El presente trabajo pretende analizar los fundamentos por los cuales el fideicomiso se encuentra excluido entre los sujetos de derecho concursable. Para dicho análisis y valoración se considerará la Ley especial N° 24.441, la Ley N° 24.522 y la reciente modificación del Código Civil y Comercial de la Nación, concretamente la previsión expresa contenida en el art. 1687.

Resulta conocido que las leyes concursales contienen preceptos de forma y de fondo. Rivera[1] enseña que las leyes concursales constituyen un fenómeno de coordinación de normas procesales y sustanciales, por lo que las reglas de fondodeben ser analizadas conjuntamente con las reglas procesales que corresponden a ellas, no existiendo en nuestra legislación nacional una separación de ambos aspectos.

Sobre la cuestión, existe una vieja jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos caratulados "Correa, Bernabé c/ Barros, Mario B."[2] la que sostiene que "...las reglas fijadas por el Congreso con el fin de asegurar la efectividad e inmediato ejercicio de los derechos que consagra la legislación de fondo, no vulneran la atribución constitucional de las provincias en cuanto a su capacidad para dictar leyes locales de procedimientos, según se ha establecido en una causa análoga seguida entre las mismas partes y decidida por este tribunal en esta misma fecha.". Dichos argumentos, en especial la primacía del resguardo de la aplicabilidad y efectividad del ejercicio de los derechos resguardados por la legislación de fondo, resultan tanto válidos para la ley especial (LCQ) como para la ley general (Código Civil y Comercial de la Nación).

Ingresando al análisis de las normas pertinentes, la Ley N° 24.441, impide al patrimonio fideicomitido quebrar: el art. 16 expresamente dispone “…Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según visiones contractuales, procederá su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme el orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24.”

En efecto esta ley ha previsto solamente la liquidación del patrimonio a cargo del fiduciario y que éste asumirá el rol de liquidador. De tal precepto surge de manera inequívoca la incapacidad de derecho del patrimonio fideicomitido de quebrar y como clara consecuencia de ello, la inviabilidad del pedido de quiebra del fideicomiso[3].

De la disposición de referencia se infiere que si no puede ser declarado en quiebra, lógicamente no podrá presentarse en concurso preventivo, pues su fracaso derivaría en la quiebra. Sin perjuicio de ello, se prevé que existan causas contractuales por las cuales se pacte la garantía de alguna de las partes por las deudas del fideicomiso. Tal garantía no puede ser otorgada por el fiduciario.

El texto contenido en la Ley específica N° 24.441, ha dado lugar a diversas posiciones doctrinarias sobre la posibilidad del concursamiento del fideicomiso. Una primera tesis –amplia-, sostenida por Games y Esparza, se manifiesta por la afirmativa, ya que sostienen que la cuestión podría ser opinable. Fundamentan que debe estarse a formas jurídicas que eviten la liquidación de los patrimonios cuando estos sean viables económicamente (conservación de empresas útiles). Que si bien se debe interpretar restrictivamente la cuestión de la quiebra, ello no implica que se encuentre excluido el concurso, porque expresamente no hace manifestación alguna la Ley N° 24.441. Que la LCQ permite en el art. 5 la formación del concurso preventivo de personas en liquidación y que además el concurso preventivo puede ser un parámetro de diligencia de la función conforme lo dispone el art. 6 de la Ley N° 24.441.

Una segunda tesis –restrictiva-, avalada por Kiper y Lisoprawski[4], fundamenta lo siguiente: de los textos de las Leyes N° 24.441 y N° 24.522 nada permite inferir tal conclusión ya que la ley concursal es posterior a la Ley N° 24.441 y bien pudo preverlo el legislador y no lo hizo. Que esta omisión no fue un olvido o descuido, sino ex profeso; no se admite el concurso del patrimonio fideicomitido en la faz preventiva porque no puede imaginarse la incoherencia normativa y la solución de todas las cuestiones que se presenten en el supuesto de que el concurso no llegue a feliz término y entre en quiebra.

En la misma sintonía, Hayzus[5] sostiene que la vía extrajudicial de liquidación resulta idónea: por lo expeditiva, y por resultar menos onerosa. Arguye que es el fuduciario quien conoce por definición a los acreedores, ya que ha sido el encargado de llevar a cabo la administración y que con un poco de ayuda profesional puede ordenar las prioridades de cobro conforme a la ley de concursos y quiebras.

Por su parte, Rivera[6] explica que no existe el concurso preventivo ni la quiebra del patrimonio fiduciario. Justifica que la ley que regula el fidecomiso establece de manera explícita que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y no pueden ser agredidos por los acreedores del fiduciante ni del fiduciario. Aclara que ello no excluye la posibilidad de que el patrimonio fidecomitido sea insuficiente para atender las obligaciones que pesan sobre él, y que en tal caso se la liquidación estará a cargo del fiduciario quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregar su producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra.

Continúa detallando que para el caso que se trate de un fideicomiso financiero se deberá convocar una asamblea de tenedores para que resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio, medidas que pudiere adoptar.

Como conclusión de la posición de referencia y siguiendo al autor Carlos A. Molina Sandoval[7] si se admitiera el concurso preventivo pero no la quiebra, aquel no funcionaría efectivamente. Aún más: se dejaría a los acreedores concursales a la merced de la voluntad del patrimonio concursado, ya que éste cumpliría el acuerdo preventivo si quiere. Y de lo contrario, no, pues no existe otro mecanismo, ya que los acreedores concursales no podrían pedir la quiebra y tampoco recurrir a las acciones individuales, salvo el caso de los privilegiados (art. 57 de la LQC).

No existe una laguna normativa, sino que por el contrario hay un precepto que prohíbe la quiebra. Si bien no fue del todo preciso al señalar la norma especial que veda el acceso a cualquier procedimiento concursal, la inteligencia de la norma es lo suficientemente explícita y a tal concusión debe arribarse.

La jurisprudencia -previa a la entrada en vigencia del nuevo Código- ha sido clara: rechazar los pedidos de quiebra, justificando ello en que el legislador ha excluido al fideicomiso como sujeto pasible de ser declarado en quiebra[8]. Asimismo se ha sostenido que la insuficiencia de bienes fideicomitidos no da lugar a la declaración de quiebra, sino que el fiduciario debe liquidar los bienes, enajenándolos y entregando el producido líquido a los acreedores.[9]

Los "Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación"[10] redactados por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci, sostienen que el nuevo Código ha sido creado para la "seguridad jurídica en las transacciones comerciales" por lo que entre otras figuras se ha regulado el fideicomiso.

Sostienen[11] que la propuesta de reforma se basa en el texto del Ante Proyecto de 1998, que propuso la incorporación de la figura al Código unificado, sistematizó las normas de la Ley y propuso la modificación de algunos aspectos que a la fecha de su redacción la doctrina había marcado como necesaria. Agregan que el régimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y demostró eficiencia en su aplicación.

Adentrándose al análisis de las modificaciones que ha sufrido el Código Civil y Comercial de la Nación, no han acaecido, salvo en cuestiones imprescindibles por razones de coherencia del ordenamiento jurídico, modificaciones en las leyes especiales. En este entendimiento no suple las omisiones de la ley de Concursos y Quiebras, pero refiere de manera expresa al supuesto, lo que despeja, según mi posición toda discusión.

El actual art. 1687 del CCCN en su tercer párrafo dispone “…La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.”

Molina Sandoval[12] sostiene que el fideicomiso no quiebra, pero no importa necesariamente que no pueda presentarse en concurso preventivo, bajo la sanción de que su incumplimiento (o algunos de los supuestos que originen la quiebra indirecta) no dé lugar a una quiebra sino a una liquidación judicial.

El nuevo cuerpo normativo agrega dos cuestiones trascendentes: la liquidación judicial y la aplicación de las normas de la quiebra. Ello estuvo motivado en la crítica a la Ley N° 24.441 en cuanto a que el método extrajudicial de liquidación del fideicomiso insolvente consistía precisamente que quien provocaba la insolvencia era quien tenía a su cargo la liquidación del mismo y su distribución entre los acreedores.

La nueva norma avanza y determina que sea el Juez quien la realice, pero a diferencia del sistema anterior es el mismo Juez quien debe fijar el procedimiento aplicable sobre las bases previstas en la LCQ. Se ha establecido una solución intermedia entre la extrajudicialidad extrema y el procedimiento de liquidación a cargo de un Juez competente, lo que resulta compatible con las características de multifuncionalidad de la figura del fideicomiso como continente de una variedad casi inagotable de negocios.

Molina Sandoval[13], al analizar los cambios introducidos por el CCCN sostiene que La liquidación del fideicomiso ha dejado de estar "privatizada" (ya no está a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores, conforme el orden de los privilegios, como decía el art. 16, Ley N° 24.441) y hoy se ha "judicializado". El jurista cordobés sostiene que “El cambio es muy importante, porque el hecho de que la liquidación esté, por previsión del propio Cód. Civil y Comercial, a cargo de un tribunal, permite tomar decisiones más adecuadas para la solución de los conflictos plurisubjetivos y pluriobjetivos que pueden suscitarse en torno al fideicomiso (como patrimonio de afectación de contenido dinámico y con posibilidad de interactuar frente a terceros).” Agrega que ello generará jurisprudencia adecuada que permita resolver casos similares que genera la liquidación de fideicomisos.

Varini[14] encuentra positivo que sea el juez quien designe quien llevará a cabo la liquidación y no el fiduciario, lo que resulta una solución razonable si se tiene en cuenta que fue la administración de este la que llevó al estado de insuficiencia.

Dentro de las ventajas que según dicho autor trae aparejada la judicialización de la liquidación del patrimonio, menciona: que se unifique en una causa todos los litigios del fideicomiso –en función del principio de universalidad-; que tramitará ante juzgados especializados en Concursos y Quiebras –aunque sólo aplicable a la ciudad capital-; el poder coercitivo que goza el tribunal.

El CCCN expresamente quita legitimación activa al fideicomiso para que éste - por medio del fiduciario- solicite el concurso preventivo, contrariamente, sostienen Zavala y Weiss[15] que éste si se encuentra legitimado para solicitar al fiduciario y/o al beneficiario los recursos necesarios para soportar las cargas y obligaciones que pesen sobre el fideicomiso; y que para el caso que no los obtenga, solicite la liquidación. El fiduciante y el beneficio tendrán legitimación subsidiaria, previa intimación al fiduciario, quedarán legitimados para activar la liquidación judicial.

Como conclusión se sostiene que tanto en la legislación anterior como en la recientemente sancionada, ocurrida la insolvencia del fideicomiso, no se decreta la quiebra por lo que no es susceptible de concurso ni de acuerdo preventivo extrajudicial, siendo procedente la liquidación judicial bajo el procedimiento antes mencionado. Que la nueva legislación ha optado por una posición intermedia entre el régimen de la Ley N° 24.441 de extrajudicialidad extrema y la incorporación lisa y llana del fideicomiso como sujeto pasible de liquidación y quiebra. Que en relación a los contratantes o cualquier otro agente que se vincule con el fideicomiso, al leer el reglamento o contrato de constitución sabe perfectamente cómo se hará la distribución y con la nueva norma del Código Civil y Comercial de la Nación, bajo qué pautas tendrá lugar el proceso de liquidación.

Bibliografía

· Hayzus, Jorge Roberto. "Fideicomiso". Buenos Aires, Ed. Astrea, 2000.

· Kiper, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V. "Teoría y Práctica del Fideicomiso" Ed. Depalma, 2002

· Lorenzetti, Ricardo Luis; Highton de Nolasco, Elena y Kemelmajer de Carlucci, Aida: "Fundamentos Del Anteproyecto De Código Civil Y Comercial De La Nación", Pág. 214. http://www.nuevo codigociv il.com/ wp-content /uploads/ 20 15/02/5-Fund amen tos-d el-Proy ecto.pdf

· Molina Sandoval, Carlos A.: " El fideicomiso en la dinámica mercantil" Buenos Aires, Ed. B. de F. 2009, Pág. 320.

· "La Registración del Fideicomiso" Revista LA LEY2016-B, 905, publicado el 28/3/2016.Molina Sandoval, Carlos A.: "La Liquidación Del Patrimonio Fideicomitido En El Nuevo Código" Revista La Ley 2015-D , 1212.

· Rivera, Julio Cesar. "Derecho Concursal". Buenos Aires, Ed. La Ley, 2010.

· Varini, Sebastián: "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Directores: Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián. Buenos Aires. INFOJUS, 2015.

· Zavala, Gastón A. y Weiss, Gastón A.: "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Directores: RIVERA, Julio Cesar y Medina, Graciela. Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters La Ley, 2014.

 

Notas

 

[1] Rivera, Julio Cesar. "Derecho Concursal". Buenos Aires, Ed. La Ley, 2010, pág. 26/27.
[2] CSJN. " Correa, Bernabé c/ Barros, Mario B." 22 de Junio de 1923.
[3] CN.COM. Sala A 3-4-2099 en “Fideicomiso South Link Logística I s/ pedido de Quiebra p/ Embal System SRL.
[4] Kiper, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V. "Teoría y Práctica del Fideicomiso" Ed. Depalma, 2002, pág. 54.
[5] Hayzus, Jorge Roberto. "Fideicomiso". Buenos Aires, Ed. Astrea, 2000, pág.178.
[6] Rivera, Julio Cesar. "Derecho Concursal". Buenos Aires, Ed. La Ley, 2010, pág. 340.
[7] Molina Sandoval, Carlos A.: " El fideicomiso en la dinámica mercantil" Buenos Aires, Ed. B. de F. 2009, Pág. 320.
[8] CN. COM. Sala A., 3/4/2009, Abeledo Perrot N. 8/22134.
[9] CN. COM. Sala E., 15/12/2001, Albeledo Perrot: 70068823.
[10] Lorenzetti, Ricardo Luis; Highton de Nolasco, Elena y Kemelmajer de Carlucci, Aida: "Fundamentos Del Anteproyecto De Código Civil Y Comercial De La Nación", Pág. 6. http://www.nuevo codig ocivil.c om/wp -content/ uploads/2 015/02/ 5-Fundamen tos-del-Pr oyecto. pdf.
[11] Lorenzetti, Ricardo Luis; Highton de Nolasco, Elena y Kemelmajer de Carlucci, Aida: "Fundamentos Del anteproyecto De Código Civil Y Comercial De La Nación", Pág. 214. http://www.nue vocodigo civil.com/ wp-conte nt/upl oads/ 201 5/02/5-Funda mentos-del-P royecto.pdf
[12] Molina Sandoval, Carlos A.: "La Registración del Fideicomiso" Revista LA LEY2016-B, 905, publicado el 28/3/2016.
[13] Molina Sandoval, Carlos A.: "La Liquidación Del Patrimonio Fideicomitido En El Nuevo Código" Revista La Ley 2015-D , 1212, Publicado el 8/7/2015.
[14] Varini, Sebastián: "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Directores: Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián. Buenos Aires. INFOJUS, 2015, Pág. 389.
[15] Zavala, Gastón A. y WEISS, Gastón A.: "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Directores: Rivera, Julio Cesar y Medina, Graciela. Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters La Ley, 2014, Pág. 950.