones, además de temas técnicos y organizativos, subyace algo muy importante: el correcto ejercicio del derecho de defensa en juicio; o, dicho de otro modo, el debido proceso; además del derecho a trabajar de los profesionales que litigan y la necesaria razonabilidad en el desarrollo de la faena jurisdiccional y que, entonces, la mirada debería ser inter o al menos multidisciplinaria, lo que -en nuestro personal sentir- a veces aparece ausente cuando se abordan estas cuestiones.

Agregando que la informática no está por encima, sino al servicio del derecho.

O sea, que la utilización del sistema siempre debe subordinarse a lo que determinan las normas supralegales (convencionales y constitucionales) y legales (Códigos de Procedimiento).

Creemos que hay ciertas situaciones de hoy en día que se salen del modelo clásico al que estamos acostumbrados (el que hemos aprendido) y nos colocan frente a interesantes dilemas.

Lo primero: el lugar de los tribunales, especialmente los superiores de cada jurisdicción.

La visión, y competencia, clásica de estos órganos jurisdiccionales está delineada en las Constituciones y leyes orgánicas.

Las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia aparecen mencionadas en los arts. 161 a 165 de la Constitución de la provincia.

Ninguno de ellos se refiere a la posibilidad de operar modificaciones directas en el procedimiento; a lo sumo, el art. 165 -como lo indicábamos antes- la autoriza a proponerlas.

Por lo demás, a nivel legal, al tema de las atribuciones del máximo tribunal se refiere el art. 32 de la ley 5827, pero ninguno de sus incisos contempla tampoco esta posibilidad de modificación u operatividad directa.

Conviene prestar la atención al inciso q), el cual indica que es atribución de la Corte “proponer al Poder Ejecutivo las reformas de procedimiento a que se refiere el artículo (*) 127° de la Constitución” (la referencia corresponde al citado art. 165 de la Constitución).

Por lo demás, es también necesario reparar en el inciso s), el cual le confiere la posibilidad de “dictar las reglamentaciones conducentes al debido ejercicio de las funciones que le acuerden las leyes, así como también su reglamento interno” y conectarlo, incluso, con lo establecido por el art. 834 del CPCC, el cual indica que “la Suprema Corte de Justicia queda facultada para dictar las medidas reglamentarias que aseguren el mejor cumplimiento de las normas de este cuerpo legal”.

Creemos que sería bueno hacer un distingo importante, mediante un paralelo.

El sistema de notificaciones electrónicas está legalmente incluido en el Código Procesal Civil y Comercial, entonces allí sí entrarían en juego estas posibilidades reglamentarias de la Suprema Corte (que bien ha ejercido el tribunal a través de diversos acuerdos); pero el sistema de presentaciones electrónicas (escritos) no ha sido modificado por el legislador, con lo cual allí la reglamentación puede tornarse elípticamente en sustitución de lo dispuesto por el Código Procesal (de hecho, el Acuerdo 3886/18 directamente decidió, como regla y salvo excepciones, que no podrían presentarse mas escritos en soporte papel).

Por cierto, la Suprema Corte siempre hubiera podido (al igual que lo hizo -y muy bien- con el sistema de notificaciones) instar una modificación legislativa en los términos del art. 165 de la Constitución.

Aunque, en realidad y para ser sinceros, el primer responsable del estancamiento legislativo ha sido, valga la redundancia, la propia legislatura provincial (no solo en su actual composición, sino también en la anterior).

Ahora, este trastocamiento del ámbito de actuación de los Máximos Tribunales (porque algo parecido le sucede a la Corte Suprema) trae importantes consecuencias: cualquier objeción que se planteara respecto de la validez, o constitucionalidad, del sistema sería (paradójicamente) resuelta por los tribunales locales y, en último término, por el mismo órgano que lo diseñó.

Veamos, ahora, las cosas desde otro ángulo.

Nos hemos referido, ya, a lo que prescribe el art. 288 del CCyCN y a la mención que hace a la utilización de la firma digital, para que el documento electrónico se considere firmado.

Tenemos, además, que el art. 118 del CPCC exige que los escritos contengan firma, y que ello es generalmente considerado condición indispensable para su existencia.

En tal contexto normativo ¿podría la preceptiva (reglamentaria) definirse por la utilización de la firma electrónica para signar escritos, en lugar de la digital?; o, dicho de otra manera, ¿debería una normativa local apartarse, directamente, de las disposiciones del Código de fondo? El art. 31 de la Constitución Nacional nos estaría indicando lo contrario.

Por este sendero llegamos a una consecuencia todavía mas sorprendente.

Es lugar común, en doctrina y jurisprudencia, decir que la firma es condición de existencia del instrumento privado y que la falta de firma determinaría su inexistencia, lo que conlleva a la imposibilidad de subsanar el vicio, confirmarlo o convalidarlo.

Entonces, todos estos escritos firmados de manera electrónica (que según el CCyCN carecerían de firma y entrarían en la categoría de instrumento particular no firmado) quedarían contradiciendo las exigencias del CPCC y ello macularía no su eficacia, sino directamente su existencia como instrumento privado.

Ahora ¿quién nos dará la razón en un planteo de ese tenor, si el sistema ha sido estructurado por el mismo tribunal que, en definitiva, debería decidir el planteamiento?

Además, y visto desde otro ángulo, bien podemos preguntarnos qué respuesta

(jurisdiccional) recibiría -de la Suprema Corte- algún planteo efectuado por un justiciable en una causa concreta, en el que se trajera un documento electrónico sin firma digital y con firma electrónica, cuando sus propias resoluciones han adoptado este temperamento.

VII. Lo que hasta aquí hemos escrito no sirvió absolutamente para nada (¿o quizás sí?):

A la luz de la pregunta con la que cerrábamos el punto anterior, deberíamos preguntarnos cuál es el impacto práctico de este análisis.

Y la primera respuesta que nos vendría a la mente sería: probablemente ninguna.

O tal vez no sea tan así.

Es posible que este desarrollo contribuya, en algo, a llamarnos la atención sobre una cuestión bastante importante.

La implementación de las nuevas tecnologías en el proceso es absolutamente necesaria, es algo que nadie podría dudar.

Ahora, el problema es cómo se lo hace.

Porque quien trabaja, opera y sienta definiciones en el tema, lo hace en un lugar de intersección de lo técnico con lo jurídico.

Parecería, entonces, que la multidisciplina y la necesidad de escuchar todas las voces, sería imprescindible; y, en paralelo, vemos que en estas implementaciones la cuestión técnica ha logrado situarse en un lugar de preponderancia, eclipsando - ¿o tal vez estirando al máximo? - lo que las normas jurídicas establecen.

No dudaríamos en comulgar con la implementación de un sistema que mostrara apego, y correcto encaje, en el resto del encofrado jurídico.

Así, y si el art. 288 del CCyCN no hubiera sido modificado (a último momento) como lo fue; si el texto fuera el del Anteproyecto, no habría ninguna objeción sustancial: si la Suprema Corte entendiera que la firma electrónica que tiene implementada conlleva “un método que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento”podríamos avanzar sin mayores controversias.

Pero el texto del CCyCN dice otra cosa, y nuestro sistema de presentaciones electrónicas (lamentablemente) ha quedado fuera de las previsiones del artículo.

Igualmente, tampoco es que la última palabra esté dicha: mediante el (controvertido) DNU 27/2018 se expresó -como fundamento de las modificaciones que intentó- que “si bien el procedimiento establecido para firma digital tiene la intención de asegurar la autoría e integridad de un documento, durante el tiempo transcurrido desde su dictado se han perfeccionado y ampliado los mecanismos posibles para, precisamente, asegurar la autoría e integridad de los documentos electrónicos”[29]. Si bien ello opera en otro sector del ordenamiento jurídico, nos está indicando -con claridad- que la solución del texto que se terminó sancionando en el art. 288 del CCyCN no conformó a todos, que las tensiones siguen subyacentes y que comienzan a buscarse soluciones puntuales o particulares. Habrá que ver cómo sigue esta cuestión y solo la traemos a colación como ejemplo de que, hoy en día, la discusión sobre el tema sigue, y el CCyCN de modo alguno la ha cerrado.

Entonces, y retomando la línea central, creemos que esta exposición (si bien de dudosa utilidad en la práctica cotidiana) resulta útil, en lo inmediato, para llamar la atención en cuanto al estado de cosas en cuanto a los escritos electrónicos en la Provincia de Buenos Aires y, en un horizonte mas lejano, para pensar un poco en cómo se han ido dando las implementaciones de nuevas tecnologías en el proceso, poniendo foco especialmente en el modo en que se ha desbalanceado la atención, enfatizando en lo técnico y dejando en un segundo plano lo jurídico.

(*)Secretario de la Sala II de la Cámara Civil y Comercial del Dpto. Judicial de Morón.

Autor de numerosos trabajos. Coordinador –también escribió- del Tratado de Derecho Informático dirigido por Carlos Camps de La Ley. Secretario de redacción de La Ley Buenos Aires.

1. QUADRI, Gabriel H., Cavilaciones acerca de la notificación por medios electrónicos, JA 2014-IV, 1372; El Sistema de Notificaciones Electrónicas en funcionamiento (y comenzando a crujir), Base de datos MJ-DOC-7421-AR comentando la sentencia dictada por la Corte Suprema en autos “Duarte, María Laura c/ Greco, Rodolfo Aurelio y otros” (Fallos 338:508) referente a la falta de constitución de domicilio electrónico y De copias digitales y excesos rituales (a propósito de un fallo de la Corte Suprema), elDial.com - DC218A, comentando la sentencia dictada por la Corte Suprema en autos “Bravo Ruiz Pablo c. Martocq, Sebastián Marcelo y otros s/ daños y perjuicios”(Fallos 339:635)
2. BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Ediar, Buenos Aires, 1998, T. II, p. 291
3. PODETTI, Ramiro J., Tratado de la Competencia, 2ª ed. actualizada, Ediar, Buenos Aires, 1973, ps. 28 y sigtes. 85 y sigtes
4. COUTURE, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1978, T. I, p. 21.
5. CARNELUTTI, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, trad. Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Uteha, Buenos Aires, 1944, T. III, Actos del proceso, p. 193.
6. DÍAZ, Clemente A., Instituciones de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, T. I, p. 224
7. CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, trad. de la 2ª ed. italiana por Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1973, vol. I, p. 323
8. ALSINA, Hugo, Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, T. I, p. 617; MAURINO, Alberto L., Nulidades Procesales, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 4.
9. C. Civ. y Com. Moron, sala 2ª, 9/5/2017, “Herederos de Burgos, Raúl Orlando c/Gallardo, Omar s/daños y perjuicios”
10. Corte Sup., Fallos 320:319 y Fallos 320:326.

    [11]FALCÓN, Enrique M., “Escrito con firma apócrifa”, LA LEY, 1991-C, 436;

    FENOCHIETTO, Carlos E. - ARAZI, Roland, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Astrea, Buenos Aires, 1985, t. 1, p. 385; MAURINO, Alberto L., “Nulidades procesales”, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 196; PAWLOWSKI DE POSE, Amanda Lucía, “Con relación a la firma apócrifa de los escritos judiciales”, DT 1997-A, 1206.

11. QUADRI, Gabriel H., Autenticidad de la firma en escritos judiciales como hecho controvertido, LL 2015-B, 156
12. TORRES TRABA, Jose en AA.VV., Derecho procesal en el Código Civil y Comercial, QUADRI, Gabriel H (dir), La Ley, Buenos Aires, 2016, T I, p. 608
13. QUADRI, Gabriel H. en AA.VV. Tratado de derecho procesal electrónico, CAMPS, Carlos E. (dir.), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, T II, Cap. XVII, punto IV.9, también disponible online en Thomson Reuters Proview.

    [15]TORELLO, Viviana S., La incorporación de normas de derecho informático en el nuevo Código Civil y Comercial y sus proyecciones en los procedimientos judiciales, www.infojus.gov.ar, Id Infojus: DACF150587

14. Bender, Agustín, "El correo electrónico como prueba en la jurisprudencia y en el

    Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (marzo), 13

15. Bender, Agustín, "El correo electrónico como prueba en la jurisprudencia y en el

    Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (marzo), 13

16. CABULI, Ezequiel, Las nuevas tecnologías en el Proyecto de Código, LL 2013-A, 893
17. Millé, Antonio, Documento electrónico, firma electrónica y mensaje electrónico en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial, ED 249-832
18. Millé, Antonio, Documento electrónico, firma electrónica y mensaje electrónico en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial, ED 249-832

    [21]COSSOLA, Sebastián J., comentario al art. 288 del Código en AA.VV., Código Civil y

    Comercial de la Nación. Comentado, RIVERA, Julio C. – MEDINA, Graciela (dir.) – ESPER, Mariano (coord), Buenos Aires, La Ley, 2014, T I, versión online, Sistema Proview

    [22]D´ALESSIO, Carlos M. en AA.VV. Código Civil y Comercial de la Nación.

    Comentado, LORENZETTI, Ricardo L. (dir), Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2015, T II, p. 120

    [23]FALCON, Enrique M., El derecho procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2015, p. 331

19. GRANERO, Horacio R., Validez –o no- de los documentos electrónicos sin firma digital en el Código Civil y Comercial de la Nación, elDial DC1FAD
20. BATISTA, Alejandro, ¿Están legalmente “firmadas” las presentaciones electrónicas efectuadas en el Sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires?, elDial DC233C
21. QUADRI, Gabriel H., Reglamento para presentaciones por medios electrónicos

    Indefiniciones y vaivenes en el sendero hacia el expediente digital, La Ley Buenos Aires, Abril 2018, p. 5

    [27]Sup. Corte Bs. As., 8/2/2017, “Carnevale Cosme Omar C/ Provincia De Buenos Aires s/ pretensión indemnizatoria.--recurso extraordinario de inapl. de ley"

     

    [28] QUADRI, Gabriel H., Reglamento para presentaciones por medios electrónicos

    Indefiniciones y vaivenes en el sendero hacia el expediente digital, La Ley Buenos Aires, Abril 2018, p. 5

    [29]Sobre el tema, puede verse -de nuestra autoría- QUADRI, Gabriel H., El decreto 27/2018 y algunas cuestiones vinculadas con el derecho procesal electrónico. firma digital, prueba del contrato de seguros y títulos ejecutivos, en Suplemento Especial.

    Desburocratización y Simplificación de la Administración Pública, Marzo 2018, Erreius,

    Cita digital: IUSDC285706A